Sentencia Civil Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 318/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00277/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Tfno.: 927620308/927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 37 1 2011 0000253

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000318 /2011

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000458 /2010

Apelante: Delia , Herminia , Torcuato

Procurador: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Abogado: JULIAN CAMBERO VALENCIA

Apelado: CUBYCANAL SL

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: JUAN LUIS RODRIGUEZ CAMPOS

S E N T E N C I A NÚM. 277/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE ACCTAL. :

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

MAGISTRADOS :

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

DOÑA MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 318/11 =

Autos núm. 458/10 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres =

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En la Ciudad de Cáceres a cinco de Julio de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Procedimiento Ordinario núm. 458/10 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, siendo parte apelante, los demandantes, DOÑA Delia , DOÑA Herminia y DON Torcuato , representados tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Floriano Suárez, viniendo defendidos por el Letrado Sr. Cambero Valencia, y, como parte apelada, la entidad demandada, CUBYCANAL, S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Hernández Castro, viniendo defendida por el Letrado Sr. Rodríguez Campos.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Cáceres, en los Autos núm. 458/10, con fecha 4 de Marzo de 2011 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión, declaro no haber lugar a la resolución contractual unilateralmente declarada por Cubycanal SL, permaneciendo en vigor el contrato de permuta y los contratos de compraventa celebrados entre Cubycanal SL y los actores, debiendo entregar Cubycanal SL los inmuebles descritos en los contratos, declaro la obligación de Cubycanal SL de pagar el IVA de los 14.000 euros que, como parte proporcional del precio de la permuta, se ha aplicado al precio de las viviendas de los actores, declaro que los actores no están obligados a pagar cantidad alguna en concepto de mejora de calidades, y finalmente, declaro la libertad de los actores, caso de subrogarse en el préstamo hipotecario, de elegir la entidad financiera con la que quieren efectuarlo.

Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia y con la mitad de las comunes."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal de los demandantes, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO .- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandante, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la entidad demandada, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia, y, no habiéndose propuesto prueba, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día uno de Julio de dos mil once, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MERCEDES SABIDO RODRIGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal solicitando la entrega a los actores de las viviendas y garajes conforme a la superficie que consta en el anexo al contrato privado de compraventa, y en otro caso, reducir el precio conforme a la reducción de metros que tenían las viviendas; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandante, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Comienza diciendo que existe una primera petición que no ha sido atendida por el Juzgador de Instancia, y que consiste en que se haga entrega a mis mandantes de las viviendas y sus correspondientes plazas de garajes con las dimensiones reflejadas en el contrato de compraventa-reserva suscrito en fecha 10 de noviembre de 2.005 y, alternativamente, de no ser ello posible, se le entreguen las viviendas con sus plazas de garaje, con una reducción de su precio en proporción a los metros cuadrados útiles de menos que tienen cada una de ellas.

Alega que, como pone de manifiesto la prueba practicada, entre actores y demandada, se llevó a cabo un negocio jurídico complejo y que pasa por diversos momentos o fases: Un primer momento que se concreta en un contrato de permuta, suscrito en fecha 13 de junio de 2.005, ante el Notario del Ilustre Colegio de Notarios de Extremadura, Don José Carlos Lozano Galán, conforme al cual los apelantes ceden, como "cuerpo cierto", una finca urbana de unos 100 metros cuadrados, a la entidad demandada; consistiendo la contraprestación en dar a los actores un 20% de la edificación que se construya sobre el solar cedido. Un segundo momento que se concreta a través de un contrato privado de "compraventa reserva", suscrito en fecha 10 de noviembre de 2.005, por el que los actores compran tres viviendas de las que se van a construir en el edificio que se va a levantar sobre el solar permutado, en los términos que constan en los contratos. En fecha 10 de noviembre de 2.005, cada uno de los hermanos Torcuato firmaron con el representante legal de CUBYCANAL METAL, S.L., un contrato denominado de "COMPRAVENTA-RESERVA VIVIENDA BARRIONUEVO N° 2", de las que se iban a construir sobre el solar permutado.

