Sentencia Civil Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 441/2010 de 13 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 441/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO (ART.770-773 LEC Nº 9/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ

S E N T E N C I A núm. 277/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

En la ciudad de Barcelona, a trece de abril de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimooctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec, número 9/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 RUBÍ, a instancia de Dª Natividad , contra D. Adrian , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª Natividad representado en esta alzada por la Procuradora Dª OLANDA LOPEZ GRAÑA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4/11/2009, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, con la debida intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente, " F A L L O : Que estimando la demanda sobre divorcio formulada por la representación procesal de Natividad contra su esposo Adrian , debo declarar y declaro haber lugar a ella, acordando por esta sentencia CONCEDER EL DIVORCIO DEL MATRIMONIO formado por Natividad y Adrian , en fecha 13 de noviembre del año 1992.

Igualmente, se reputa como medidas definitivas que deben regir en el presente divorcio, las siguientes:

1º.- La patria potestad será compartida entre ambos cónyuges, atribuyéndose la guarda y custodia de los hijos comunes menores, Adoracion y Dimas , a la madre Natividad .

2º.- En cuanto al régimen de visitas a que tiene derecho el cónyuge al que no le ha sido atribuido la guarda y custodia, eso es, Adrian , respecto de los hijos comunes; será el de deberá ser el de dos días intersemanales, eso es martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas; siempre y cuando con pleno respeto a las actividades extraescolares de los menores si las hubiere.

En cuanto a las vacaciones de verano, eso es, los meses de julio y agosto, se repartirán por mitades entre ambos progenitores, por periodos quincenales, eso es, desde las 10:00 horas del día 1 de julio hasta las 20:00 horas del 15 de julio y desde las 20:00 horas del 15 de julio hasta las 20:00 horas del 31 de julio e, igualmente sucederá durante el mes de agosto, correspondiéndole a la madre la primera quincena de julio y agosto en los años pares y al padre en los años impares.

Igualmente las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 13:00 horas del 1 de enero y desde las 13:00 horas del 1 de enero hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, no obstante el día de reyes el progenitor que no disfrute de la compañía de los menores podrá tenerlos desde las 16:00 a las 18:00 horas -, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

En cuanto a las vacaciones de semana santa se dividirán en dos periodos - que abarcaran desde el inicio de las vacaciones escolares hasta las 20:00 horas del jueves santo y desde las 20:00 horas del jueves santo hasta las 20:00 horas del lunes de pascua -, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

Respecto de las vacaciones de semana blanca, se atribuirán de forma alterna, correspondiendo a la madre elegir en los años pares y al padre los impares.

Todo ello, para concluir que durante los referidos periodos vacacionales quedará interrumpido el régimen de visitas, comunicándose - con carácter previo - el lugar de estancia del menor durante los periodos vacacionales.

Que los menores deberán ser devueltos y/o entregados en el domicilio familiar.

Igualmente, en caso de enfermedad y/u operación de los menores, se permitirá al cónyuge visitarlos en el que fuere domicilio familiar.

Por último, si los fines de semana coincidieran con un lunes o viernes festivo, se acumularán a ellos.

3º.- Respecto del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en PASEO000 nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , de la localidad de Sant Cugat del Vallès (Barcelona) y el ajuar doméstico, será atribuido a los hijos menores y al cónyuge que ejerce la guarda y custodia, mientras dure la misma, eso es, Natividad ; permitiéndose, no obstante a Adrian a retirar, previo inventario, sus objetos personales, si no lo hubiere hecho con anterioridad.

Si existiera algún problema al respecto, deberá ponerse en conocimiento de este Juzgado, a efectos de oficiar a los Mossos d'Escuadra, para que acompañare al solicitante en el momento de retirar los enseres, previo inventario de los mismos, señalando, igualmente, el día y la hora en que dicho acto se llevaría a cabo.

4º.- Respecto a la pensión de alimentos a favor de los hijos comunes menores de edad, Adoracion y Dimas , resultará de setecientos euros (700 euros) mensuales, que el padre, Adrian , deberá abonar dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente a nombre de la actora que a tal efecto sea facilitada a este Juzgado.

