Sentencia Civil Nº 277/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 398/2010 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00277/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2010

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA Nº 277/11

En Santiago, a veintisiete de junio de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000802 /2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2010, en los que aparece como parte apelante, INVERTARESA, SL, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA , como parte apelada-impugnante, D. Gumersindo , representada por la Procuradora Dª. MARIA RITA GOIMIL MARTINEZ; como parte apelada SERVICIO DE INGENIERIA Y MONTAJE, ALEN, SL. , representada por el Procurador D. RICARDO GARCIA PICCOLI ATANES, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANGEL PANTIN REIGADA, quién expresa el parecer de la Sala y procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA , por el mismo se dictó sentencia con fecha 31 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva dice: " Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de SERVICIOS DE INGENIERIA Y MONTAJES ALÉN, S.L. contra INVERTARESA, S.L. y, en consecuencia: DECLARO la vigencia del contrato de 23 de diciembre de 2002 suscrito por SERVICIOS DE INGENIERIA Y MONTAJES ALÉN, S.L. e INVERTARESA, S.L. y CONDE NO a INVERTARESA, S.L. a dar cumplimiento a lo establecido en el mismo, teniendo en cuenta que la sociedad común participada al 50% por los litigantes, de previsión en aquel documento, ha de ser INVERRÓLICA DE ABELLÁ, S.L.. De la misma manera, debo desestimar y DESESTIMO la demanda reconvencional articulada por la representación de INVERTARESA, S.L., absolviendo a esta última de las pretensiones ejercitadas en su contra en méritos de la misma. No se realiza pronunciamiento de condena respecto de las costas causadas por la demanda que inicia las presentes actuaciones, con imposición a la parte demandada reconvincente de las causadas por la demanda reconvencional. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por INVERTARESA, SL., se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, señalándose Deliberación, Votación y Fallo, el 23 DE MARZO DE 2011, en que tuvo lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia apelada

PRIMERO - Se alega la cuestión formal de incongruencia de la sentencia en el recurso de la parte demandante y en la impugnación de la sentencia planteada por el interesado Sr. Gumersindo , cuya intervención voluntaria como demandado en el proceso ha sido aceptada. Por razones de metodología el analizará previamente la cuestión de fondo de la polémica entre las partes, pues el pronunciamiento que se considera incongruente tiene como presupuesto la estimación de la pretensión principal de la demanda, de modo que el eventual acogimiento de la apelación -cuyo objeto principal es combatir tal estimación- podría hacer intrascendente la cuestión formal referida.

SEGUNDO - A- El núcleo de la discrepancia entre las partes radica en que la parte actora postula que el contrato de 23/12/2002 (folio 35 -se atiende al número de folio en que inicialmente aparece en las actuaciones el original o la copia-) vincula en sus propios términos a las sociedades demandante (SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L.) y demandada (INVERTARESA S.L.) y que, en aplicación del mismo, habrán de ser ambas contratantes titulares a partes iguales de la sociedad que se constituya -o de la ya constituida INVEROLICA DE ABELLA S.L., como la sentencia establece y la demandante no impugna- para la construcción y explotación del parque eólico Montes de Abella, sito en los Ayuntamientos de Láncara, Triacastela y Samos (Lugo).

Por el contrario, la parte demandada INVERTARESA S.L. y el interviniente voluntario Sr. Gumersindo postulan que tal contrato fue modificado por acuerdos posteriores de las partes, de modo que la participación de cada uno de los contratantes en la sociedad INVEROLICA DE ABELLA S.L. o en la que pudiera ser la titular del parque sería la misma que se había establecido, para cada grupo de intereses, en la escritura de constitución de la sociedad INVEROLICA S.L. el 3/12/2003 (folio 235), que daría un 2% del capital al Sr. Gumersindo ; el 38,99 % a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. y a INVERTARESA S.L. la mayoría restante. Con este presupuesto, INVERTARESA S.L. solicita también por vía reconvencional la resolución de los pactos que la ligasen con SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., por el incumplimiento por ésta de sus obligaciones contractuales, y subisdiariamente el cumplimiento de lo pactado en los términos antes referidos.

B- Ambas partes y la sentencia admiten que además del contrato de 23/12/2002 existieron otros tratos, pactos o contratos entre las partes, por lo que parece la pauta más adecuada ir exponiendo cronológicamente los hitos esenciales de este devenir de actos de los litigantes y de las circunstancias fundamentales ligadas a los mismos para, en el curso de su desarrollo, brindar las interpretaciones que de los mismos se estiman procedentes, dando así respuesta a las alegaciones de las partes.

1- El origen de la relación plasmada en el contrato de 23/12/2002 es el interés de demandante y demandada en vincularse para la posible instalación y explotación de uno o varios parques eólicos en Galicia. Al respecto -y debiendo destacarse que en éste y en otros momentos posteriores se aludirá a datos derivados de disposiciones normativas y anuncios publicados en el Diario Oficial de Galicia, ligados a las alegaciones fácticas de las partes- la Orden de 13 de noviembre de 2002 (Diario Oficial de Galicia número 227, de 25 de noviembre) de la Consellería de Innovación, de Industria e Comercio convocaba la presentación de solicitudes de autorización para la instalación de parques eólicos, constando en la Resolución do 3 de marzo de 2003 (DOG nº 49 de 11/3) en la que se publica la relación de solicitudes admitidas a trámite, que para este concurso -de 2003, como las partes lo denominan- INVERTARESA S.L. presentó solicitudes, además de para el parque de Montes de Abella respecto del cual se admite la solicitud, para los parques de Cordal de Montouto, Serra do Eixe y Cernego, previéndose en el contrato esta solicitud a nombre de INVERTARESA S.L. y que a partes iguales ambas sociedades desarrollarían el negocio eólico a que hubiera lugar.

2- En virtud de cartas de 12/2/2003 y 4/3/2003 (folios 232 y 233) remitidas por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a INVERTARESA S.L. se plasmaba el pacto posterior entre ambas en virtud del cual, en relación a los parques eólicos Montes de Abella, Cordal de Montouto, Serra do Eixe y Cernego solicitados -en el concurso de 2003, según lo expuesto-, se aceptaba el cambio de la distribución de capital de la sociedad a crear para su explotación, de forma que se admitirían nuevos socios propuestos por INVERTARESA S.L., reduciéndose para ello las participaciones de ésta y de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. en un 10% como máximo y de modo igualitario entre ellas.

3- El 3/12/2003 (folio 235) se constituye INVEROLICA S.L., interviniendo en ella personalmente los representantes de INVERTARESA S.L. y de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., actuando el primero en representación de TALLERES REUNIDOS S.A. y el segundo de SOCIEDAD DE INGENIERIA, COMERCIO Y EXPLOTACIONES NUN INTRE S.L., sociedades ambas que las partes reconocen que pertenecen a los mismos grupos empresariales que INVERTARESA S.L. y SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. respectivamente, distribuyéndose su capital del modo antes descrito (2% del capital para el Sr. Gumersindo ; el 38,99% para la sociedad designada por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. y la mayoría restante para la sociedad designada por INVERTARESA S.L.). El objeto social incluye, entre otras materias, la promoción, desarrollo y explotación de proyectos de aprovechamientos de recursos eólicos. Se añade un acuerdo complementario de socios, que contiene previsiones fundamentalmente referidas a la transmisión de participaciones, cuya relevancia para el litigio no se advierte ni se ha destacado por las partes.

Se ha postulado que INVEROLICA S.L. era el instrumento por el que optaron las partes para ampliar su proyecto eólico participando en sucesivos concursos. El siguiente concurso eólico se convocó por Orden de la Consellería de 22 de enero de 2004 (Diario Oficial de Galicia número 18, del 28 de enero) y como resulta de la Resolución de 6 de mayo de 2004 (DOG nº 100, de 26 de mayo) que publica las solicitudes de autorización admitidas a trámite, en ella INVEROLICA, como se postula, solicitó varios parques (Valdepereira, Oleirón Norte, Piquiño) que no se le concedieron, lo que hace baldía la alegación contenida en la apelación dirigida a desligar INVEROLICA S.L. del concurso convocado el mes siguiente, con el débil argumento de que al constituirse aún no estaba publicada la convocatoria.

