Sentencia Civil Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 294/2010 de 22 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 277/10

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN 2ª

PRESIDENTE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

DÑA. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 294/10

JUICIO ORDINARIO

Nº 585 / 2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7

DE CÓRDOBA

Córdoba a 22 de noviembre de 2010

Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario 585/2009, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba, entre partes, de una como apelante, DON Vidal , representado por la Procurador Doña Julio López Arias y de otra como apelada DOÑA Serafina representada por la Procurador Dña. Belén Guiote Alvarez- Manzaneda.

Ha sido designada Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Suplente Dña. ADELA MARÍA ÁVALOS CUBERO, que expresará el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La actora fue operada por el demandado Doctor Vidal el día 10 de enero de 2004 de miopía y astigmatismo mediante técnica Lasik, y tras la intervención se presentaron alteraciones de calidad en la visión que al tratarse de aberraciones de alto orden tienen una difícil solución. Es sometida a un segunda operación en el ojo derecho el 24 de febrero de 2004, sin que se le solucionasen los problemas de visión.

En base a ello, entendiendo la actora que se produjo una negligencia del demandado en el momento de la intervención y que no fue informada suficientemente de las complicaciones que pudieran presentarse, le reclamaba inicialmente la cantidad de 24.411,65 euros en concepto de daños y perjuicios que se corresponden: a) Importe de 23 días de curación con incapacidad y 35 sin incapacidad, baremando las secuelas por el perjuicio biológico en 19 puntos, lo que supone 23.374,60 euros; b) 100 € de consulta con el Dr., Cesar ; c) 81,80€ en concepto de gastos de viaje a Sevilla los días 10/01 y 14/11/2005 para ser atendida por el Dr. Héctor ; d) 557,25€ que supusieron los gastos de viaje a Barcelona el 8 de diciembre de 2005 y honorarios del Instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona; d) 298€ de honorarios de la psicóloga; al margen de los dictámenes emitidos por el Instituto de Oftalmología La Arruzafa y EMU.

SEGUNDO.- En base a los argumentos expuestos en los fundamentos de derecho que se exponen en la misma, la sentencia recurrida con fecha de 12 de marzo de 2010 , dicta fallo por el que estima parcialmente las pretensiones de la actora en los siguientes términos:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancias DE DOÑA Serafina contra DON Vidal , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la cantidad de diecisiete mil trescientos treinta y cuatro euros con cincuenta y nueve euros más los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia"

Concretar en este punto que la estimación parcial se debe a la no apreciación de los 9 puntos de secuelas que el Dr. Primitivo le otorga por el trastorno depresivo reactivo, considerándolo más adecuada su fijación en 6 puntos.

TERCERO.- Contra la sentencia anterior, se presenta recurso de apelación por la representación procesal de DON Vidal , en la que solicita la revocación de la sentencia impugnada y la absolución del Sr. Vidal de la demanda interpuesta por Sra. Serafina , declarando la expresa condena en costas de la primera instancia a la demandante. Fundamenta la apelación en los siguientes motivos:

1º.- Error en la valoración de la prueba en relación al origen de los padecimientos denunciados por al actora.

2º.- Erronea valoración de la prueba y consecuentemente de la doctrina aplicada en materia de consentimiento informado

CUARTO.- En respuesta a el presente recurso la apelada presenta escrito de oposición al mismo interesando la integra confirmación de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate en este asunto se centra en dos aspecto muy definidos, tal como expone el apelante en su recurso, por un lado la existencia de una negligencia médica en el momento de practicarse la primera operación y en segundo, que si de ser cierta las complicaciones que surgen de la aplicación de la técnica Lasik, debió la paciente ser advertida antes de someterse a la misma.

Dado el carácter revisorio propio del recurso de apelación, que permite a este Tribunal volver a examinar y analizar la prueba practicada, documental aportada y soporte de grabación audiovisual; lo cierto es, que tras realizar dicho examen no se aprecian razones que justifiquen la revisión de las conclusiones alcanzadas por el Juez de instancia, perfectamente coherentes con la situación de hecho y problemática jurídica planteada en esta litis.

En primer lugar ha de precisarse que la actora padecía previamente a acudir a la consulta del demandado unos problemas de visión , a tenor de los informes obrantes en autos, presentando una refracción bajo cicloplegia de -1,75-0,25 a 45º en ojo derecho y -5,5-1 a 60º en ojo izquierdo, alcanzando con esta graduación una mejor agudeza visual de 0.5 y 0.6 respectivamente.

