Sentencia Civil Nº 277/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 142/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº

Recurso de apelación nº 142/08

Procedente del procedimiento nº 61706 Juicio ordinario

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, formada por los Magistrados DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH, DON ANTONIO RECIO CORDOVA y DON ENRIC ALAVEDRA FARRANDO, actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 142/08

interpuesto contra la sentencia dictada el día 9 de noviembre de 2006 en el procedimiento nº 617/06 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gavá

en el que son recurrentes DÑA. Estrella Y DON Emiliano , y apelado PREC 90 DE PROMOCIONES

INMOBILIARIAS, S.A., previa deliberación, pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente

S E N T E N C I A

Barcelona, 16 de junio de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Parellada Serres en nombre y representación de Emiliano y Estrella , contra PREC 90 DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS, S.L., con imposición de costas.

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DÑA. Mª DOLORS PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Emiliano y Dña. Estrella presentaron demanda contra la mercantil PREC 90 de Promociones Inmobiliarias SL alegando que la entidad demandada había incumplido el contrato de compraventa suscrito en fecha 14 de febrero de 2004, referido a la vivienda sita en el piso NUM000 puerta NUM000 de la calle DIRECCION000 números NUM001 - NUM002 de la ciudad de Olesa de Montserrat, porque en el plano adjunto al referido contrato aparecían grafiados tres dormitorios que se abrían, por medio de una terraza, al patio interior de manzana, pero que finalizada la construcción, los compradores pudieron comprobar que tan sólo el dormitorio principal daba a una terraza, en tanto que los otros dos tenían salida a un espacio cerrado que sólo ventilaba por una pequeña apertura en su parte superior.

Con base a los hechos expuestos, los demandantes entendían que se incumplía el contrato y la normativa urbanística y que se había entregado cosa distinta a la pactada, ejercitando la acción prevista en el artículo 1124 del Cc ., y solicitando ser resarcidos en los daños y perjuicios de este incumplimiento les ha causado, y que según el peritaje acompañado se cifraba en un total de 44.184,79 euros.

La promotora demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en forma resumida indicamos: a) la acción realmente ejercitada es la prevista en el artículo 1484 del Código civil que tiene señalado un plazo de caducidad de seis meses y que ya han transcurrido, b) el edificio se hallaba en construcción cuando se firmó el contrato y tras su construcción se firmó por el arquitecto el certificado final de obra, obteniéndose la correspondiente cédula de habitabilidad, c) la vivienda reúne las condiciones de habitabilidad y así lo ha certificado el arquitecto que dirigió la obra , d) en cualquier caso, el problema deriva de que la finca colindante tiene una construcción disconforme, e) los actores conocían la realidad física del piso cuando otorgaron la escritura de compraventa, f) no se ha producido pérdida de valor y en ningún caso de un porcentaje del 21,6% que no puede aplicarse sobre el precio total ya que también se vendió una plaza de parking.

La sentencia dictada en la instancia desestimó la demanda por considerar que la acción de saneamiento por vicios ocultos había caducado.

Contra la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora con los argumentos que en síntesis indicamos: a) se interpuso demanda solicitando indemnización de los daños y perjuicios causados, de conformidad con los artículos 1101 y 1124 del Cc ., b) la sentencia incurre en un error de derecho porque la petición de daños y perjuicios no se predica únicamente respecto de la acción del artículo 1484 del Cc ., c) no estamos ante un mero vicio o defecto de la cosa sino ante un verdadero incumplimiento contractual con entrega de cosa distinta de la pactada, d) la vivienda incumple las condiciones establecidas en el Decreto de habitabilidad respecto de las dos estancias referidas, e) las licencias administrativas se han obtenido con base a los planos y no se ha llevado a cabo ninguna actividad inspectora, f) el volumen disconforme de la finca vecina ya existía con anterioridad al inicio de las obras y la promotora debió advertir a esta parte de la existencia del muro, g) la elevación a público del contrato privado no era una facultad sino una obligación de esta parte y de haberse negado podría haber perdido la totalidad de las cantidades entregadas que ya ascendían a 53.880 euros, h) la cantidad que se solicita no debe ser reducida en la forma que solicita la parte demandada.

