Sentencia Civil Nº 277/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 91/2009 de 01 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 91/09-2ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACION Nº 97/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 1 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm.

Ilmos. Sres.

D. IGNACIO SANCHO GARGALLO

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JORDI LLUÍS FORGAS I FOLCH

En la ciudad de Barcelona, a uno de septiembre de dos mil nueve.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quince de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 97/2008 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la entidad Club Esportiu Trevol Alella-Masnou y el Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada Club Esportiu Trevol Alella-Masnou y contra ILUROTENNIS, S.L., Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo . Fueron admitidos como intervinientes ALONSO-CUEVILLAS ADVOCATS, S.L. y también Lorenzo , Severino , Pedro Miguel , Cesar , Gumersindo y LOBERT, S.A. Estos autos penden ante esta Sala en virtud del recurso apelación interpuesto por la representación procesal de Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo , contra la sentencia de fecha 15 de octubre de 2008.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente: "1. La calificación del presente concurso de la entidad Club Esportiu Trevol Alella-Masnou como culpable, declarando como personas afectadas por la calificación a Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo .

2. La condena de inhabilitación de Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de cinco años. No podrán pues ejercer el comercio, ni tener cargo ni intervención administrativa o económica en Compañías mercantiles o industriales.

3. La pérdida de cualquier derecho de crédito o contra la masa que Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo pudieran ostentar en el concurso, así como la condena a la restitución de cualquier retribución que hubiera podido percibir de la masa declarado el concurso.

4. La condena al pago de las costas generadas a ILUROTENNIS, S.L.".

SEGUNDO: La representación procesal de Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia y, admitido en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para votación y fallo el día 1 de julio de 2009.

TERCERO: En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia recurrida, después de un meritorio y prolijo análisis jurídico y fáctico de los diferentes motivos invocados para justificar la calificación culpable del concurso de la entidad Club Esportiu Trevol Alella-Masnou, tan sólo estima el relativo al incumplimiento por el deudor del deber de solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que conociera o debiera conocer su situación de insolvencia. La sentencia sitúa este momento, cuando menos, en la fecha en que se notificó el laudo por el que se declaraba resuelto el contrato de arrendamiento que tenía concertado como arrendataria la concursada con la entidad LOBERT, S.A., con efectos desde el día 31 de octubre de 2003, y se condenaba a la concursada a pagar a la arrendadora 3.992,92 euros mensuales desde enero de 2003 hasta la restitución de la finca. La fecha de notificación del laudo fue el 25 de junio de 2005, y aunque se solicitó el concurso necesario de la entidad el 28 de julio de 2005, la sentencia valora la oposición de la entidad deportiva que demoró la declaración de concurso hasta el 7 de febrero de 2006, como un incumplimiento del deber de instar el concurso.

A continuación identifica a los miembros de la Junta Directiva responsables de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso ( Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo ), a quienes considera personas afectadas por la calificación (art. 172.2.1º LC ) y les condena a cinco años de inhabilitación (art. 172.2.2º LC ), así como a la pérdida de todos los derechos que tuviere como acreedor concursal o contra la masa (art. 172.2.3º LC ).

La representación procesal de Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo recurre en apelación porque no está de acuerdo con la calificación culpable sobre la base del art. 165.1º LC , pues no consta el transcurso de dos meses desde la notificación del laudo y la solicitud de declaración de concurso; además, porque existían razones para que los administradores no instaran el concurso, pues la situación de insolvencia derivaba del laudo, y este había sido objeto de impugnación; y, finalmente, porque el art. 165.1º LC presupone que el supuesto retraso en la solicitud de concurso haya agravado la insolvencia, conforme al art. 164.1 LC . El recurso de apelación impugna también el pronunciamiento sobre la inhabilitación de los miembros de la Junta Directiva, porque no había sido solicitado por la administración concursal, incurriendo así la sentencia en incongruencia extra petita. Finalmente, y de forma subsidiaria, entiende que de proceder la inhabilitación, ésta no se puede imponer por encima del tiempo mínimo legal de dos años.

SEGUNDO: Como hemos venido recordado en ocasiones anteriores [desde el auto de 6 de febrero de 2006 (RA 841/05 ) hasta las sentencias de 25 de marzo de 2008 (RA 650/07), 30 de diciembre de 2008 (RA 186/08), 13 de marzo de 2009 (518/08) y 16 de julio de 2009 (112/09 )], para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).