En su consecuencia el acto médico contratado con el demandado no obedecía a una motivación estrictamente curativa, ya que la deficiencia visual de la paciente venía encontrando solución a través de la utilización de las lentes de contacto . Fundamentalmente respondía al deseo de solucionar los problemas de visión mediante una intervención quirúrgica, para que interesó someterse a la referida cirugía refractiva que mejorara su agudeza visual, hasta ahora afectada por el padecimiento de miopía. La doctrina de nuestros Tribunales ha venido considerando mayoritariamente este tipo de intervenciones como de medicina satisfactiva y no curativa, si bien en supuestos de deficiencias visuales graves o miopías magnas tal calificación se matiza reconociéndoles una incidencia curativa (ver así la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2004 , ), aunque no es este el caso. Nos hallamos por tanto ante la contratación de un acto médico que se integra en un estadio intermedio entre la medicina puramente curativa y la meramente satisfactiva, de modo que las exigencias del consentimiento informado cobran particular relevancia, máxime cuando se trataba de una técnica que por aquel entonces no se hallaba plenamente desarrollada, cuando menos en el aparataje que en la misma se empleaba, y la obligación que asume el facultativo sino de resultado si cabe conceptuarla cuando menos como de medios muy acentuada.

SEGUNDO.- Para los casos de responsabilidad médico-profesional, viene sosteniendo al jurisprudencia que la "lex artis ad hoc" requiere la prestación de los medios adecuados y necesarios, exigiendo en ocasiones, como para la medicina asistencial que se presta ante una determinada dolencia del paciente, un mayor esfuerzo que el normalmente exigible, sin que ello determine la necesaria obtención de un resultado satisfactorio. El quehacer profesional del médico debe enjuiciarse en cada caso concreto y ha de ajustarse a los parámetros exigibles en el acto médico ejecutado teniendo presente las especiales características de su autor, complejidad y trascendencia, así como la influencia de otros factores endógenos. Se trata de una regla de medición específica que deberá tener presente los conocimientos técnicos y científicos actuales, siendo de descartar cualquier tipo de responsabilidad más o menos objetiva - SSTS 11 de marzo de 1991 , 8 de octubre de 1992 , 2 de febrero de 1993 , 7 de diciembre de 1994 , 20 de febrero de 1995 , entre otras-. Al respecto procede señalar que la obligación del profesional de la medicina consiste en el compromiso asumido de utilizar y actuar conforme la praxis concreta, en relación con el actual desarrollo científico, sin que ésta sea, por lo general, de resultado, ya que si bien la actividad médica genera un riesgo no es de olvidar que se desarrolla para lograr la mejoría del paciente, de ahí que salvo casos de extraordinario riesgo, específica medicina satisfactiva o manejo de técnicas heterodoxas, no queda el médico obligado a conseguir un resultado. Asimismo, la culpabilidad necesaria para generar una obligación de resarcimiento puede alojarse en la negligencia omisiva en relación con la aplicación de un medio o bien ante una acción positiva determinada, siendo de reseñar que cuando no existe relación de causalidad o el resultado dañoso no es producido por una conducta culpable no existe la responsabilidad sanitaria ( SSTS 26 de mayo de 1986 , 13 de junio de 1987 , 12 de julio de 1988 entre otras), pues la obligación contractual del médico y en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, no es la suya una obligación de resultados, sino una obligación de medios, es decir, está obligado a proporcionar todos los cuidados que requiera según el estado de la ciencia, además en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, estando a cargo del perjudicado la prueba de la culpa de la relación o nexo de causalidad, ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso ( SS.TS. de 14 de noviembre , 5 de diciembre de 1994 , 1 5 y 28 de febrero de 1995 ). Asimismo, la S.TS. de 25 de septiembre de 2003 , y las que recoge ( SS.TS. de 6 de noviembre de 2001 , 9 de octubre de 2002 , 23 de diciembre de 2002 y 27 de diciembre de 2002 ) insisten respecto al supuesto de responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de una operación quirúrgica, que debe acreditarse por el perjudicado que los daños derivaron de la actuación negligente del cirujano, esto es, la existencia del nexo causal entre la actuación médica y el resultado lesivo.

Los anteriores parámetros normativos y jurisprudenciales resultan aplicables al supuesto enjuiciado en que concurren las siguientes circunstancias determinantes de la inviabilidad de la acción ejercitada:

