Sentencia Civil Nº 277/2008, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 137/2007 de 01 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00277/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 137 /2007

Ilmos. Sres. Magistrados:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 277/08

En SANTIAGO DE COMPOSTELA, a uno de Julio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, con sede en Santiago, los Autos

de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 437 /2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE

COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 137 /2007, en los que aparece como parte apelante D. Serafin representado por la procuradora Dª. ANGELES REGUEIRO MUÑOZ, y como apelado D. Felipe representado por el procurador D. DOMINGO NUÑEZ BLANCO; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr.

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de

Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2006 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que debo estimar parcialmente la demanda de juicio ordinario deducida por la Procuradora Sra. Regueiro Múñoz en nombre y representación de Don Serafin asistido del letrado Sr. Quintela Miramontes frente a Don Felipe reseñado en autos representado por el Procurador Sr. Núñez Blanco y asistido del Letrado Sr. Puente Diaz sobre acción de cumplimiento de contrato de arrendamiento de obra y en consecuencia procede condenar al demandado a abono al actor de la cantidad de 17.852,05 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el art. 576 Ley Enjuiciamiento Civil . Los daños y perjuicios causados por las fugas de agua deben quedar fuera del actual enjuiciamiento en cuanto no se hallan definitivamente consolidados, debiendo ser instada su reparación o/y indemnización en otro ulterior proceso, al que no alcanzará la eficacia de cosa juzgada material de esta sentencia. No procede efectuar pronunciamiento condenatorio exclusivo a actor o demandado en sede de costas procesales. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Serafin se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto del mismo el pasado día 21 DE MAYO DE 2008, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El demandante efectuó una reclamación de la parte impagada del precio de las obras que había realizado en la vivienda del demandado, por importe de 56.534,09 euros (98.534,05 menos 42.000 que se . El demandado Sr. Felipe se opuso a la demanda, alegando que se había pactado la reforma de la vivienda por un precio global de 50.000 euros, que hay notables defectos originados por una mala ejecución, que superarían incluso la cifra adeudada.

El juzgador de instancia entendió que no se había acreditado que se hubiera pactado un precio a tanto alzado; que no hay claridad en los presupuestos aportados ni en torno a las obras realizadas, que cifró en cuantía de 81.909,05 euros; que deben deducirse las partidas no ejecutadas y las mal ejecutadas, dejando fuera lo relativo a los daños derivados de fugas de agua, para terminar estimando parcialmente la demanda por importe de 17.852,05 euros.

El actor ha impugnado esa decisión, señalando que es difícil conocer los defectos originarios y el total de la nueva obra realizada, al tratarse de una reforma y no de una obra nueva, que como no hubo reconvención no es posible examinar muchas de las cuestiones propuestas por la otra parte, lo que relacionó con una supuesta incongruencia, que se extendió a la cuestión relativa a las fugas de agua, que considera que no puede dejarse imprejuzgada, para terminar aludiendo a los concretos defectos imputados.

SEGUNDO.- Comenzando por las cuestiones jurídicas planteadas con carácter preferente, ha que recordar que la doctrina tradicional ya recogida por el Tribunal Supremo en la S. de 17 Marzo 1991 , expone que los principios contractuales de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido -exceptio no adimpleti contractus- y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo -exceptio non rite adimpleti contractus-, precisando esta última en caso de contratos de ejecución de obra, que el defecto o defectos de la obra sean de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, no pudiendo ser alegada cuando lo mal realizado y omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con lo bien ejecutado. Por ello, cuando las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del art. 1124 Cc ., sólo cabrá la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien mediante la consiguiente reducción del precio (Ss. TS de 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo 1979 y 16 diciembre 2005); en idéntico sentido, a los fines que nos ocupan, la STS de 3 mayo 2004 dice que la excepción ha de oponerse en los escritos expositivos y no en el de resumen de pruebas.

De ello se sigue que no es preciso articular una pretensión como la aquí considerada -de deducir de la cantidad reclamada y debida, la que se impute a defectos de ejecución- por vía de reconvención, sino que basta hacerlo por la de excepción en el escrito de contestación a la demanda, como sucedió significadamente en la última de las sentencias citadas. Por ello no puede hablarse de incongruencia ni imputarle defectos formales de este tipo a la sentencia. Otra cosa sería por ejemplo que se hubiera condenado al actor a entregar alguna cantidad al demandado por ser superior la cifra correspondiente a los desperfectos y deterioros, que la adeudada, en cuyo caso sí se habría producido una vulneración del principio rogatorio en tanto que habría sido necesario articularlo por vía de reconvención, pero no es el caso. Se rechaza el correspondiente motivo de impugnación.

