Sentencia Civil Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 313/2010 de 19 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00277/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 313/10

Asunto: DIVORCIO 405/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.277

En Pontevedra a diecinueve de mayo de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de divorcio 405/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 313/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Romulo , representado por el procurador D. ISABEL SANJUAN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. MARIA ADRIO TARACIDO, y como parte apelado-demandado: D. Bárbara , no personada en esta alzada, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 13 noviembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Dª Araceli Barrientos Barrientos, en nombre y representación de D. Romulo , contra D Bárbara y DECLARO la disolución por divorcio de matrimonio existente entre D. Romulo y Dª Bárbara con todos los pronunciamientos inherentes a tal pronunciamiento y ACUERDO las siguientes medidas:

1) Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la casa nº NUM000 de DIRECCION000 , San Adrián de Cobres en la localidad de Vilaboa.

NUM000 ) Se declara extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de la hija común del matrimonio Dª Alejandra .

3) Se mantiene la pensión de alimentos fijada en su día a favor de la hija común del matrimonio Dª Estibaliz .

4) Se mantiene la pensión compensatoria fijada en su día a favor de la esposa Dª Bárbara .

No procede hacer expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Romulo se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diecinueve de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Dª Bárbara .- Extinción de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad.-Domicilio conyugal.- En virtud del precedente Recurso por la apelante se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 408/10 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo en lo que respecta a la supresión de la pensión alimenticia de la hija mayor de edad del matrimonio, Dª Alejandra , y la atribución del domicilio conyugal.

En lo que respecta a la primera cuestión discrepa de las conclusiones de la juzgadora a quo toda vez que Alejandra sólo ha trabajado dos meses en el año 2004 y tres meses en el año 2007 nada más hallándose en situación de desempleo sin cobrar ningún tipo de prestación.

D. Romulo se opone al recurso argumentando que su hija Alejandra cuenta 24 años, ha terminado su formación y viene trabajando más o menos con habitualidad, vive en pareja y se ha comprado un coche.

En cuanto a los alimentos a que se refiere el art. 93 del C. Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146 , esto es proporcional al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe, lo que conforme al art. 147.CC produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que pueden experimentar esos parámetros.

Como establece la STS de 22 de abril de 2000 , "del art. 93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran."

En esta tesitura y por lo que respecta a los alimentos extinguidos por la resolución de instancia respecto de la hija ya mayor de edad, Dª Alejandra , que cuenta con 24 años de edad ha de valorarse lo siguiente:

Alejandra cuenta con titulación de técnico superior en dietética y se halla dada de alta desde el 9 de enero de 2009 en el paro.

Alejandra vive con su pareja y con su madre en el mismo piso alquilado en Paredes, Alejandra según confirmó la demandada y declaró, asimismo su hermana, Estibaliz . Al folio 19 obra en autos copia del acta de liquidación de gananciales manifestó que Dª Estibaliz , nacida en 1983 viven en el domicilio conyugal y "su esposo".

Alejandra ha trabajado 34 días en 2004, 54 días en 2005, 58 días en 2007 y 110 días en 2008 según informe de vida laboral

Alejandra dispone de automóvil

Debemos tener en cuenta que la legitimación pasiva de la madre, respecto de la extinción de alimentos a la hija por alcanzar la mayoría de edad e independencia económica, que ya el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , al resolver el recurso de casación en interés de Ley formulado por el Ministerio Fiscal, estableció la legitimación de la madre respecto de las medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad referidas en el artículo 93.2 CC , en tanto que se fundamentan en la situación de convivencia respecto de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de "una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integren". Consecuentemente a ello, debe de resaltarse que el artículo 93 CC tiene como presupuesto de hecho un fenómeno social la permanencia en el hogar de hijos mayores de edad, que por razón de estudios o por la generalizada situación del paro juvenil, ha de vivir a cargo de sus progenitores.

Se está generalizando en las sentencias de las Audiencias Provinciales el establecer un límite temporal a la pensión alimenticia cuando se examinan supuestos en que se entiende que todavía no existe causa de extinción de la misma, pero ello no ocurre en el presente caso aún cuando sea dudoso que por las circunstancias del mercado laboral pueda obtener a corto plazo un empleo que garantice la propia subsistencia.

En efecto, ha quedado probado en autos que la segunda hija, Alejandra , vive con su pareja en un domicilio alquilado sito en la localidad de Vilaboa y si la acompaña su madre es debido a las malas relaciones con su ex esposo que le aconsejaron abandonarlo. En esta tesitura ya no se trata de que la hija común trabaje o ni siquiera si tiene formación suficiente para encontrar un puesto de trabajo en un tiempo razonable sino que se trata de que no se da el presupuesto de convivencia a que aludimos más arriba y que se prevé en el art. 93 del C. Civil respecto del que la STS de 2000 citada supra es clara cuando declara que:

"No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 21 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigidos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran."