Que dicha cantidad se actualizará anualmente cada uno de enero en proporción a las variaciones que experimente el I.P.C. (Índice de Precios al Consumo) publicadas por el I.N.E. (Instituto Nacional de Estadística).

Respecto de los gastos extraordinarios, los mismos serán abonados por mitades, correspondiendo el pago a cada uno de los progenitores previa consulta al respecto.

En cuanto a las cargas del matrimonio y, en concreto, la hipoteca, gastos e impuestos que gravan la vivienda familiar se abonaran de forma proporcional al 50% para cada uno de ellos.

5º.- Procédase a la división de la segunda vivienda sita en Alp, La Molina, CALLE000 nº NUM003 , en el trámite de ejecución de sentencia.

Igualmente, no ha lugar a la división interesada por el demandado respecto de la vivienda que constituye domicilio familiar.

Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.

En fecha 1/12/2009 se dictó auto de aclaración de la mencionada sentencia, siendo del tenor literal la pate dispositiva: " DECIDO.- Subsanar, aclarar o rectificar la Sentencia nº 188 / 2009, de 4 de noviembre , de forma que conste incluido dentro del régimen de visitas a que tiene derecho el cónyuge al que no le halla sido atribuido la guarda y custodia de los menores, el de fines de semana alternos desde la salida del colegio de los menores el día viernes - o en su defecto desde las 17:00 horas - hasta su retorno los lunes - o en su defecto a las 10:00 horas del día reseñado -.

Todo ello, como siempre, salvo mejor acuerdo de los progenitores, teniendo en cuenta el beneficio de la hijos y las circunstancias concretas familiares o escolares.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno en virtud del artículo 215. 4º de la L.E.C.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora mediante escrito motivado, dándose traslado a la contraria quien se opuso, habiéndose opuesto asimismo el Ministero Fiscal, elevándose tras los trámites legales los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda que los gastos extraordinarios han de pagarse por mitad previa consulta y consenso y subsidiariamente peticiona se diferencien los gastos necesarios de los demás; en segundo lugar, porque establece por años alternos el régimen de estancias de los hijos con cada progenitor en las vacaciones de la semana blanca, y finalmente, porque otorga la atribución del uso de la vivienda a la misma y a los hijos mientras queden bajo su guardia y custodia. El Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- Sentadas así las bases del recurso, por lo que se refiere al tema de los gastos extraordinarios, debemos desglosar aquellas necesidades del descendiente común de carácter periódico y previsible, de aquellas otras que pueden surgir en un momento determinado, fuera de aquella previsibilidad periódica, para incluir la cobertura de las primeras en la pensión alimenticia mensual, y contemplar específicamente las segundas bajo el concepto de gasto extraordinario. Se trata de no gravar al alimentante con un pago periódico ante eventualidades que, ni tienen reiteración en el tiempo, ni se conoce con seguridad si se van a producir, ni en último término, el gasto que hayan de generar, por lo que cualquier pronunciamiento que estableciera una suma periódica para sufragar tales hipotéticas necesidades, acabaría la mayor parte de los casos, o por lesionar injustificadamente los intereses del obligado al pago por un desplazamiento patrimonial que no responde a una necesidad actual y concreta, o que rebasa el gasto generado por la misma, o por vulnerar los derechos del alimentista, pues tal aportación periódica podría resultar insuficiente para afrontar un determinado gasto puntual de carácter ineludible, como pudieran se las atenciones médico-sanitarias no cubiertas por la Seguridad Social. Es por ello que su concepto es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso, y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera. Si ello es así resulta obvio que este motivo recurso debe ser desestimado, máxime cuando la propia actora en su demanda interesó que los gastos no existentes al tiempo de la demanda fueran pagados , previo consenso, por mitad.

TERCERO.- Y lo mismo cabe decir al respecto de los otros dos motivos de impugnación. El relativo a la semana blanca al tratarse de un tema perteneciente al ámbito del ius cogens, puesto que en nada perjudica a las partes ni a los hijos, y por cuanto es un régimen supletorio del que aquéllas puedan consensuar, y el segundo, porque la sentencia no hace sino acordar de conformidad con lo dispuesto en el art. 83.2 a) CF .

CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta, no procede hacer especial mención sobre el pago de las ostas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Natividad , contra la sentencia de fecha 4-11-2009, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 6 de los de Rubí, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.