TERCERO.- En la otra cuestión planteada se impugna la decisión de dejar al margen de la resolución el tema relativo a los daños causados por efecto del agua en la vivienda litigiosa, pues entiende el actor que forman parte del procedimiento, y si el demandado no fue capaz de probarlos, no puede hipotecarse de futuro al demandante con posibles demandas por el mismo objeto, de forma que si se ha probado que no existe relación causal entre las obras realizadas y tales defectos, debió haberse pronunciado al respecto.

Se suscita así el siguiente planteamiento:

a) El demandado opuso en su escrito la existencia de posibles daños por efecto del agua, que valoró provisionalmente en 5.000 euros a la vista del informe pericial presentado, por lo que "el demandado nada adeuda a la actora, a la espera del informe pericial definitivo del perito de la compañía, que aprovecho para anunciar...".

b) El juzgador de instancia dejó imprejuzgada esta cuestión, considerando que eran daños continuados y que se podría perjudicar al demandado porque no podía reclamar todos los daños y perjuicios ocasionados, de forma que estableció que no le alcanzase la fuerza de la cosa juzgada. El demandado se ha conformado con esta decisión, no habiendo impugnado el pronunciamiento.

c) El demandante, que fue absuelto de cualquier petición relativa a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por el agua, pretende que se entre en el fondo de dicha cuestión y que, ante la carencia de prueba, se dicte un pronunciamiento absolutorio al que alcance la cosa juzgada, de forma que en el futuro no se vea afectado por una posible reclamación por tal causa.

A la vista de este planteamiento, no es posible acceder a lo solicitado, pues sólo si hubiera sido el demandado el que hubiera solicitado la revocación parcial de la sentencia y se hubiera entrado a analizar ese motivo de discusión, podría esta Sala hacerlo. No cabe si lo hace el demandante, que nada había solicitado al respecto en el escrito inicial, por lo que carece de acción. Tiene, eso sí, un cierto interés en que tal cuestión sea definitivamente resuelta, pero sólo en un sentido: que sea absuelto de la misma. No ha contemplado la posibilidad de que sea condenado, que también es posible, en cuyo caso estaríamos ante una reformatio in peius, dado que nadie habría pedido que se revocase la sentencia en tal sentido. No resulta posible por tanto, al afectar de forma básica a los principios rogatorio de y de interdicción de la indefensión, entrar a analizar esa cuestión, por lo que se rechaza el motivo de recurso.

CUARTO.- Entrando en el examen de los concretos temas discutidos, parte el apelante del principio de que fue contratado, por su experiencia como constructor, para realizar una simple tarea de reforma, de "lavado de cara" de la vivienda del demandado, quien además realizó ciertas obras de pintura y electricidad sin habérselo comentado, de forma que no habrá de responder más que de aquéllos desperfectos o deterioros que le sean imputables. No hay obstáculos para admitir ese punto de partida de que sólo habrá de responder de los daños y deterioros que le sean imputables, pues es el que ha sido tenido en cuenta en la apelada, si bien el juzgador de instancia recalcó las dificultades probatorias que existían para delimitar tal circunstancia.

Primero las relativas al presupuesto de partida que había de tenerse en consideración, habiéndose inclinado por darle validez al elaborado el 7/3/2004 con las ampliaciones del fechado el 2/6/2004, si bien limitó el alcance de la reclamación efectuada a las partidas enunciadas en el presupuesto presentado con la demanda de 29/4/2005, en tanto que pueden diferir. Por ello estableció la suma adeudada por el demandado de 81.909,05 euros, y es un buen punto de partida en tanto que sólo podrán ser imputables al demandante los deterioros o desperfectos resultantes de las mismas partidas que ha reclamado -no existe expresa oposición a la determinación inicial de lo reclamado-.

La segunda dificultad radicaba en la prueba pericial, pues si bien se pudo establecer que las partidas estaban valoradas con arreglo a precios de mercado -tanto en partidas bien efectuadas como las consideradas defectuosas-, el perito Sr. Gustavo , que es el que había sido tenido en cuenta como preferente dado que había sido designado judicialmente, se hizo eco en su informe del carácter genérico, desordenado y sin concreción de mediciones de los presupuestos aportados y de la ulterior ejecución de reparaciones finalizadas antes de la visita del perito a la vivienda. Esta dificultad sólo puede ser respondida al analizar los concretos motivos de discusión:

A) Pintura.

