Sentencia Civil Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 571/2009 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00277/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL -SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº571/2009

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Miguel A. Aguiló Monjo

MAGISTRADOS:

Dª. María del Pilar Fernández Alonso

Dª. Juana María Gelabert Ferragut

SENTENCIA NUM 277/10

Palma de Mallorca, a 20 de Julio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, en grado

apelación, los presentes autos juicio sobre oposición de medidas de protección de menores, seguidos por el Juzgado de Primera

Instancia nº, 16 de Palma bajo el nº 1.703/2006, Rollo de Sala nº 571/2009, entre partes, de una como parte actora-apelante D.

Cirilo , representada por el Procurador D. Miguel Nadal Estela, y de otra, como demandada-apelada,

"Institut Mallorquí d'Afers Socials", representada por el Procurador Dª. María Luisa Vidal Ferrer, asistidas ambas de sus

respectivos letrados D. Miguel David Sampol y Dª. María Dolores Feliu Durán. Ha sido parte, apelada en esta alzada, el

Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Miguel A. Aguiló Monjo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia nº 16 de Palma, en fecha 31 de marzo de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo dice: "DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Nadal Estela actuando en nombre y representación de D. Cirilo frente a S'Institut de Serveis Socials i Esportius de Mallorca por la resolución de fecha de 10 de octubre de 2006 por la que se declara en situación de desamparo al menor Hugo y por la que se asume la tutela pública del menor en régimen de acogimiento residencial y confirmando aquella en todos sus extremos.- Sin expreso pronunciamiento en costas".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se preparó y formalizó recurso de apelación por la representación de la parte actora y seguido el recurso por sus trámites se presentó por la parte demandada el correspondiente escrito de oposición, elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial que, seguidas por sus cauces, quedaron conclusas para sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso a la estimación del recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Tratándose el proceso que ahora se examina de oposición a una resolución administrativa en materia de protección de menores, podría pensarse, aunque el tema no ha sido nunca decidido de forma unánime e, incluso, la última jurisprudencia del Tribunal Supremo parece inclinarse a solución contraria, que la labor jurisdiccional se detiene en revisar la bondad o no de la resolución administrativa discutida, al tiempo en que fue dictada y que los avatares posteriores carecen de trascendencia.

Lo cierto es que la documental aportada al procedimiento y la testifical practicada desvela que los "riesgos" que sustentaron la resolución administrativa combatida y que abocaron a la declaración de desamparo y tutela automática, se mantienen, de modo que ello confirma su correción inicial y su actual mantenimiento, como a continuación se argumentará.

SEGUNDO.- No se discute, ni siquiera por el promotor del proceso, actual recurrente, que la declaración de desamparo de su hijo Hugo , fue adoptada en su día de forma correcta y fundada y que, incluso, la asunción de tutela institucional y automática que conlleva, contó con su anuencia entonces. Lo que ahora está en cuestión es que desde la declaración administrativa de desamparo se han sucedido hechos y circunstancias que podrían revelar un restablecimiento de las relaciones paterno-filiales, una constatación datos hacia una evolución favorable y positiva lo que, contrariamente a lo que se dice en la sentencia combatida, redundaría en beneficio del menor. Es en estos argumentos en los que se apoya el recurso interpuesto.

TERCERO.- En distintas resoluciones tiene declarado este tribunal que "tanto la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como la Ley del Parlament Balear 7/1995, de 21 de marzo, de Guarda y Protección de los Menores Desamparados contemplan dos situaciones de desprotección social del menor, que implican un distinto grado de intervención: Las situaciones de riesgo para el menor -sea cual fuere su naturaleza- que perjudiquen el desarrollo personal o social de aquél y el desamparo.- En el primer caso la entidad pública competente pondrá en marcha las actuaciones pertinentes para reducirlas, intentando eliminar los factores de riesgo actuando en la propia familia del menor a través de medidas de apoyo o ayuda familiar; medidas económicas, cuando la causa determinante de riesgo proceda de carencias o insuficiencias de recursos de esta clase; prestaciones de tipo formativo o psicosocial, con la finalidad de mantener el hogar familiar como soporte básico y facilitar su normal integración social; medidas técnicas, a través de actuaciones profesionales, para restablecer y facilitar el adecuado ejercicio de las funciones parentales, mejorando las relaciones socio-familiares y promoviendo el desarrollo y bienestar del menor.- Por su lado el desamparo se refiere a aquellas otras situaciones de gravedad bastante como para intervenir drásticamente, extrayendo al menor desamparado del entorno familiar en que se halla, con asunción de la tutela por parte de la entidad pública competente, haciendo tránsito -si así conviene al interés del menor- hacia una definitiva inserción del niño en un núcleo familiar distinto al de la familia de origen.- El artículo 172.1, párrafo 2.º del Código Civil EDL 1889/1 considera como situación de desamparo "la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando estos queden privados de la necesaria asistencia moral o material".- El desamparo es un concepto jurídico relativamente indeterminado, que ha de integrarse mediante juicios de valoración, atendiendo básicamente a criterios de la legislación precedente de protección de menores, respecto a la cual se ha sustituido el anticuado concepto de abandono por la institución del desamparo en la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por entender que el segundo era, conceptual y gramaticalmente hablando, de mayor amplitud, confiriéndose así al órgano encargado la posibilidad de una más amplia interpretación y predominio del interés del menor.- En efecto, el concepto de abandono se incorporó al Código Civil EDL 1889/1 por Ley de 24 de abril de 1958 procedente de la legislación administrativa sobre actividades de beneficencia y tras la reforma de 4 de julio de 1970, en el artículo 174 del Código Civil EDL 1889/1 se prescindía del consentimiento de padres o tutores para la adopción en caso de abandono, el cual era definido como la carencia, respecto del menor de catorce años, de persona que le asegure la guarda, alimento y educación con abstracción de la causa, voluntaria o involuntaria, que lo pudiera originar.- También integraban el abandono otros supuestos sobre la base de la entrega del menor en una casa o establecimiento benéfico sin que los padres mostraran en treinta días (esto por Ley de 13 de mayo de 1981 ) voluntad de asistencia efectiva. De otro lado, la situación de abandono debía ser apreciada y declarada por el juez competente para conocer del expediente de adopción.- En contraste con la situación anterior, el desamparo se configura como base imprescindible para una inmediata intervención administrativa de protección, sin el límite de los catorce años, que no ha de desembocar necesariamente en adopción; además, el desamparo abarca supuestos, no sólo de carencia de personas que se hagan cargo del menor, sino también aquellos casos en que, existiendo tales personas, están imposibilitadas para el ejercicio de los deberes de protección o se revele el mismo como inadecuado. Se sustrae, en fin, de la intervención judicial, la apreciación y declaración del desamparo.- Por consiguiente, el antiguo abandono tenía la tacha de culpabilidad de quien abandonaba, requería resolución judicial y el transcurso de cierto lapso de tiempo, pretendiendo la reforma de 1987 (y lográndolo, al decir de la Exposición de Motivos de la LO 1/1996) una agilización considerable de los procedimientos de protección del menor, al permitir la asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública competente, en los casos de grave desprotección del menor.- Esta ampliación del concepto de desamparo, cuyo referente jurídico no es otro que el interés del menor, ha sido fruto de la incorporación a nuestro ordenamiento de los principios que inspiran el sistema de protección de menores diseñado por un conjunto de textos internacionales como son el Convenio de La Haya sobre competencia y legislación aplicable de 5 de octubre de 1961 (BOE de 20 de agosto de 1987 ), sobre alimentos, de 2 de octubre de 1973 (BOE de 16 de septiembre de 1986), sobre sustracción de menores de 25 de octubre de 1980 (BOE de 24 de agosto de 1987) y sobre adopción internacional de 29 de mayo de 1993 (BOE de 1 de agosto de 1995), o la Convención Universal de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989.- El desamparo se define sustancialmente por tres notas: a) el incumplimiento de los deberes de protección; b) la privación de la necesaria asistencia moral o material del menor; y c) un nexo causal entre el incumplimiento de los deberes y la privación de la asistencia.

Discute el actor en el presente supuesto la medida administrativa, por la que se declaraba, en relación a su hijo D. Hugo , el desamparo y asunción urgente y cautelar de la tutela del menor, pues considera que en la actualidad no se dan las circunstancias descritas anteriormente para llegar a tan drástica solución, enfatizando acerca de los cuidados que ahora puede dispensar a su hijo, sobre las posibilidades económicas y de vivienda que tiene, llegando a afirmar que la tutela institucional y su sistema resulta perjudicial para el menor.

Considera este tribunal que la decisión no es desde luego fácil, pues están en juego intereses personales, familiares e institucionales de primer orden, en función de buscar el mayor beneficio del menor.

CUARTO.- Entiende la Sala que estando sustraída la declaración de desamparo a la actividad jurisdiccional y confiada la misma a la administración tuitiva, dotada, al propio tiempo, de profesionales técnicos y organismos especializados, la labor judicial en su mayor medida se limita al control y revisión de si en su momento se daban los requisitos, antes enunciados y enumerados, en los que la desprotección y el desamparo consisten y, además, será la propia administración la que deba realizar el seguimiento de la situación y su progresión o regreso.

Dispone el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 que "los poderes públicos garantizarán el respeto de los derechos de los menores y adecuarán sus actuaciones a la presente ley y a la mencionada normativa internacional" (en especial la convención de Derechos del Niño de la ONU). En su artículo 11 se establece la responsabilidad de las administraciones públicas de articular medios en beneficio de los menores, a quienes se otorga el derecho de acceso, pero, también impone a los padres, el deber de utilizarlos, lo que no consta fuera cumplido por D. Cirilo durante largo tiempo. En parecidos términos se pronuncia la Ley de esta Comunidad 17/2006 , de Atención a los Derechos de la Infancia y la adolescencia.

Es cierto que los órganos jurisdiccionales tienen como función la tutela de los derechos fundamentales y, también, por ende, la protección de los derechos del niño que el artículo 39 de la Constitución les dispensa, de conformidad a los acuerdos internacionales que velan por ellos, de modo que no es impensable su intervención cuando la declaración de desamparo y asunción de tutela automática va flagrantemente en contra de los intereses del menor. La supremacía del interés del menor está proclamada en la Ley Orgánica de Protección, y así lo dispone en su artículo 2 , en concordancia con otras leyes ordinarias, de modo que todo el ordenamiento jurídico, desde la norma suprema está imbuido de la misma idea y tiene idéntica finalidad.

Sin embargo, no es éste el caso que se aprecia en los presentes autos, en el que la mayor protección de los intereses del menor no se salvaguarda con la seguridad necesaria, dejando sin efecto la declaración de desamparo pretendida por el apelante, como así entiende, también, el Ministerio Fiscal, entre cuyas funciones institucionales se encuentra la de velar por los menores e incapacitados. Es por ello que se considera que la actual situación personal de Hugo debe ser mantenida de momento, sin perjuicio del seguimiento que de la misma haya de realizar la propia administración protectora que, como es obvio, deberá cuidar del mayor interés del menor que no descarta en el futuro, pendiente su evolución, un mayor y mejor acercamiento hacia el progenitor demandante.

Todo lo anteriormente razonado conduce a la desestimación del recurso de apelación analizado y a la confirmación de la sentencia combatida en todos sus extremos y pronunciamientos QUINTO.- Dada la especial materia sobre la que versa la presente resolución, no se hará especial pronunciamiento acerca de las costas devengadas en esta alzada.

Fallo

1) QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Nadal Estela, en nombre y representación de D. Cirilo , contra la sentencia de fecha 31 de marzo de 2009, dictada por Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Palma en los autos juicio sobre oposición de medidas de protección de menores de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBEMOS CONFIRMARLA y la CONFIRMAMOS en todos sus extremos y pronunciamientos.

2) No ha lugar a especial pronunciamiento de condena en relación a las costas devengadas en este segundo grado jurisdiccional.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo./a. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente , que lo ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública señalado en el encabezamiento

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.