En dichos contratos constan los siguientes datos: 1- Don Torcuato RESERVA la vivienda "A planta baja", de la promoción de 5 viviendas y 4 garajes, del edificio antes citado que CUBYCANAL METAL, S.L., va a construir en la C/ Barrionuevo en Casar de Cáceres, siendo el Arquitecto redactor del Proyecto D. Donato . En el expositivo segundo se fija el precio de la misma en la cantidad de 67.239,00 Euros, más IVA, indicándose a continuación la financiación prevista, el préstamo hipotecario resultante y demás datos. Doña Herminia RESERVA la vivienda planta primera "TIPO B, con garaje denominado C". En el expositivo segundo, se fijó el precio para la vivienda y el garaje descritos en la cantidad de 85.844,00 Euros, más IVA, indicándose a continuación la financiación prevista, el préstamo hipotecario resultante. Finalmente, Doña Delia RESERVA la vivienda planta primera "estudio A, con garaje denominado D", de la misma promoción; se fijó el precio de la vivienda en la cantidad de 71.039,00 Euros, más IVA, indicándose a continuación los demás datos relativos a formula de financiación, préstamo hipotecario resultante y demás datos iguales a los otros dos contratos.

Es común para los tres contratos, que en el apartado relativo a "financiación prevista" se señala literalmente lo siguiente "financiación prevista (cantidad a entregar por la parte compradora con anterioridad a la entrega de llaves) es de 29.215,67 Euros, más IVA. De los cuales se repartirán de las siguientes formas de pago: 14.000,00 Euros que corresponde a la parte proporcional de la escritura de permuta a favor de Cubycanal Metal, S.L. 15.267,67 Euros a la entrega de llaves." La cantidad de 15.267,00 euros fue abonada, en su día, por los actores y ello a pesar de no habérseles hecho entrega de las llaves, que era el momento para hacerlo, tal como consta en el contrato.

En el expositivo Tercero del contrato se indica lo siguiente: "Se adjunta con el presente contrato de Compraventa y Reserva, Plano descriptivo de la vivienda y demás elementos, así como Memoria de Calidades de la misma. En los planos descriptivos de las viviendas y sus correspondientes garajes, acompañados a los contratos reseñados como anexo n° 1°, consta el cuadro de superficies útiles de cada una de las viviendas, y que se corresponden con los que aparece en el proyecto visado con fecha 14 de septiembre de 2.005, por el colegio de Arquitectos de Extremadura. Según esos planos descriptivos y el proyecto, las superficies útiles de las viviendas que se reservan los actores, son las siguientes: 1.- Para la vivienda que se reservó Don Torcuato se fija una superficie útil de 61,64 metros cuadrados. Sin garaje. 2- Para la vivienda que se reservó Doña Herminia se fija una superficie útil de 78,89 metros cuadrados. Para el garaje denominado C se fija una superficie de 19,45 metros cuadrados útiles. 3.- Finalmente, para la vivienda de Doña Delia , se fija una superficie útil de 61,50 metros cuadrados. Para el garaje denominado D, se fija una superficie de 19,91 metros cuadrados útiles.

Pues bien, tras la diversas vicisitudes que se han producido a lo largo del tiempo de construcción, y una vez que la demandada consigue la correspondiente cédula de habitabilidad y licencia de primera ocupación, y con un retraso de más de dos años sobre el inicialmente fijado para terminación de las obras, se les remite a los actores unos borradores de las escrituras públicas de negocio mixto de compraventa y permuta de vivienda con subrogación de préstamo hipotecario, según los cuales, se habría producido una disminución en las superficies de las viviendas y garajes, respecto de las superficies reflejadas en los contratos de compraventa-reserva. Así, con respecto a la vivienda propiedad de Don Torcuato . (Vivienda A en planta Baja), pasa de tener una superficie de 61,64 metros cuadrados útiles, a una superficie de 60,10, es decir, una superficie inferior en 1,54 metros cuadrados a la contratada y, además, con una distribución diferente. Respecto de la vivienda propiedad de Doña Herminia (Vivienda TIPO B en planta Primera), pasa de tener una superficie de 78,89 metros cuadrados útiles a una superficie de 60,10 metros cuadrados útiles, es decir, 18,79 metros cuadrados menos, con una distribución diferente, y, además, el garaje señalado con la letra C pasa a ser el denominado A, y en lo que aquí importa, pasa de tener 19,88 metros cuadrados a tener a tener 16,55 metros cuadrados; es decir, 2,90 metros cuadrados menos. Respecto de la vivienda propiedad de Doña Delia . (Vivienda Planta Primera Estudio) pasa de tener una superficie de 61,50 metros cuadrados útiles a tener una superficie de 47,80 metros cuadrados útiles, es decir, 13,70 metros cuadrados menos y, además, el garaje señalado con la letra D, pasa a ser denominado B y, en lo que aquí interesa, pasa de tener 19,91 metros cuadrados a tener 16,30, es decir, 3,61 metros cuadrados menos.

Así, se acredita con el informe emitido por el Arquitecto Técnico Don Leon , en el que se hace constar tanto la disminución de superficie de las viviendas y garajes, como de las zonas comunes del edificio. Pues bien, la parte demandada no se opone a cuanto expresamos, ya que lo reconoce expresamente en los borradores de las escrituras públicas enviadas a los actores para ser firmadas en la Notaría, indicando en su oposición que lo contenido en los anexos de los contratos privados de compraventa-reserva carece de efectos vinculantes para las partes.

Resulta evidente que las superficies y distribución de las viviendas y garajes reservados por mis mandantes se encuentran perfectamente reflejadas en los contratos, tanto en los planos como en el proyecto visado por el Colegio de Arquitectos de Extremadura, acompañados como anexo a los mismos; anexos a los que, a mayor abundamiento, se remite expresamente el clausulado de los contratos, tal y como reconoce la propia sentencia de instancia. Por lo tanto, constando en el contrato la superficie y distribución de las viviendas y garajes, existe obligación de la entidad demandada de entregar a los actores unas viviendas con la superficie que allí se refleja, y ello, no solo por aplicación de las normas especiales antes indicadas, sino por aplicación del artículo 1.091 del Código Civil .

No es cierto que estemos en presencia de la compraventa de unas viviendas como "cuerpos ciertos", ya que las viviendas en el momento de la firma del contrato, no existían: es decir, no estaban construidas. En realidad estamos en presencia de una compraventa de cosa futura, o como indica, con reiteración, la Jurisprudencia, "ante una compraventa de vivienda sobre plano", no resultando aplicable el artículo 1.471 del Código Civil .

Partiendo de lo anterior solicitó la entrega de la vivienda tal como constaba en los contratos y sus anexos, o ante la imposibilidad de su incumplimiento, la entrega de las mismas con una disminución proporcional del precio, y como quedó probado que la primera petición resulta de imposible cumplimiento, debería haberse estimado la pretensión alternativa, es decir, entregar a los actores las viviendas y garajes, pero con una disminución del precio, proporcional a la disminución de sus metros cuadrados de superficie.

2º) Así mismo existe una segunda petición en la demanda, también desatendida por el Juzgador de Instancia, relativa al derecho de los actores a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad de propietarios con el resto de los copropietarios, para lo cual debieron ser citados a junta general. El primer momento o fase del negocio jurídico existente entre los actores y la entidad demandada, se corresponde, como se ha indicado, con un contrato de permuta, suscrito en fecha 13 de junio de 2.005 En el exponiendo I de reseñada escritura consta lo siguiente: "Que DOÑA Herminia , DOÑA Delia Y DON Torcuato , son dueños en pleno dominio de la siguiente finca: URBANA.- CASA en la CALLE000 NUM000 , número NUM001 , de Casar de Cáceres (Cáceres). Se compone de piso bajo con corral, cuadra, y varias habitaciones. Tiene una superficie aproximada de cien metros cuadrados. Linda por la derecha entrando, con calleja pública que va al Ejido de los Mártires a la que hace esquina; izquierda con casa de Alejandro ; y al fondo, con referido Ejido". La finca se valoró en 42.000,00 Euros.

En la estipulación primera de la misma escritura se indica que: "DOÑA Herminia , DOÑA Delia Y DON Torcuato , transmiten en permuta, los derechos que a cada uno de ellos pertenecen, y entre todos, el pleno dominio de la finca descrita en el antecedente I de esta escritura a la mercantil "CUBYCANAL METAL, S.L." que la acepta y adquiere por medio de su representante, como cuerpo cierto, y con cuantos derechos le sean inherentes".

En la estipulación segunda se dispone: "Como contraprestación, la entidad "CUBYCANAL METAL, S.L." se compromete a entregar a Doña Herminia , Doña Delia y Don Torcuato , en el edificio que se construya en el solar permutado, UNA PARTICIPACIÓN CONSISTENTE EN EL VEINTE POR CIENTO de la totalidad de la edificación, todo ello, según el proyecto que es conocido por ambas partes contratantes, redactado por el Arquitecto Don Faustino ".

En la estipulación tercera se valoró la prestación en la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL EUROS y la contraprestación en igual cuantía. Este contrato ha sido declarado en vigor por la sentencia que se impugna, al estimar una de las peticiones efectuadas por esta parte en su escrito de demanda.

Partiendo de lo anterior, se solicitó que se declarara el derecho de los actores a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad de propietarios con el resto de los copropietarios, para lo cual debían ser citados a junta general, y ello, porque cuando los actores fueron citados a Notaría para elevar a escritura pública el negocio jurídico existente entre las partes, se encuentran con unos estatutos elaborados unilateralmente por la demandada sin contar con quienes ya eran copropietarios de la edificación construida desde el mismo momento de la formalización del contrato de permuta.

Estamos ante un negocio complejo, que se sustenta en un primer momento con el contrato de permuta, en base al cual se cede un terreno edificado para sobre el mismo construir un edificio, de tal manera, que a cambio de esa cesión se entrega una participación del 20% sobre la totalidad del edificio, existiendo a partir de ese instante una copropiedad; y un segundo momento en el que esa participación, valorada en 42.000,00 euros, se concreta como pago de parte del precio de las viviendas a entregar a mis mandantes, contrato diferente del anterior, que supone un segundo momento del negocio jurídico contractual, pero que en absoluto empece a esa situación de copropiedad que afirmamos existe desde el principio y que genera unos derechos a favor de mis mandantes.

Resultando pues de aplicación el artículo 392 del CC , al indicar que hay comunidad cuando la propiedad de una cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas, la conclusión no puede ser otra, la del derecho de los apelantes a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad y, nos referimos, a aquellos que van a integrar el título constitutivo de la propiedad, debiendo participar en la toma de decisiones de todo lo que va a afectar a sus derechos dominicales, desde el primer momento.

Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la estimación de la demanda y se dicte sentencia por la que, con estimación del recurso y revocación de la sentencia de instancia:

1°. Se declare el derecho de mis mandantes a que se le haga entrega de las viviendas con las características reseñadas en los contratos y anexos a los mismos, concretamente en lo referido a la superficie útil de viviendas y garajes, condenando a la demandada a expresada entrega y puesta a disposición y, comprobadas expresadas características, si no fuera posible su entrega con las superficies establecidas, se declare el derecho de mis mandantes a que se les haga entrega de las viviendas con sus correspondientes plazas de garaje, con una reducción de su precio en proporción a los metros cuadrados útiles de menos que tienen cada una de las viviendas y garajes y, por tanto:

- Que Don Torcuato tiene derecho a que por CUBYCANAL METAL, S.L., se le haga entrega de la vivienda sita en planta baja y señalada con la letra A del inmueble sito en el número NUM001 de la CALLE000 de Casar de Cáceres, y que su precio es de 65.559,11 Euros, del cual habrá de descontarse la cantidad de 29.215,67 Euros, ya abonada por Don Torcuato (14.000,00 Euros de la parte proporcional de la permuta, más 15.267,00 Euros en metálico por el concepto de entrega de llaves). Que Doña Herminia tiene derecho a que por CUBYCANAL METAL, S.L., se le haga entrega de la vivienda sita en planta primera y señalada con la letra B, así como su garaje anejo señalado con la letra A del inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 de Casar de Cáceres, y que su precio es de 66.910,08 Euros, del cual habrá de descontarse la cantidad de 29.215,67 Euros, ya abonada por Don Torcuato . (14.000,00 Euros de la parte proporcional de la permuta, más 15.267,00 Euros en metálico, por el concepto de entrega de llaves). Que Doña Delia tiene derecho a que por CUBYCANAL METAL, S.L., se le haga entrega de la vivienda sita en planta primera y señalada con la letra C, así como su garaje anejo señalado con la letra B del inmueble sito en la CALLE000 número NUM001 de Casar de Cáceres, y que su precio es de 55.933,81 Euros, del cual habrá de descontarse la cantidad de 29.215,67 Euros, ya abonada por Don Torcuato . (14.000,00 Euros de la parte proporcional de la permuta, más 15.267,00 Euros en metálico, por el concepto de entrega de llaves).

2.- Se declare el derecho de mis mandantes a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad de propietarios con el resto de los copropietarios que deberán ser citados a Junta general, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

Consta acreditado que los actores y hoy apelantes D. Torcuato , Da. Herminia y Da. Delia , en fecha 13 de junio de 2.005, celebraron con la demandada Cubycanal Metal un contrato de permuta de la finca urbana o solar sito en la calle CALLE000 número NUM001 de Casar de Cáceres, recibiendo como contraprestación el 20 % de la edificación resultante, que se habría de construir en el mismo solar, valorándose en 42.000 €, el importe de la prestación y la contraprestación y pactándose que el IVA y demás gastos derivados del contrato serían de cuenta de Cubycanal Metal.

En fecha 10 de noviembre de 2.005, actores y demandada firman un nuevo contrato, en virtud del cual, los tres actores adquirieron un vivienda y plaza de garaje para cada uno de ellos, en el edificio que se habría de construir, pactando que se aplicara la cantidad que se habría de recibir de la permuta al precio que tendrían que pagar por las viviendas. Transcurrido el tiempo, sin que la demandad entregara las viviendas en el plazo pactado, en junio de 2.009 llegaron a un acuerdo para la subsanación de una serie de defectos y para la entrega de las viviendas, y, posteriormente, en diciembre de 2.009 Cubycanal Metal les requirió fehacientemente para que comparecieran en la Notaria a otorgar escritura de compraventa, facilitándoles un borrador de escritura.

Como quiera que los actores no estaban conformes con la superficie de las viviendas que se hacia constar en la escritura, con la obligación de pagar la totalidad del IVA de las viviendas y con la obligación de asumir el coste de las mejoras, se negaron a firmar las escrituras en los términos propuestos, no compareciendo en la Notaria.

En la estipulación segunda del contrato de permuta se pactó por las partes que "Como contraprestación, la entidad "CUBYCANAL METAL, S.L." se compromete a entregar a Doña Herminia , Doña Delia y Don Torcuato , en el edificio que se construya en el solar permutado, UNA PARTICIPACIÓN CONSISTENTE EN EL VEINTE POR CIENTO de la totalidad de la edificación, todo ello, según el proyecto que es conocido por ambas partes contratantes, redactado por el Arquitecto Don Faustino ".

Posteriormente las mismas partes firmaron un contrato privado denominado de "compraventa reserva", suscrito en fecha 10 de noviembre de 2.005, por el que los actores compran tres viviendas de las que se van a construir en el edificio que se va a levantar sobre el solar permutado, en los términos que constan en los contratos. En fecha 10 de noviembre de 2.005, cada uno de los hermanos Torcuato firmaron con el representante legal de CUBYCANAL METAL, S.L., un contrato denominado de "COMPRAVENTA-RESERVA VIVIENDA BARRIONUEVO N° 2", de las que se iban a construir sobre el solar permutado.

En dichos contratos se especifican e identifican las viviendas y garajes, objeto del contrato mixto de permuta y compraventa, y concretamente, en el expositivo Tercero se indica lo siguiente: "Se adjunta con el presente contrato de Compraventa y Reserva, Plano descriptivo de la vivienda y demás elementos, así como Memoria de Calidades de la misma. En los planos descriptivos de las viviendas y sus correspondientes garajes, acompañados a los contratos reseñados como anexo n° 1°, consta el cuadro de superficies útiles de cada una de las viviendas, y que se corresponden con los que aparece en el proyecto visado con fecha 14 de septiembre de 2.005, por el colegio de Arquitectos de Extremadura.

Según esos planos descriptivos y el proyecto, las superficies útiles de las viviendas que se reservan los actores, son las siguientes: 1.- Para la vivienda que se reservó Don Torcuato se fija una superficie útil de 61,64 metros cuadrados. Sin garaje. 2- Para la vivienda que se reservó Doña Herminia se fija una superficie útil de 78,89 metros cuadrados. Para el garaje denominado C se fija una superficie de 19,45 metros cuadrados útiles. 3.- Finalmente, para la vivienda de Doña Delia , se fija una superficie útil de 61,50 metros cuadrados. Para el garaje denominado D, se fija una superficie de 19,91 metros cuadrados útiles.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, de modo que el objeto de esta alzada queda reducida a los dos motivos examinados, solicitando en el primero que, como no es posible la entrega de las viviendas tal como constaba en los contratos y sus anexos, se deben entregar las mismas y los garajes con una disminución del precio, proporcional a la disminución de sus metros cuadrados de superficie.

Ciertamente, las partes adjuntaron al contrato de Compraventa y Reserva, Plano descriptivo de las viviendas y demás elementos, así como Memoria de Calidades de la misma. En dichos planos descriptivos de las viviendas y sus correspondientes garajes, acompañados a los contratos reseñados como anexo n° 1°, consta el cuadro de superficies útiles de cada una de las viviendas, que se corresponden con los que aparece en el proyecto visado con fecha 14 de septiembre de 2.005, por el colegio de Arquitectos de Extremadura, aunque posteriormente, a la hora de ejecutar el proyecto no ha sido posible mantener las superficies útiles previstas inicialmente en los citados anexos, de cuya vinculación para las partes, sobre todo para la vendedora no cabe duda, en aplicación de la legislación sobre la venta de viviendas.

La disminución de las superficies útiles pactadas viene además acreditada por el informe del Arquitecto Técnico Don Leon , en el que se hace constar tanto la disminución de superficie de las viviendas y garajes, como de las zonas comunes del edificio.

Concretamente, según los borradores de las escrituras públicas de negocio mixto de compraventa y permuta de vivienda con subrogación de préstamo hipotecario, que pretende la demandada se firme por los actores, se habría producido una disminución en las superficies de las viviendas y garajes, respecto de las superficies reflejadas en los contratos de compraventa-reserva.

Así, la vivienda propiedad de Don Torcuato . (Vivienda A en planta Baja), pasa de tener una superficie de 61,64 metros cuadrados útiles, a una superficie de 60,10, es decir, una superficie inferior en 1,54 metros cuadrados a la contratada y, además, con una distribución diferente.

Respecto de la vivienda propiedad de Doña Herminia (Vivienda TIPO B en planta Primera), pasa de tener una superficie de 78,89 metros cuadrados útiles a una superficie de 60,10 metros cuadrados útiles, es decir, 18,79 metros cuadrados menos, con una distribución diferente, y, además, el garaje señalado con la letra C pasa a ser el denominado A, y en lo que aquí importa, pasa de tener 19,88 metros cuadrados a tener a tener 16,55 metros cuadrados; es decir, 2,90 metros cuadrados menos.

Respecto de la vivienda propiedad de Doña Delia . (Vivienda Planta Primera Estudio) pasa de tener una superficie de 61,50 metros cuadrados útiles a tener una superficie de 47,80 metros cuadrados útiles, es decir, 13,70 metros cuadrados menos y, además, el garaje señalado con la letra D, pasa a ser denominado B y, en lo que aquí interesa, pasa de tener 19,91 metros cuadrados a tener 16,30, es decir, 3,61 metros cuadrados menos.

Examinados los contratos de permuta y compraventa suscritos por las partes, no es que estemos ante una venta de los inmuebles como cuerpos ciertos, pues en los anexos y planos incorporados constan las superficies útiles al igual que consta en el proyecto inicial, que por lo demás, es lo habitual y legalmente exigible en la venta de las viviendas, es decir, un precio por metro cuadrado útil o construido, en nuestro caso útil, no siendo de aplicación el Art. el Art. 1471 del Código Civil , como hace la sentencia de instancia.