SEGUNDO.- Conviene ante todo advertir que la acción ejercitada en la demanda no fue la de saneamiento por vicios ocultos del artículo 1484 del Código civil sino la de incumplimiento contractual regulada en el artículo 1124 del texto citado en relación al artículo 110 del mismo, y si esta era la acción, la necesaria congruencia de las resoluciones judiciales a que se refiere el artículo 218 de LEC , obliga al juzgador a analizar si concurren los requisitos para la viabilidad de la acción, pero no permite que se atribuya a la demandante una acción distinta de la realmente ejercitada porque se alteraría la causa de pedir y no sólo la cita de los preceptos adecuados a la acción.

Por consiguiente, no compartimos la argumentación de la instancia que desestima la demanda por considerar caducada la acción edilicia del artículo 1484 porque no fue esta la pretensión ejercitada, y debemos entrar a analizar las circunstancias del caso de autos para determinar si se ha producido o no el incumplimiento contractual que se alega.

Está debidamente acreditado que los actores adquirieron la vivienda de autos por medio de contrato privado suscrito el día 14 de febrero de 2004, en un momento en que el edificio se hallaba en construcción, y sin más información que la facilitada por la propia vendedora consistente en la memoria de calidades de acabados y el plano adjunto de la vivienda, en el que se observa que el dormitorio principal da acceso a una terraza y que los otros dos dormitorios tienen asimismo salida a otra terraza distinta de la anterior y algo retranqueada respecto a la primera.

Sin embargo, de las fotografías aportadas a los autos a través del informe pericial se constata que: 1) el balcón frente al dormitorio principal se abre, frontal y lateralmente por su lado derecho, al patio interior de manzana, con barandilla metálica perimetral, permitiendo la vista, iluminación y ventilación normales exigidas normativamente a esa dependencia, y 2) el balcón-terraza que discurre frente a las otras dos piezas, con una longitud de 4,20 metros y una anchura variable de 0,85 m. a 0,93 m., no queda limitado por otra baranda similar sino frontalmente, por el muro medianero posterior d ela finca colindante hasta una altura de 3,30 metros, lateralmente, en su lado derecho, por el retranqueo más salido de la fachada del dormitorio principal, lateralmente, por su lado izquierdo, por una mampara acristalada que lo separa de su vecino, y superiormente, se cierra parcialmente por los voladizos del piso superior.

La consecuencia de lo anterior es la formación, cenitalmente, de una pequeña abertura intermedia de 1,80 m de largo por 0,90 m. de ancho, a través del cual ventila y recibe iluminación el balcón, y a través de él, las dos estancias citadas que carecen, en consecuencia, de vistas al interior de la manzana en cualquier dirección.

TERCERO.- De la descripción precedente resulta una evidente discordancia entre la información facilitada por la vendedora a través del plano adjuntado a la demanda y la realidad construida, toda vez que el referido plano hacía presumir que la terraza a la que tienen acceso las dos estancias referidas tendría vistas al patio interior de manzana, al igual que la terraza a la que tiene salida el dormitorio principal.

La cuestión jurídica a resolver es si esta defectuosa información integra un supuesto de incumplimiento contractual susceptible de generar la acción resarcitoria a que se refiere el artículo 1124 del Código civil, y al respecto interesa destacar dos extremos:

1)La exigencia expresa contenida en el artículo 19 de la Llei 24/1991, de 29 de noviembre , de l'Habitatge ahora derogada pero vigente en el momento de los hechos, que exige que en la oferta de viviendas para la venta se facilite la suficiente información sobre sus condiciones esenciales, que se referirá, entre otros extremos, a las características de dimensión y diseño, claramente incumplida en el caso de autos.

2)La posibilidad de que la parte que ha cumplido opte entre la resolución del contrato o su cumplimiento, con derecho a ser resarcida de los daños y perjuicios en ambos supuestos, como así resulta del tenor del artículo 1124 citado.

El tenor del contrato suscrito por las ahora litigantes pone de manifiesto la adquisición de una vivienda de tres habitaciones con salida a sendas terrazas, de manera que la parte vendedora ha incumplido la obligación de entregar la vivienda en las condiciones pactadas, pues como se ha explicado, la salida de que disponen dos de las habitaciones no reúnen los requisitos pactados, y este incumplimiento contractual es relevante y de entidad tal que excede del estrecho marco de las acciones edilicias e integra el supuesto que la doctrina y la jurisprudencia han venido denominando aliud pro alio, es decir, entrega de una prestación distinta a la pactada (STS de 26 de noviembre de 1991 y 17 de febrero de 1994 entre otras).