En la demanda se reclamaban las partidas de pintura correspondientes a planta baja (4.121 euros), planta semisótano (1.792,08) y exterior (6.750,76 euros), en total 12.663,84 euros. A la vista de la pericial, entendió el juzgador acreditado que esos trabajos se habían realizado de forma incorrecta, pues no se había llevado a cabo la previa labor de lavado, rascado y lijado de pinturas viejas sino que se había pintado por encima de éstas, con una gran deficiencia en los remates. Entendió por tanto que era obligado abonar los trabajos de repintado realizados por el Sr. Antonio en la cuantía indicada de 13.197 euros, y admitió que su importe fuera más elevado porque había sido necesario trasladar mobiliario, cubrir parte del mismo y demás labores accesorias que impone la realización de labores de pintado estando habitada una vivienda, y además este segundo pintor sí procedió a lavar, rascar y lijar las pinturas viejas, no la simple labor de "remiendo" realizada por el actor.

Se opone en el recurso que no se abona nada de la obra de pintura realizada, ni siquiera se valora la pintura exterior, y en cambio se descuentan 13.197 euros, importe de los trabajos Don. Antonio en el interior.

A la vista de los principios expuestos en anteriores Fundamentos, sobre la posibilidad de oponer por vía de excepción la existencia de desperfectos o deterioros en las obras realizadas, hay que matizar los distintos apartados que han sido descontados por el juzgador de instancia, ya que descontar más de lo que corresponde abonar supone excederse de tales principios, en tanto que por esta vía se estaría dando lugar a una indemnización de daños y perjuicios que no ha sido estrictamente solicitada. Así pues, sólo corresponde descontar las partidas correspondientes al interior de la vivienda, que son las ejecutadas por Don. Antonio (5.913,08 euros). En cuanto a que se trató simplemente de hacer un lavado de cara y que por ello la partida de pintura era correcta, no se admite el razonamiento, pues si se cobraba también por esa previa labor de rascado y lavado de paredes, es evidente que lo ejecutado se hizo de forma incorrecta y no servía para el fin pactado. Se estima parcialmente el motivo de impugnación.

B) Calefacción. Opone el apelante que realizó los trabajos que solicitó el demandado, que siempre funcionó correctamente tras ser probadas con el aparato de presión y no se detectó fuga alguna, según la declaración del fontanero Sr. Jesús Luis . Sin embargo, por esta partida de calefacción nada se descontó por el juzgador de instancia, por lo que nada hay que señalar al respecto.

C) Electricidad. El juzgador reseñó en el correspondiente apartado, que el perito Sr. Pablo había comprobado que sólo se había ejecutado parte de dicha partida, con determinados defectos que valoró en 5.350 euros, que la instalación había sido reparada por el Sr. Eusebio , y por último de la declaración del Sr. Pedro Antonio , dedujo que la instalación eléctrica no era la precisa para rehabilitar de forma íntegra una vivienda unifamiliar, sino parcial, limitada y basada en auténticos remiendos y chapuzas, por lo que estimó cuando menos prudente la reducción efectuada por Sr. Pablo .

Dice el apelante que cuando se hizo el reconocimiento pericial, después de la alegada reparación de la obra por el electricista Don. Eusebio -contratado por el demandado-, había agua en el cableado, de donde deduce que el trabajo lo realizó éste de forma incorrecta pues no hay evidencias de la presencia de agua entre la obra que el actor realizó y la que llevó a cabo después el mencionado electricista.

No se admite el motivo de impugnación, ya que los defectos advertidos en el informe pericial y ratificados igualmente por Don. Eusebio nada tenían que ver con el agua, sino con aspectos propios del buen hacer de la actividad señalada, entre los cuales no se encuentra el hecho de que compartían el mismo circuito eléctrico electrodomésticos y enchufes de fuerza, o que se hubieran aprovechado los pases existentes para introducir junto a la electricidad el cableado de antena. Estos defectos no son tampoco compatibles con que se hubiera tratado de aprovechar parte de la instalación existente, cuando el resultado final hace inidónea la instalación para el fin previsto en el contrato, que era el correcto funcionamiento de la instalación eléctrica. Se rechaza por tanto el motivo de impugnación.

D) Daños por agua. Ya hemos hecho referencia a esta cuestión en anteriores Fundamentos, por lo que nada hay que añadir en el presente.

De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Serafin contra la sentencia de 23/11/2006 dictada en los autos de juicio Ordinario nº 437/2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Santiago de Compostela, que revocamos en parte, incrementando la suma que el demandado D. Felipe viene obligado a abonar al actor, en 7.283,92 euros, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, y todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.