En relación con este tercer criterio, que es el seguido en la sentencia recurrida para calificar culpable el concurso, conviene advertir que si bien la dicción legal del art. 165 LC , que presume el dolo o la culpa grave en los casos enumerados a continuación, podría llevarnos a considerar que parte de la estructura de imputación anterior (existencia de una conducta dolosa o culposa grave causante o agravante de la situación de insolvencia) y que para facilitar el juicio de imputación se limita a presumir el dolo o la culpa grave, con una presunción que admite prueba en contrario, ello no es así, ya que las conductas que se describen en el art. 165 LC no necesariamente pueden haber incidido en la generación o agravación de la insolvencia (especialmente la segunda conducta de incumplimiento del deber de colaboración, que se desarrolla siempre después de que se haya declarado el concurso y por lo tanto nunca habrá influido en la generación o agravación de la insolvencia). De ahí que la estructura de imputación respecto de estas conductas sea distinta. El legislador tipifica tres conductas que merecen por su mera realización que el concurso se califique culpable, sin necesidad de probar que se han realizado con dolo o culpa grave. Pero admiten la prueba en contrario, por lo que el deudor o la persona afectada por la calificación podrán oponerse negando que en la realización de estas conductas haya mediado dolo o culpa grave, y evitar así la calificación culpable. Lo cual, a la vista del contenido de estas conductas, no deja de resultar difícil, pues constituyen incumplimientos de deberes legales que encierran cuando menos una negligencia grave, por lo que servirán para exculpar los casos en que las circunstancias excepcionales concurrentes justifiquen su incumplimiento, como por ejemplo un accidente, la enfermedad grave o en general una imposibilidad física.

La sentencia recurrida califica culpable el concurso porque, a su juicio, el administrador de la sociedad conoció la situación de insolvencia cuando menos el día 25 de junio de 2005, en que se le notificó el laudo arbitral al que hacíamos referencia en el fundamento jurídico primero. A partir de entonces nació, para el órgano de administración de la entidad deportiva (la Junta Directiva), el deber prescrito en el art. 5.1 LC, en relación con el art. 3.1 LC , de solicitar la declaración de concurso de la entidad. No consta que la Junta Directiva hubiera pedido el concurso dentro de los dos meses siguientes al 25 de junio de 2005 o, cuando menos, antes del 1 de septiembre de 2005, si se tiene en consideración que agosto no es hábil para presentar solicitudes de concurso. Los apelantes pretenden eximirse de responsabilidad aduciendo que el concurso de acreedores fue solicitado el 28 de julio de 2005, por lo que no habría transcurrido el plazo de dos meses. Pero esta petición de concurso fue necesario, esto es, no fue solicitado por la Junta Directiva, por lo que no les exime del deber previsto en el art. 5.1 LC, salvo que al tiempo de ser emplazados por el juzgado, se hubieran allanado o admitido la declaración de concurso. No fue el caso, pues la Junta Directiva, en representación de la entidad deportiva, se opuso formalmente a la declaración de concurso, demorando la declaración de concurso al día 8 de febrero de 2006. De este modo, cabe decir que el concurso no sólo no fue instado por la deudora, sino que se declaró a pesar de su oposición, la que provocó además una demora, lo que pone en evidencia, como con gran acierto advierte el juez mercantil, un incumplimiento del deber de instar el concurso por parte de la Junta Directiva del Club.

De acuerdo con lo expuesto anteriormente respecto del criterio de imputación contenido en el art. 165.1º LC , este no se integra con el art. 164.1 LC , de forma que no es necesario que el incumplimiento del deber de solicitar el concurso haya supuesto una agravación de la insolvencia. Y si bien es cierto que el dolo o la culpa grave se presumen iuris tantum, y por lo tanto es posible acreditar su ausencia, en el presente caso no se aprecia justificada la conducta de la Junta Directiva de oponerse a la declaración de concurso sobre la base de considerar que el laudo era nulo y había sido solicitada su anulación, pues en atención a los estrictos motivos de anulación ello tan sólo suponía una forma de demorar la firmeza de la resolución, como de hecho ocurrió.

TERCERO: La calificación de concurso culpable conlleva necesariamente, según el art. 172.2.2º LC , la "inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio". Se trata de un pronunciamiento necesario que, no obstante, está sujeto también a los principios dispositivo y de congruencia, así como al de legalidad, en cuanto que el juez goza de discrecionalidad para fijar el tiempo de la inhabilitación, pero no puede imponer un tiempo superior al solicitado, ni inferior o superior al legal. En este punto, los principios dispositivo y de congruencia quedan mitigados por el de legalidad, pues según la dicción legal no cabe una calificación culpable sin la consiguiente inhabilitación de las personas afectadas por esta calificación, por lo que, aunque no hubiera sido solicitada, la sentencia debía imponer el mínimo legal de dos años.

En nuestro caso, es cierto que la administración concursal no solicitó expresamente, en su informe, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación. Esa omisión, no impide que, por tratarse de una sanción legal inherente a la calificación culpable del concurso, deba imponerse, sin perjuicio de que no pueda superar el mínimo legal de dos años. Esto último supone estimar el tercer motivo de apelación, formulado de forma subsidiaria a los anteriores.

CUARTO: Estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa condena en costas (art. 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso interpuesto por la representación de procesal de Concepción , Braulio , Franco , Mario , Victorino , Abilio , Pura y Eduardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, con fecha 15 de octubre de 2008 , cuya parte dispositiva obra transcrita en los antecedentes de la presente; que modificamos en el sentido de reducir el periodo de inhabilitación impuesta a los apelantes a dos años. No procede hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.