El documento de 27/2/2004 (folio 234) por el que SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. se comprometía a que, de ser admitido alguno de los parques solicitados en el concurso convocado por la referida Orden de 22/1/2004, se cediera la autorización a INVEROLICA S.L. no es sino confirmación de esta vinculación de objeto entre la nueva sociedad y los eventuales parques que pudieran concederse en el futuro.

De igual forma debe rechazarse el argumento expuesto por el representante de INVERTARESA S.L. al ser interrogado -que ni siquiera es secundado en los escritos de alegaciones- de que la distribución del capital de INVEROLICA S.L. no era sino ejecución de los pactos de modificación de tal distribución contenidos en los aludidos documentos de 12/2/2003 y 4/3/2003. Es evidente que éstos tenían como premisa esencial que se mantuviera la igualdad entre los socios iniciales y ello en absoluto se cumplía si la sociedad designada por INVERTARESA S.L. pasaba a suscribir la mayoría del capital que cedía SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L.

Así pues, la cuestión central es si esta nueva sociedad, con la correlativa reducción de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a socio minoritario, tenía por objeto no sólo los parques que en el futuro pudieran solicitarse y ser autorizados, sino también el de Montes de Abella que era el único admitido a trámite hasta ese momento y en cuyo desarrollo se trabajaba. Con lo expuesto hasta el momento no hay datos que permitan demostrarlo, pues tanto una como otra hipótesis son posibles y, por tanto, la necesidad de acreditación del consentimiento de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a este cambio de las condiciones contractuales (del contrato inicial y de los pactos de 12/2/2003 y 4/3/2003) que propugna en su interés INVERTARESA S.L. no se habría cumplido.

4- Convocado (Orden de 17 de diciembre de 2004) y adjudicado provisionalmente (Resolución de 24 de mayo de 2005, publicada en el DOG nº 109 de 8 de junio) un nuevo concurso eólico al que no consta que concurriera un proyecto común de los litigantes, en ese año 2005 prosiguió la actividad de las partes en relación con el parque Montes de Abella, respecto del cual se cedió (escritura de 15/7/2005, al folio 52) por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a INVERTARESA S.L. -a nombre de la cual figuraba la solicitud admitida, como se expresó- derechos de superficie necesarios para la autorización del proyecto y que en virtud de lo pactado había adquirido previamente SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. de los propietarios (escritura de 3/10/2003, al folio 40).

Igualmente, por Resolución de 20/7/2005 (folio 63) se autorizaba a INVERTARESA S.L. la instalación de equipos electromecánicos de la 1ª fase del parque eólico Montes de Abella y se aprobaba el proyecto de ejecución de dicha instalación.

5- Consta -ambas partes no lo discuten- que el interés de las mismas y también el criterio de la Administración era que la autorización del parque Montes de Abella no figurase a nombre de INVERTARESA S.L. sino de una sociedad específica para dicho parque, para lo cual se convino constituir una nueva sociedad, INVEROLICA de ABELLA S.L., que habría de pertenecer formalmente en un 100% a la titular administrativa INVERTARESA S.L.., quien solicitaría a la Administración la cesión de la autorización.

Ello consta específicamente en la comunicación por correo electrónico de 13/11/2005 (folio 259) remitida por la apoderada de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a INVERTARESA S.L., cuya autoría o carácter vinculante para SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. no se ha discutido y en la que se contiene el contenido -que aparece como trascendental para la decisión del litigio- de que "una vez aprobada, INVERTARESA vende a los otros socios el porcentaje que corresponde (equivalente a la participación de cada uno en INVEROLICA)".

Es decir, esta comunicación de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. lo que con claridad suficiente exterioriza es que, en relación con este concreto parque ya autorizado y al margen de una articulación formal de la titularidad que fuera autorizable por la Administración, SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. estaba de acuerdo con que la distribución del capital en la sociedad que desarrollase y explotase el parque fuera la de los "socios" -en plural, con el Sr. Gumersindo por tanto- en INVEROLICA S.L., que es la que en definitiva postulan en el litigio INVERTARESA S.L. y el Sr. Gumersindo .

Si se une esta inequívoca manifestación al contexto en que se realiza -ya bastante tiempo después de la constitución de INVEROLICA S.L. y tras varios concursos eólicos que no habían incrementado el posible objeto de negocio- resulta evidente que quiebra la interpretación antes referida de ligar INVEROLICA S.L. exclusivamente a los hipotéticos resultados de concursos futuros y mantener el pacto inicial para el proyecto real de Montes de Abella, pues con claridad se admite por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. para este proyecto ya en marcha la distribución de poder interno resultante de INVEROLICA S.L., lo que da plena base a la consideración que INVERTARESA S.L. otorga a INVEROLICA S.L. de empresa nuclear o matriz del proyecto eólico común, sin perjuicio de la articulación formal concreta que fuera precisa en relación a cada parque.

La sentencia no realiza un análisis concreto o detallado de este documento, refiriéndose posiblemente al mismo su referencia (folio 553 tomo II in fine) a que "la simple comunicación manifestando la "nueva" participación en la sociedad constituible" no equivale a una novación contractual, aludiendo repetidamente la sentencia a que es aceptable que existieran tratos o contactos entre las partes relativos a posibles modificaciones del capital, pero no pactos vinculantes.

La argumentación no es convincente, pues no atiende a que el origen de esta comunicación es la propia parte que en el litigio discute el pacto -extender la distribución de capital de INVEROLICA S.L. al parque Montes de Abella- que tal documento expresamente acepta. No se trata propiamente de un pacto novatorio -aunque lo podría ser, pues plasma un consentimiento con lo que la otra parte inequívocamente siempre ha postulado, en el proceso y fuera de él- sino del reflejo probatorio -como acto propio apto para orientar la interpretación contractual (art. 1282 CC .)- de que la voluntad común de las partes era que INVEROLICA S.L., y su distribución de capital se extendieran también al proyecto admitido a trámite y luego autorizado.

Para agotar el razonamiento debe analizarse la tesis que deriva de las manifestaciones en juicio de la representante de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. y que también se ha afirmado en las alegaciones de dicha parte. Según la misma existía una aceptación o predisposición de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a que la distribución del capital respecto del proyecto Montes de Abella se ajustase a la de INVEROLICA S.L., pero ello estaría supeditado a que el negocio eólico se ampliase con nuevas autorizaciones para otros parques. Ciertamente tiene su lógica que SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. aceptase perder su situación paritaria a cambio de un negocio mayor, pero ello no es una explicación necesaria y pueden existir otras explicaciones alternativas -se ajustaba su participación a su capacidad financiera o de actuación- y, además, no parece en cambio lógico -como antes se aludió- que se exteriorice esta aceptación de su reducción de poder en el documento de 13/11/2005 de forma incondicionada, cuando no constaba -ni se ha alegado- que estuvieran en marcha otros proyectos que pudieran dar realidad a esta pretendida condición tácita. En otros términos, si el documento evidencia la aceptación de una redistribución del capital, a ello habrá de estarse, y si la parte emisora del mismo propugna que existía una condición implícita, le corresponde probarla, lo que no ha hecho de forma convincente.

6- Con arreglo a lo pactado y en fecha significativamente inmediata al anterior correo se constituye el 16/11/2005 (folio 77) INVEROLICA DE ABELLA S.L. por INVERTARESA S.L. como socio único y con objeto igual que el de INVEROLICA S.L. y se solicita el 20/1/2006 (folio 75) por INVERTARESA S.L. a la Administración el cambio de denominación, ante el cual la Administración (contestación del oficio judicial, al folio 428 y siguientes del segundo tomo) pidió la demostración de que la nueva sociedad, individualmente o a través de sus componentes, poseía fondos propios que fueran un 20% de la inversión del parque, lo que siguió sin autorizarse pese a la aportación de documentación por INVERTARESA S.L. y también después de que, rotas ya las relaciones entre las partes, por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. se pretendiera presentar directamente solicitudes o documentación relativa al parque.

7- A partir de agosto de 2006 es cuando surgen las fricciones entre las partes, con ocasión de la necesidad de aportación de dinero para realizar pagos a FENOSA por razón del parque Montes de Abella.

Así el 2/8/2006 (folio 203 tomo II) por INVERTARESA S.L. -por las partes, con probidad, nunca se ha negado la autoría de sus comunicaciones- se solicita a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. la cantidad correspondiente al porcentaje en INVEROLICA S.L. de NUN INTRE -como se dijo, la sociedad instrumental de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. en dicha sociedad-, remitiéndose otro análogo al Sr. Gumersindo (folio 204 tomo II) por el 2% que era su porcentaje en INVEROLICA S.L., constando (folio 202 tomo II) que dicho mensaje fue reenviado por el Sr. Gumersindo a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. el día siguiente.

Como respuesta, SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. comunica a INVERTARESA S.L. el 7/8/2006 (folio 205 tomo II), en síntesis, que hay que diferenciar INVEROLICA, "constituida para un futuro plan eólico", de las sociedades como INVEROLICA DE ABELLA "que según la legislación del sector eléctrico se constituyó para la construcción y explotación del Parque Eólico Montes de Abella" y se indica que se ha de dar cumplimiento al contrato de 23/12/2002 modificado por el de 12/2/2003, con cesión de permisos y acuerdos de INVERTARESA S.L. a INVEROLICA DE ABELLA S.L. y reparto de capital "en base a lo establecido".

En su contestación (folio 206 tomo II) del mismo día INVERTARESA S.L. responde que "creo tener claro para lo que se constituyó INVEROLICA S.L. e INVEROLICA DE ABELLA, pero como aún no tenemos el parque en Montes de Abella y el pago tenemos que realizarlo, pensé en hacerlo a través de INVEROLICA S.L., que sería la futura matriz de la que colgarían todos los parques eólicos (entre ellos el de ABELLA) y en la que ya están definidas las participaciones de cada socio", realizando precisiones sobre las demás cuestiones.

Ese mismo día Sr. Gumersindo comunica a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. su acuerdo con su correo y le remite el correo con el que a su vez él había respondido ese día a INVERTARESA S.L. (folio 311 tomo II), en el que insistía en la necesidad de que se hiciera todo en nombre de Montes de Abella y exponía su voluntad de elevar su participación desde el porcentaje del 2% hasta el 10%.

El 6 de septiembre (folio 312 tomo II) SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. remite a Sr. Gumersindo el contrato de 23 de diciembre de 2002 y los acuerdos de 12/2/2003 y 4/3/2003 y a su vez Sr. Gumersindo los remite a INVERTARESA S.L. e insiste en la constitución efectiva de Montes de Abella y en sus aspiraciones de elevación de su porcentaje, "con la que ALEN está plenamente de acuerdo".

El 21 de noviembre de 2005 (folio 89) INVERTARESA S.L., con la suscripción del Sr. Gumersindo , envía por fax carta a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. en la que insiste en la necesidad de superar la paralización existente respecto del parque Montes de Abellla, en los problemas existentes y concretamente señala que "el capital de Montes de Abella se distribuiría en los porcentajes ya acordados y que son los mismso en los que actualmente está distribuido el capital social de INVEROLICA S.L.".

A ello se contesta el 13 de diciembre de 2006 (folio 93) por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., reiterando la necesidad de transmisión de derechos a INVEROLICA DE ABELLA S.L. y en la cesión del 50% del capital a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., negando expresamente la condición de parte contractual al Sr. Gumersindo y manifestando su negativa a ceder su participación.

La contestación de INVERTARESA S.L. (folio 96) el 23 de enero de 2007 aludía a acuerdos concretos de participación de los socios modificativos del contrato inicial, plasmados en la constitución de INVEROLICA S.L. y emplazaba a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. para suscribir en la fecha y Notaría que se exponía la distribución del capital de INVEROLICA DE ABELLA S.L. en los porcentajes ya señalados, manteniéndose en las sucesivas comunicaciones inamovibles los posicionamientos ya reiterados.

La interpretación de todos estos documentos no lleva a conclusiones inequívocas, pero no desmiente el criterio que en el apartado anterior se ha expresado. De ellos cabe extraer que si bien la postura de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. era la de desligar el objeto y la distribución del capital en INVEROLICA DE ABELLA S.L. e INVEROLICA S.L., cabe ciertamente preguntarse cómo en tal caso y en relación con actos cuyo objeto era exclusivamente el parque de Montes de Abella, el Sr. Gumersindo -que en tal tesis sería ajeno a tal parque- estaba al corriente e intervenía en los tratos ente quienes deberían ser los únicos socios. Podría darse la explicación de que, respetando los pactos de reducción igualitaria de porcentajes de febrero y marzo de 2003, se previera o quisiera que el Sr. Gumersindo se incorporara al proyecto de Montes de Abellla, pero ello no acaba de dar explicación satisfactoria a la pasividad de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. al respecto, en particular cuando nada dijo del hecho concreto y material, conocido por ella, de que el Sr. Gumersindo pudiera hacer aportaciones de dinero para el proyecto de Montes de Abella, lo que no tendría sentido en su tesis.