En este sentido, la STS de 8 de febrero de 2002 dictamina que se está en presencia de cosa diversa o aliud pro alio cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1101 y 1124 del Cc ), y en el caso de autos no puede dudarse de la frustración contractual sobrevenida al percatarse los adquirentes de las condiciones de la vivienda adquirida, debiendo serles reconocida la facultad de actuar de acuerdo con las previsiones contenidas en los preceptos citados.

La circunstancia de que los ahora apelantes hubieran conocido la realidad de la vivienda antes de otorgar la escritura pública de compraventa, no significa que dieran su consentimiento a la situación pues obra en autos documentación acreditativa de que en fecha 1 de diciembre de 2004 se dirigieron a la entidad vendedora destacando que la vivienda adquirida no cumplía los términos esenciales del contrato privado de 14 de febrero de 2004 ni los requisitos mínimos de habitabilidad establecidos en el Decret 259/2003, de 21 de octubre, invitando a la vendedora a un acuerdo extrajudicial y con reserva expresa del ejercicio de cuantas acciones se estimaran procedentes en derecho.

Y decimos que el hecho de que se elevara a público el contrato privado de compraventa no conlleva renuncia alguna a las acciones que el derecho pone a disposición del comprador, si concurren las circunstancias previstas para ello, porque el negocio jurídico que vincula a las partes no nace de la referida escritura sino del contrato privado referido, pues es en este momento cuando se fragua el concurso de voluntades con la determinación de la cosa y de su precio, siendo asimismo de interés destacar que la parte compradora había aceptado la obligatoriedad de otorgar el referido documento público, tan pronto fuera requerida para ello por la parte vendedora, y convenido una condición resolutoria para el caso de no satisfacer el precio aplazado en la forma pactada, con pérdida de las cantidades hasta entonces entregadas.

Por tanto, acreditado el incumplimiento contractual, la parte que ha cumplido puede exigir de la que ha incumplido la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización, en ambos casos, de los daños y perjuicios causados, no resultando por ello necesario para la viabilidad de la acción ejercitada que la vivienda cumpla o no las exigencias de habitabilidad reseñadas en el Decret 259/2003, de 21 de octubre porque basta con el indicado incumplimiento, es decir, con la prueba de la discordancia entre lo adquirido y lo efectivamente entregado para que la reclamación deba ser estimada.

CUARTO.- Resta por determinar la valoración de los daños y perjuicios reclamados por la actora y que el peritaje acompañado con su escrito de demanda valora en la pérdida de las dos habitaciones, lo que supondría una reducción de la superficie de la vivienda en un 21,62%, en cuya determinación se ha tenido también en cuenta que la vivienda resulta inservible para las futuras aspiraciones familiares de la pareja y la reducción de la franja de mercado dispuesta a adquirir una vivienda con las limitaciones indicadas, estableciéndose una indemnización consistente en reducir el precio de compra en el indicado porcentaje.

Esta Sala comparte el criterio de la actora en el sentido de que la situación de las dos habitaciones de constante referencia supone una considerable merma en el valor global de la vivienda haciendo mucho más difícil su venta, por lo que el porcentaje indicado por el perito se estima ponderado si bien su cálculo debe efectuarse en relación al precio de la vivienda sin incluir la plaza de aparcamiento, lo que según la escritura fue de 176.000 euros que con el IVA correspondiente (12.320 euros) alcanza un total de 188.320 euros, de los que hay que deducir el porcentaje del 21,62 % indicado, resultando la cantidad de 40.714,78 euros.

Procede por tato, la estimación en parte del recurso y la estimación parcial de la demanda en el sentido de condenar a la demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 40.714,78 euros con los intereses moratorios a que se refiere el artículo 575 de la LEC .

QUINTO.- La estimación sustancial de la demanda determina la imposición a la demandada de las costas de la instancia (art. 394 LEC ) sin que sea procedente hacer expresa condena en las costas de esta alzada (art. 398 LEC ).

Fallo

El Tribunal acuerda: Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Estrella y D. Emiliano contra la sentencia de 9 de noviembre de 2006 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 3 de Gavà que revocamos y en su lugar acordamos estimar en parte la demanda y condenar a la demandada PREC 90 de Promociones Inmobiliarias SL a indemnizar a los actores en la cantidad de 40.714,78 euros, que devengará los intereses del artículo 575 de la LEC , siendo de cargo de la demandada las costas de la instancia y sin hacer expresa condena en las de esta alzada.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.