Sentencia Civil Nº 277/2011, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 365/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 277

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ.

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA :

JUZGADO DE PROCEDENCIA: J. de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz.

AUTOS : Juicio Ordinario Nº. 871/09.

ROLLO DE APELACIÓN Nº. 365/2011.

En la Ciudad de Cádiz a ocho de noviembre de dos mil once.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en juicio ordinario nº. 871/2009 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Arrecife Costa Bahía S.L., representada por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno y defendida por el Letrado Don Manuel Escalante Olmedo, siendo parte apelada Doña Aurora y Don Benedicto , representados por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores y defendidos por el Letrado Don José Manuel Martínez Pérez.

Antecedentes

PRIMERO .- El juzgado de Primera Instancia referenciado dictó sentencia el día 4 de marzo de 2011 en el procedimiento del margen, cuyo Fallo es como sigue:

" Se tiene por desistidos a Doña Aurora y Don Benedicto, representados por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores, de la demanda presentada contra Somos Ya Cinco 95 S.L., sin expresa declaración de costas.

Estimo la demanda formulada por la Procuradora Doña Mercedes Domínguez Flores en nombre y representación de Doña Aurora y Don Benedicto contra Arrecife Costa Bahía S.L. representada por la Procuradora Doña María Vicenta Guerrero Moreno.

Declaro que los contratos celebrados el 15 de septiembre de 2000 entre Doña Aurora y Don Benedicto y Somos Ya Cinco 95 S.L., en los que se ha subrogado Arrecife Costa Bahía S.L. son de Promesa de Venta y condeno a ésta debo absolver y absuelvo a referida demandada de la pretensión contenida en la demanda, sin hacer imposición alguna de las costas causadas".

SEGUNDO .- Preparado recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de Arrecife Costa Bahía S.L., fue emplazada para que lo interpusiera en plazo de veinte días, lo que así hizo , dándose traslado a la parte actora, quien se opuso. Fueron emplazadas las partes por treinta días para ante esta audiencia Provincial, a donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta sección, donde se formó Rollo y fue designada ponente , Providencia notificada a las partes, personándose ambas en la alzada. No propuesta prueba ni solicitada vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ , quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada, Arrecife Costa Bahía S.L. solicita la revocación de la Sentencia de instancia y el dictado de otra que acoja pronunciamientos favorables a la misma , quien en su contestación en la instancia solicitó la desestimación de la demanda presentada contra la misma y contra Somos Ya Cinco 95 S.L. ( de quien se desistió ) cuya pretensión era que de declarara la plena vigencia de los contratos suscritos entre los actores y Somos Ya Cinco 95 S.L., en los que se había subrogado la codemandada, Arrecife Costa Bahía S.L., el 15 de septiembre de 2000, referido a la compraventa de una vivienda y un garaje y trastero en el edificio a construir en la CALLE000 nº. NUM000 del POLÍGONO000, de Cádiz, en planta NUM001 letra NUM002 la primera y lugar séptimo en sótano los otros, condenando a la parte demandada a cumplir con lo pactado, fijando fecha para la entrega por los compradores de la parte del precio final convenido prevista en los ordinales "cuarto a)" de ambos contratos , haciéndoles entrega en su momento de una vivienda y plaza de garaje y trastero de las mismas características y calidades descritas en aquellos y conforme a las condiciones estipuladas, formalizando la correspondiente escritura pública, petición acogida por la Juzgadora de instancia, quien desestimó la reconvención solicitada por la apelante y que consistía en que se declararan resueltos los contratos de reserva suscrito entre las partes por desistimiento de la entidad promotora, con abono de la penalización fijada en ambos contratos para tal supuesto o, subsidiariamente, declarar resueltos dichos contratos por imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación, con restitución de las cantidades entregadas en su día como reserva.

La parte actora apelada interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la Resolución combatida , con imposición a la contraria de las costas de la alzada.

SEGUNDO.- Se alega por la recurrente como primer motivo del recurso la existencia de fuerza mayor no imputable a la Promotora condenada, invocándose, entre otros argumentos, la estimación que de la misma hizo esta propia Sala en su Sentencia de de 22 de julio de 2008 (rollo nº. 455/2007 ), desestimando el recurso de apelación promovido por la actora contra la demandada Somos Ya Cinco 95 S.L. y confirmando la Sentencia dictada el 10 de abril de 2007 por el Juzgado de Primera Instancia nº. Dos de Cádiz, en los autos de procedimiento ordinario nº. 906/2006, que versaba sobre indemnización de daños y perjuicios sufridos por la actora como consecuencia del incumplimiento por la demandada de su obligación de entrega de las fincas adquiridas en el Polígono de que tratamos, cuya fecha de finalización de obras era el 15 de febrero de 2004 , reclamando por el importe de las rentas de una vivienda que hubo de alquilar por el retraso. Efectivamente en la Sentencia de instancia se estimaba que el incumplimiento de tener finalizadas las obras en la fecha anterior podía considerarse como supuesto de fuerza mayor, más entendemos que esta alegación no afecta al caso que nos ocupa ya que, por un lado, el supuesto anteriormente señalado es diferente al que nos ocupa, y, por otro lado, como la propia Sentencia de esta misma Sala recogió al reseñar los problemas urbanísticos que surgieron (ampliación del Plan de Ejecución, remodelación , etc...), a partir del 26 de mayo de 2006 la Promotora estuvo en condiciones de presentar el proyecto para la nueva construcción, teniendo plazo de un año para solicitar la licencia, construcción que se inició, estando paralizada luego por problemas de financiación de la última. Si los contratos de autos no contemplan fecha de entrega, la demanda se presenta el 24 de julio de 2009 y los actores lo que pretenden es la declaración de vigencia de dichos contratos y que la demandada los cumpla, la fuerza mayor no les afecta, no imputando la parte demandante culpa a la demandada por el retraso administrativo impuesto, ni exigiéndole reclamación por esta circunstancia.

TERCERO.- En segundo lugar , considera la recurrente que los contratos celebrados lo eran de compraventa de cosa futura determinada porque se trataba de inmuebles "a construir" y que por tanto ninguna reclamación puede efectuar la actora solicitando la entrega de un bien cuya construcción no está concluída si aceptó la condición futura del contrato que suscribió, no pudiendo fijarse la fecha del 15 de febrero de 2004 como fecha de terminación de la obra y de elevación a público de los contratos, resaltando que los contratos no contienen cláusula penal o indemnizatoria para la Promotora en el supuesto de entrega superada aquella fecha, no incluyendo la compradora cláusula alguna en los supuestos de demora. Ninguna reclamación se realiza por retraso en la finalización de la obra por la Promotora sino la entrega del bien de lo que son objeto los contratos, una vez que los inmuebles estén terminados , por lo que no exigido expresamente que se altere la calificación del contrato realizado en la instancia con lo sostenido por la recurrente en la alzada, por las consecuencias que pudieran derivarse , que no quepa hacer mayor pronunciamiento.

CUARTO.- En tercer lugar se invoca la existencia de imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación por el incremento de coste en la ejecución de la promoción, considerándose que existe alteración sustancial de circunstancias fijadas inicialmente en el contrato privado de compraventa, invocándose la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus .

En esta misma fecha y en Sentencia recaída en el Rollo nº. 336/2011 abordamos el tema en recurso promovido por la aquí apelante contra una compradora reclamante. Partimos de que las vicisitudes habidas no ponen a la demandada en condiciones de presentar el proyecto hasta el 26 de mayo de 2006 . Pues bien, á la alegación de parte hemos dicho:

" Tal afirmación requiere varios comentarios, pero no estará de más indicar con carácter general que la cláusula rebus sic stantibus - derivada a su vez de la máxima cuyo origen está en los glosadores " constractus qui habent tractum succesivum vel dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur" - no aparece recogida expresamente en nuestro ordenamiento. Su finalidad es corregir situaciones de notoria injusticia en supuestos concretos de relaciones contractuales duraderas o de tracto sucesivo, caso de alteración de las circunstancias que presidieron su celebración, que se producirán si no se imponen límites o cortapisas a la autonomía de la voluntad en material contractual, esto es, al "pacta sunt servanda" , que permitan la revisión del contrato en tales supuestos. Es claro que debe interpretarse con extraordinaria cautela por la indudable inseguridad jurídica que en las relaciones contractuales originaría su desmesurada aplicación , y es general opinión doctrinal y jurisprudencial que deben concurrir para su virtualidad los siguientes requisitos: (1) Que el contrato sea de los llamados de tracto sucesivo o referido a un momento futuro; (2)Que el riesgo no haya sido el único y determinante motivo del negocio, es decir, que no tenga este carácter aleatorio; (3) Que se produzca una alteración extraordinaria de las circunstancias al momento de cumplir el contrato, con relación a las concurrentes al tiempo de su celebración, que, a su vez, provoque una desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes contratantes; (4) Que la supervivencia de tales circunstancias haya sido imprevisible, careciéndose de otro medio para remediar el perjuicio; (5) Que medie petición al respecto de parte interesada.

Todo ello queda bien explicado y resumido en la sentencia del Tribunal Supremo de 20/noviembre/2009 citada en la Sentencia recurrida a cuyo tenor: "La doctrina y la jurisprudencia han aceptado la posibilidad de revisión de un contrato con aplicación del principio general de la cláusula rebus sic stantibus que exige los requisitos de alteración de las circunstancias entre el momento de la perfección del contrato y el de consumación , desproporción exorbitante entre las prestaciones de las partes, lo que ha de haber producido por un riesgo imprevisible y, por último, la subsidiaridad por no caber otro remedio. Lo cual puede dar lugar no a la extinción del contrato sino a su modificación y revisión. Así lo ha mantenido reiterada jurisprudencia, desde las Sentencias de 14 de diciembre de 1940 , 17 de mayo de 1941 , 17 de mayo de 1957 recogidas, entre otras muchas posteriores , por la de 17 de noviembre de 2000 y la de 1 de marzo de 2007 ".

Pues bien resulta imposible apreciar los citados condicionantes en el supuesto litigioso. Lo primero que llama la atención es la desconexión causal que debe denunciarse ya con rotundidad entre el retraso acumulado por la tramitación administrativa del proyecto y las dificultades económicas que se citan para su conclusión. De haber existido, no se entiende como después del año 2007 - recordemos que la licencia de obras data de noviembre de dicho año - se iniciaran efectivamente las obras. De haber hecho tal circunstancia antieconómico el proyecto empresarial de la entidad apelante, mal se explica que acometiera la ejecución de las obras, cuya paralización se produce dos años después. En este sentido, con ser cierto que el contrato de compraventa databa del año 2002 , no lo es que la situación económica a considerar sea la existente nueve años después, sino solo tres años antes que es cuando, pese a las demoras acumuladas, se decide el inicio de la obra. Realmente lo único acreditado han sido problemas de financiación que se producen a partir del año 2009 y que en apariencia nada tiene que ver con el citado lapso temporal".

A lo argumentado en dicha Sentencia, de aplicación a ésta, añadimos que el mayor incremento de los precios de construcción, costes y otras circunstancias que tuvieran que considerarse no se prueban por la parte demandada apelante , limitándose a enunciarlas, debiendo tenerse en cuenta también que las circunstancias para los actores, por un lado, a la hora de buscar financiación también han cambiado de forma negativa , sobre todo en los años 2008 y 2009, en que presentaron su demanda, en que la crisis tomó carta de naturaleza y, por otro lado, la caída de los precios significa que el bien puede ser adquirido a inferior valor.

Tampoco puede pasar desapercibido que la propia parte recurrente fue causante en gran parte del retraso ( existió una primera Unidad de Ejecución EX Nº. 19,a la que se acumuló una segunda, la EX Nº. 20, aumentando los problemas y dilatando el tiempo de Resolución ).

Es evidente que si la construcción se inició y luego se paralizó , tres años resulta tiempo suficiente para que los actores demanden fijación de fecha a los compradores para pagar la suma prevista en la cláusula cuarta a) de los contratos ( durante la construcción de los bienes ) y se solicite, una vez contruidos , la entrega de los inmuebles.

Finalmente se invoca la posibilidad de resolución unilateral del contrato por parte de la Promotora al amparo de lo previsto en el artículo 1124 del Código Civil . Si hemos afirmado que no se acredita ni la imposibilidad económica sobrevenida por parte de la recurrente ni la existencia de fuerza mayor, ni el que el proyecto sea notoriamente antieconómico, a lo que se añade, por un lado, la imputación en parte del retraso en el inicio de la obra a la Promotora por la acumulación de Unidades de Ejecución , y por otro lado, como ya se ha expuesto en la Sentencia recaída en el Rollo de apelación nº. 333/2011, que tampoco ha habido para la Promotora repercusión en el precio del suelo porque las fincas sobre las que se construía eran ya propiedad de la recurrente desde 2002 y 2004, debe concluirse que no existe causa justificada para la paralización y que, por tanto, si ha sido dicha parte quien ha incumplido voluntariamente y sin causa, no está amparada por el precepto para pedir la Resolución unilateral que solicita , lo que no obsta a que si persiste en su intención de no continuar con la obra, se llegue finalmente a las otras posibilidades que la Ley arbitra, vía artículo 706 de la L.E.C. .

Por todo ello, que proceda la desestimación del recurso y la confirmación de la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Las costas de la alzada se imponen a la recurrente en aplicación del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Arrecife Costa Bahía S.L., contra la sentencia dictada el 10 de abril de 2007 por la Sra. magistrado Juez de Primera Instancia Nº. Tres de Cádiz, en el procedimiento ordinario nº.871/2009,CONFIRMANDO la misma.

SEGUNDO.- Se imponen a la recurrente las costas de la alzada, con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de casación conforme a lo previsto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a interponer en plazo de veinte días desde la notificación en este Tribunal para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos , mandamos y firmamos.