Así las cosas con independencia del derecho de Alejandra para reclamar alimentos en los términos de los artículos 142 y ss del C. Civil respecto de su padre, es lo cierto que no tiene cabida en el seno del proceso matrimonial puesto que se ha probado la existencia de una vida autónoma sin dependencia de su madre, incluso con su propia pareja, que no justifica bajo ningún concepto la continuación de la prestación alimenticia en el procedimiento matrimonial.

Por lo que respecta a la atribución del domicilio conyugal se opone el demandado a la petición de la apelante argumentando que no lo está usando la esposa que ocupa otro con su hija y la pareja de esta en Paredes, Vilaboa desde hace ya más de dos años, precisamente en el que fue emplazada par este juicio. Quien vive en el domicilio de San Adrián de Cobres que fue conyugal es la hija Estibaliz , y no puede ser atribuido a ella.

No obstante, en este punto, la atribución de la vivienda conyugal, es lo cierto que no ha habido variación de circunstancias que se invoca en la resolución de instancia puesto que si arrendó el inmueble fue por temor a que el demandado le hiciese algo, ahora viven allí su hija y lo precisa ella también. Por otra parte el interés de Dª Bárbara es en este momento el más necesitado de protección puesto que se halla en el paro, aún cuando trabajó como caramera buena parte de su vida, habiéndose quedado a cargo del bar D. Romulo .

SEGUNDO.- Recurso de D. Romulo .- Pensión de alimentos para su hija Estibaliz .- Pensión compensatoria.- Solicita el apelante que se extinga la pensión de alimentos para la hija común Estibaliz , la cual cuenta con 27 años de edad, y se halla en el paro a raíz de un accidente de trabajo. Al folio 19 obra en autos copia del acta de liquidación de gananciales manifestó Dª Bárbara que Dª Estibaliz , nacida en 1983 vive en el domicilio conyugal con "su esposo". Percibe una pensión de 365 euros habiéndosele reconocido una incapacidad total para el desempeño de su trabajo. Manifestó que no tiene relación con su padre, desea volver a formarse para poder trabajar y vive en el domicilio que fue conyugal con su pareja. Su madre no vive en el domicilio conyugal porque la relación es imposible con su padre que tiene un bar debajo.

Así pues, no dándose el presupuesto convivencial con la apelada que citábamos supra no puede considerarse que nos hallemos en el caso del art. 93 del C. Civil , y todavía más si tenemos en cuenta que hace vida independiente con su pareja percibiendo una pensión por incapacidad laboral. En este caso, se impone la estimación del recurso en este punto.

En cuanto a la pensión compensatoria trata de justificar su reducción el apelante en la circunstancia de que los 481 euros que se fijaron en la sentencia de separación partían de una pensión de incapacidad de 481, 64? mensuales y de unos ingresos del bar en 2000 euros al mes; sin embargo, ahora se han reducido a 1209,08 además los testigos declararon que ha bajado la clientela. Por su parte la esposa ha dejado de trabajar a raíz de la interposición de la demanda de divorcio, y vive en un piso alquilado a pesar de que no le pasa la pensión.

Ninguno de estos argumentos pueden ser tenidos en cuenta a la hora de justificar la estimación del recurso. Si el apelante no le pasa la pensión compensatoria a su esposa que se estipuló en un procedimiento anterior y ella sobrevive ello no podrá justificar nunca su supresión en tanto supondría ni más ni menos que un premio a su conducta incumplidora. En segundo lugar, no está probado que la Sra. Alejandra no trabaje porque no quiera si es que la pensión se ha fijado en 250 ? al mes, muy inferior al salario mínimo interprofesional. Por último, la prueba testifical no es suficiente en orden a justificar una disminución de ingresos en el local de hostelería que aunque se haya efectivamente producido, es lo cierto que también la apelada ha dejado de trabajar con lo que se compensan las pérdidas o disminución de ingresos de ambos litigantes.

TERCERO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por Dª Bárbara representado por el Procurador D. Faustino Maquieira Gesteira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio nº 405/08 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cangas de Morrazo la debemos revocar y revocamos en cuanto a la atribución del domicilio conyugal que se adjudica a la ahora apelante sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Romulo representado por la Procuradora Dª Araceli Barrientos Barrientos contra la misma resolución la debemos revocar y revocamos en el único sentido de declarar extinguida la pensión de alimentos para la hija común Estibaliz sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ.