Sentencia Civil Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 69/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA. SECCION SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º DOS DE TORREMOLINOS

JUICIO MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 128/09

ROLLO DE APELACION CIVIL N.º 69/10

SENTENCIA Nº 277/10

Iltmos. Sres.

Presidente D. ANTONIO ALCALA NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Dª. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

En la ciudad de Málaga a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas N.º 128/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Dos de Torremolinos , sobre modificación de medidas matrimoniales, seguidos a instancia de D. Oscar representado en el recurso por el Procurador D. Carlos García Lahesa y defendido por la Letrada Dña. Raquel Rodríguez Barba, contra Dña. Araceli , representada en el recurso por la Procuradora Dña. Ursula Cabezas Manjavacas y defendida por el Letrado D. Manuel José Guerrero Galán, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el actor contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos dictó Sentencia de fecha 15 de julio de 2009 en el juicio Modificación de Medidas N.º 128/09 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas en sentencia de divorcio formulada por D. Oscar representado por Procurador Sr/a García Lahesa, frente a Dª Araceli representada por Procurador Sr/a Andrades Pérez , se acuerda:

1º) .- Suprimir la obligación de D. Oscar de abonar la cuantía fijada en Sentencia de fecha 3 de octubre de 2005 en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija, Encarnacion .

2º). - Dª Araceli deberá abonar al demandante en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija la cantidad de 240 euros, que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el padre designe ante este Juzgado, y en doce mensualidades anuales. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Indice General de Precios al Consumo (I.P.C.). La referida cantidad se ingresará de una sola vez, no pudiendo ser sustituida por regalos o pago en especie de ningún tipo, devengando en forma automática el interés legal una vez transcurrido el mes natural de su pago. Los gastos extraordinarios que genere la hija tales como médicos no cubiertos por la Seguridad Social, profesores de apoyo y similares serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

3º) .- No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre guarda y custodia.

4º) No ha lugar a pronunciamiento alguno en materia de costas."

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el actor , el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 19 de mayo de 2010 , quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, se alza en apelación el actor, D. Oscar , únicamente, en cuanto al particular de la misma que deniega declarar con efecto retroactivo la modificación, consisente en dejar sin efecto la obligación alimenticia que venía fijada a su cargo y en favor de su hija, hoy mayor de edad, desde que así se acordara en sentencia de Divorcio de 3 de Octubre de 2006 , al entender el recurrente que , con ello ,se produce un enriquecimiento injusto de la madre, habida cuenta que, desde septiembre de 2008, al hija común vive en compañía del padre, y es desde esa fecha desde la que debe tener efecto la supresión en la obligación alimenticia que venía fijada a cargo del recurrente. La Sentencia dictada en la anterior instancia acuerda modificar determinadas medidas que regulaban las relaciones personales y patrimoniales de los hoy litigantes, que venían establecidas en el convenio Regulador por ellos suscrito , ratificado y aprobado en la Sentencia de 3 de Octubre de 2005, recaída en los autos de Divorcio N.º 1171/04 del mismo juzgado, y, en concreto, suprime la obligación alimenticia que venía fijada a cargo del recurrente y a favor de su hija Encarnacion , denegando la retroacción de los efectos de esta supresión al momento que pretende el actor recurrente. El apelante, argumenta, en definitiva, que se produce la extinción automática del derecho alimenticio que venía fijado a su cargo, desde que se produjo el hecho modificador de tal obligación , es decir , desde que la hija pasó a vivir en su compañía, abandonando la custodia materna, momento que sitúa en septiembre de 2008. Sobre el efecto retroactivo de cualquier modificación de medidas, esta Sala viene reiterando que las Sentencias dictadas en procedimientos matrimoniales o de menores, tienen efectos constitutivos ex nunc , esto es, desde que se dicta la Sentencia, no siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 148, párrafo primero in fine del Código Civil , que se refiere a procedimiento de alimentos propiamente dichos y no a alimentos acordados en procedimientos matrimoniales como es el caso que nos ocupa, lo cual quiere decir que la medida alimenticia obliga desde que se dicta la Sentencia que la fija, sin posibilidad de efecto retroactivo y , por tanto, igual ocurre con la modificación de la misma, sea cual sea el contenido en que se acuerde la modificación. Si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido alteraciones sustanciales en las circunstancias que se contemplaron al tiempo de fijarse una concreta medida, que autorice su modificación, para la efectividad de esta modificación está obligado a instar el procedimiento legalmente previsto en el artículo 775 de la LEC , en el que cabe, incluso , petición de medidas provisionales, sin que sea admisible que cada parte aplique e interprete el convenio o la resolución judicial que lo aprueba a su manera, contraviniendo su contenido. En consecuencia de la misma forma que el obligado a prestar alimentos fijados en un procedimiento matrimonial o de menores, no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido ante determinados acontecimientos de la vida, como puede ser la mayoría de edad del hijo, o, incluso, el cambio, de hecho, en la guarda y custodia del hijo, no es jurídicamente admisible que la sentencia que se dicte en un procedimiento de modificación de medidas, otorgue efecto retroactivo a la modificación al momento en que ocurre el hecho que determina esa modificación ya que, las Sentencias de separación y divorcio, como antes hemos expresado tienen efectos constitutivos ex nunc, y de la misma forma pues, que el pago de la pensión alimenticia obliga desde la fecha de la Sentencia que la establece, la extinción o supresión de la misma, sólo puede hacerse efectiva desde que otra resolución judicial así lo declare, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 L.O.P.J ., a cuyo tenor las Sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que, conforme al artículo 1.089 del Código Civil , una de las fuentes de las que nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, máxime en este caso donde se resuelve la supresión de la obligación alimenticia a cargo del recurrente, la cual tiene como marcada finalidad la subsistencia del alimentista, posibilitándose difícilmente que por éste se proceda a devolver sumas anteriormente percibidas o, en su caso, practicar compensaciones de excesos percibidos , razones , las expuestas , que conducen al perecimiento íntegro del recurso de apelación y, consecuentemente , a la confirmación de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Desestimando el recurso de Apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Oscar , frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Dos de Torremolinos, en los autos de Modificación de Medidas N.º 128/09 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha Resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.