Planteada en tales términos la impugnación a la sentencia dictada en primera instancia debe señalarse en primer lugar que la jurisprudencia viene distinguiendo en sus más recientes resoluciones, al abordar la responsabilidad del profesional médico, entre las intervenciones de carácter voluntario y de carácter necesario, calificando normalmente las segundas como un contrato de arrendamiento de servicios, en que la obligación del médico es de mera actividad o de medios, en el sentido de que la diligencia exigida se cumple cuando se emplean para la curación todos los medios adecuados según la "lex artis ad hoc", sin que se excluya una presunción de culpa cuando se genera un mal resultado, desproporcionado con lo que es usual comparativamente según las reglas de la experiencia ( STS de 8 de septiembre de 1998 ). Mientras que tratándose de medicina voluntaria o estética, como es la que se utiliza en el caso que nos ocupa , se estima que la obligación médica constituye una obligación de resultado, distinción que resulta fundamental en orden a valorar el cumplimiento o incumplimiento del facultativo, la responsabilidad y la prueba ( SSTS de 22 de abril , 27 de junio , 21 de julio y 13 de diciembre de 1997 ). Normalmente calificadas tales intervenciones, como constitutivas de un arrendamiento de servicios "que se aproxima de manera notoria al arrendamiento de obra", la jurisprudencia ha dado un paso más en el análisis de esta clase de intervenciones y en reciente STS de 11 de diciembre de 2001 , califica tal relación contractual como un contrato de obra "por el que una parte -paciente- se obliga a pagar unos honorarios a la otra -médico- por la realización de una obra"; la responsabilidad por incumplimiento o cumplimiento defectuoso se produce en la obligación de resultado, en el momento en que no se ha producido o éste ha sido defectuoso.

Nos hallamos pues, y esto es un hecho pacifico, ante una actuación médica de carácter totalmente voluntario y esencialmente satisfactiva por lo que la consecución del resultado es un requisito sine qua non a la misma por lo que se intensifica el grado de exigencia y de responsabilidad asumida por el profesional que la practica. La obligación de medios, característica de la responsabilidad médica, se convierte en una obligación de resultado y así lo ha venido declarando el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 25 de abril de 1994 , en la que señaló que "en aquellos supuestos en los que la medicina tiene un carácter meramente voluntario, es decir, en la que el interesado acude al médico no para la curación de una dolencia patológica, sino para el mejoramiento de un aspecto físico o estético "el contrato, sin perder su carácter de arrendamiento de servicios, que impone al médico una obra, que propicia la exigencia de un mayor garantía en la obtención del resultado que se persigue, ya que, si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para la obtención de la finalidad buscada.

De ahí que esta obligación que, repetimos, es todavía de medios, se intensifica, haciendo recaer sobre el facultativo, no ya solo, como en los supuestos de medicina curativa, la utilización de los medio idóneos a tal fin, así como las obligaciones de informar ya referidas, sino también, y con mayor fuerza aun, las de informar, al cliente -que no paciente-, tanto del posible riesgo que la intervención, especialmente si ésta es quirúrgica, acarrea, como de las posibilidades de que la misma no comporte la obtención del resultado que se busca, y de los cuidados, actividades y análisis que resulten precisos para el mayor aseguramiento del éxito de la intervención".

Como dice la STS de 22 de junio de 2004 y tomando como guía o referencia la sentencia de 23 de diciembre de 2002 , en cuanto recopila la jurisprudencia de esta Sala sobre los casos en que la carga de probar la falta de relación causal entre intervención y daño incumbe al médico y no al perjudicado, por la mayor facilidad o disponibilidad probatoria de aquél, claro está que no puede compartirse la exoneración de responsabilidad suplicada por el Dr. Vidal , independientemente de la concurrencia o no de negligencia directa o indirecta en su actuación, y más aún cuando se parte de admitir que pudo existir un fallo en la maquinaria o incluso un error humano durante el curso de la intervención. Lo cierto es que esta señora solicitó información sobre la posibilidad de operar su defecto visual, y admitida su pertinencia por el Doctor Vidal , y tras ser operada hasta en dos ocasiones, la demandante, hoy apelada presenta problemas de visión más graves que los que le llevaron a tomar la decisión de operarse, y que en mayor o menor medida tienen su origen en la operación realizada por el facultativo cuya responsabilidad es ahora enjuiciada.

TERCERO.- En atención al segundo de los puntos debatidos, y que supondría un descargo de responsabilidad para el doctor Vidal , es decir, que mediara un consentimiento suficientemente informado de la paciente previo a someterse a la intervención quirúrgica, hemos de concretar que según señala la STS 23 octubre 2008 : «La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( Sentencias, entre otras, de 23 noviembre 2007 , 4 diciembre 2007 , 18 junio 2008 ). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( Sentencias 28 noviembre 2007 , 29 julio 2008 ), revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( Sentencias, entre otras, 29 octubre 204 , 26 abril 2007 , 22 noviembre 2007 ); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( Sentencias 17 abril 2007 , 30 abril 2007 , 38 noviembre 2007, 29 julio 2008 ). La Ley de Autonomía del Paciente 41/2002, señala como información básica (art. 10.1 ) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones". [...]; 4. En la medicina satisfactiva (dice la Sentencia 22 noviembre 2007 , con cita de las de 12 febrero y 23 mayo del mismo año ), la información debe ser objetiva, veraz, completa y asequible, y comprende las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, y también cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, con independencia de su frecuencia, dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria -prescindible- o de una necesidad relativa; y, 5. La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( Sentencias, entre otras, 21 diciembre 2006 , y 14 mayo 2008 )»