Tampoco es ajustado a Derecho equiparar la superficie del solar objeto de la permuta, que se hace como cuerpo cierto, siendo ajenos los actores al proceso constructivo, o a la necesidad de construir un muro medianero con el que no contaban, pues la demandada, como profesional del ramo, y asesorada por el Arquitecto que redactó el proyecto, pudo y debió prever todas las unidades de obra a ejecutar.

En con secuencia, acreditada la disminución de la superficie útil contratada, o lo que es lo mismo, el incumplimiento de la demandada, y siendo imposible físicamente la entrega de las superficies pactadas, como se reconoce por ambas partes, procede estimar el motivo examinado, y con ello la petición subsidiaria, procediendo una reducción de su precio en proporción a los metros cuadrados útiles de menos que tienen cada una de las viviendas y garajes, que se realizará en ejecución de sentencia mediante una simple operación antitética.

CUARTO. En segundo lugar, solicita se declare el derecho de los actores a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad de propietarios con el resto de los copropietarios, para lo cual debieron ser citados a junta general, y ello, porque el primer contrato es de permuta, suscrito en fecha 13 de junio de 2.005, en virtud del cual, los actores transmiten en permuta, los derechos que a cada uno de ellos pertenecen sobre el solar, y entre todos, el pleno dominio de la finca descrita en el antecedente I de esta escritura a la mercantil "CUBYCANAL METAL, S.L." que la acepta y adquiere por medio de su representante, como cuerpo cierto, y con cuantos derechos le sean inherentes.

Como contraprestación la entidad "CUBYCANAL METAL, S.L." se compromete a entregar a Doña Herminia , Doña Delia y Don Torcuato , en el edificio que se construya en el solar permutado, UNA PARTICIPACIÓN CONSISTENTE EN EL VEINTE POR CIENTO de la totalidad de la edificación, todo ello, según el proyecto que es conocido por ambas partes contratantes, redactado por el Arquitecto Don Faustino ".

Se solicita se declarare el derecho de los actores a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad de propietarios con el resto de los copropietarios, porque cuando los actores fueron citados a Notaría para elevar a escritura pública el negocio jurídico existente entre las partes, se encuentran con unos estatutos elaborados unilateralmente por la demandada sin contar con quienes ya eran copropietarios de la edificación construida desde el mismo momento de la formalización del contrato de permuta.

Como bien dice la parte apelante estamos ante un negocio complejo, que se sustenta en un primer momento con el contrato de permuta, en base al cual se cede un terreno edificado para sobre el mismo construir un edificio, de tal manera, que a cambio de esa cesión se entrega una participación del 20% sobre la totalidad del edificio, existiendo a partir de ese instante una copropiedad; y un segundo momento en el que esa participación, valorada en 42.000,00 euros, se concreta como pago de parte del precio de las viviendas a entregar a mis mandantes, contrato diferente del anterior, que supone un segundo momento del negocio jurídico contractual, pero que obviamente no altera ni suprime la situación de copropiedad que existe desde el contrato de permuta.

Existiendo pues, una comunidad tal y como la define el Art. 392 C.C . al pertenecer la propiedad en pro indiviso a los actores y a la demandada, en la proporción del 20% los primeros y el 80% la segunda, es obvio el derecho que ostentan los actores a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad, de conformidad con el Art. 396 C.C ., pues insistimos, son copropietarios desde antes de constituirse la Propiedad Horizontal.

En definitiva, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia en los términos examinados, y en su lugar, se estima la demanda en su integridad.

QUINTO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la pretensión actora, sin hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada al estimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Torcuato , DOÑA Herminia Y DOÑA Delia , contra la sentencia núm. 36/2011 de fecha 5 de noviembre dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cáceres en autos núm. 458/10 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS PARCIALMENTE expresada resolución, en el sentido de estimar íntegramente la demanda y condenar a la demandada a una reducción del precio de las viviendas y plazas de garaje en proporción a los metros cuadrados útiles de menos que tienen cada una de las viviendas y garajes, que se realizará en ejecución de sentencia, y se declara el derecho de los actores a participar en la elaboración de los estatutos de la comunidad de propietarios con el resto de los copropietarios que deberán ser citados a Junta general, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

Confirmamos la sentencia en todo lo demás, con imposición de las costas de la instancia a la parte demandada, sin hacer especial pronunciamiento de las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.