No puede ampararse el demandado en que se le informó a la paciente conforme a los formularios existentes al tiempo de la operación, que no contemplaban la posible causación por la técnica Lasik de las aberraciones visuales que padece hoy la causante puesto que tal como señala en su escrito de oposición la apelada , ya en una sentencia de la audiencia provincial de Burgos de 2004 ( SAP BURGOS 26/3/2004 ), preveía que le astigmatismo irregular o aberrometría era previsible para la ciencia médica y constituye una de las complicaciones o riesgos de este tipo de operaciones (....Si bien la intervención quirúrgica fue realizada correctamente , según informa el perito judicial, no obstante se produjo un resultado adverso, la aparición de astigmatismo irregular, que constituye una de las complicaciones o riesgos de este tipo de operaciones no correlacionable con defecto de praxis médica sino con las propias características del método quirúrgico y la idiosincrasia del ojo tratado, previsible para la ciencia médica, aunque inevitables, del que la clínica deber responder, por infringir el deber de información sobre los riesgos de la misma en especial, en orden a no alcanzar el resultado buscado, que antes de la intervención quirúrgica los profesionales sanitarios deben cumplir escrupulosamente, para obtener el necesario consentimiento del paciente máxime en el supuesto como el de autos en el que la única razón de someterse a la intervención y al búsqueda de una mejoría en la visión de lejos, básicamente poder prescindir de corrección, lo que evidentemente no se consiguió cuando se produce un astigmatismo irregular...". Por tanto ya existía conocimiento científico de estas posibles complicaciones.

Por tanto debemos deducir que existía una insuficiencia de la información facilitada a la actora, relativa al riesgo de la intervención, ya que, el deber del cirujano es informarle de todas las complicaciones posibles con especial intensidad. En este sentido debemos de citar la sentencia de 22 de junio de 2004 del Tribunal Supremo que dice: " En consecuencia, habida cuenta del doble carácter de la obligación del demandado-recurrido, de medios y de resultados, ha de concluirse que la sentencia recurrida, al exonerarle de responsabilidad por no haberse acreditado una "negligencia o anomalía más o menos inexcusable", razonamiento que no deja de sorprender por parecer referido más a un juicio de responsabilidad penal que civil, infringió tanto el artículo 1902 del Código Civil como los artículos 1101 y 1104 del mismo Cuerpo legal según su reiterada interpretación por esta Sala en lo que se refiere al ámbito de la responsabilidad médica, siendo exponentes de su jurisprudencia sobre aquella primera norma toda la recopilada en la ya mencionada sentencia de 23 de diciembre de 2002 , pudiendo citarse como representativas de la doctrina sobre obligación de resultado en los casos de medicina satisfactiva las sentencias de 11 de febrero de 1997 (recurso núm. 627/93 ), 28 de junio de 1999 (recurso núm. 3617/94 ) y 11 de diciembre de 2001 (recurso núm. 2017/96 ), imponiendo al médico la carga de probar la debida información al paciente las sentencias de 28 de diciembre de 1998 (recurso núm. 2134/94 ), 19 de abril de 1999 (recurso núm. 3326/98 ), 12 de enero de 2001 (recurso núm. 3688/95 ) y 8 de septiembre de 2003 (recurso núm. 3583/99 ), 27 de abril de 2001 (recurso núm. 1216/96 ) y 22 de julio de 2003 (recurso núm. 3871/97 )".

Por tanto y de acuerdo con la doctrina citada se exige que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención, mientras se halla bajo su cuidado, por lo que se produce una falta de acreditación de que se ha dado tal información, lo que constituye una infracción de la lex artis ad hoc o lo que es lo mismo un supuesto elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad medica. Como consecuencia de lo anterior cabe imputar al presente apelante la inobservancia del consentimiento informado exigible antes de iniciar el proceso operatorio. Inobservancia que no suple el impreso aportado.

Visto lo actuado, la apreciación y valoración de la prueba realizada en primera instancia ha de prevalecer, dado que no se ha aportado a esta Sala elementos nuevos de juicio suficientemente expresivos de un error en la valoración, ni se ha acreditado error en la lógica ni incongruencia en los pronunciamientos, por todo lo cual hemos de confirmar la resolución impugnada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Vidal contra la sentencia de 12 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Córdoba y por la presente confirmamos íntegramente el contenido de la sentencia objeto del mismo; con condena a dicha parte de las costas, según el criterio del vencimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítase junto a los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse de recibo.

Así por esta, nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al rollo, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.