Por su parte, la respuesta de INVERTARESA S.L. asumiendo "tener claro" para lo que se constituyeron INVEROLICA S.L. e INVEROLICA DE ABELLA S.L. no permite deducir -como se pretende- su admisión de que las participaciones en ambas hubieran de diferir, pues la dicción no implica asumir la radical diferenciación entre INVEROLICA S.L. e INVEROLICA DE ABELLA S.L. que se propugna y en ella se realza la condición de INVEROLICA S.L. de matriz o empresa principal de la que dependería también la sociedad para el parque Montes de Abella y se hace remisiñon a la ya consumada distribución de participaciones que de la composición de INVEROLICA S.L. resulta. No hay pues base segura para estimar que los actos de INVERTARESA S.L. revelan que sabía que la redistribución del capital se ceñía a INVEROLICA S.L., sino que lo expresado es coherente con sus actos anteriores (el realmente importante, como es la distribución del esfuerzo económico con arreglo a lo pactado en INVEROLICA S.L.) o posteriores en los que postula la extensión de esa distribución al proyecto de Montes de Abella en curso.

C- La conclusión que de lo expuesto debe derivarse es la de considerar concurrente que se pactó que la redistribución de participaciones que refleja el capital de INVEROLICA S.L. se extendiera también para la sociedad que gestionara y explotara el parque Montes de Abella, que era INVEROLICA DE ABELLA S.L. como todas las partes, de forma inequívoca, han postulado en sus múltiples escritos extraprocesales.

TERCERO - Con tal dato fáctico, ha de examinarse cuál ha de ser el destino de las pretensiones deducidas por las partes.

A- La apelante INVERTARESA S.L. postuló en la reconvención de forma principal que se declarara la resolución de la relación contractual existente entre ella y SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., y de forma subsidiaria se formularon pretensiones, partiendo de la subistencia de la relación contractual, cuyo presupuesto era la ya analizada modificación de la distribución de capital entre los litigantes.

A.1.a- La petición resolutoria se fundó en la reconvención en los incumplimientos por parte de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. que se pormenorizan en el folio 42 del escrito (42 del tomo II). La sentencia analiza estos pretendidos incumplimientos, negando que exista causa resolutoria. Al respecto la dicción del recurso se limita a expresar (folio 670) "no podemos sino mantener que sí ha existido incumplimiento por parte de ALEN. No sólo ya por su inactividad e incumplimiento de obligaciones de tipo operativo, tal como se describen en la demanda, incumplimiento que la sentencia entiende no suficientemente probado. Si no, sobre todo porque constituye un incumplimiento esencial del contrato, la renuencia por parte de ALÉN a otorgar la escritura pública de transmisión de participaciones de la sociedad INVERÓLICA DE ABELLÁ en los términos pactados" (...) "del que se derivan otros incumplimientos graves de tipo económico".

Dado que es carga de la parte apelante la de suministrar los argumentos fácticos y jurídicos que permitan considerar cometido por la resolución apelada el error en la valoración de la prueba o en la aplicación del derecho que pueda determinar la estimación de las pretensiones impugnatorias, es evidente que al margen de una formularia remisión a lo dicho en la primera instancia, en el recurso no se proporciona elemento alguno que permita estimar desacertado el criterio de la resolución de instancia en relación con los pretendidos incumplimientos imputados a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. distintos de su deber de constituir la sociedad que había de llevar a cabo el proyecto de Montes de Abella, por lo que nada concreto se dice sobre el imputado incumplimiento de los deberes contractuales derivados de la gestión y tramitación del proyecto y de la obtención de los terrenos necesarios (puntos 1 a 5 del referido folio 42 del tomo II).

Es en todo caso evidente que ningún problema existió entre las partes -y por el contrario, constan actos propios concluyentes de la aceptación por INVERTARESA S.L. de los actos de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., como la antes referida escritura de 15/7/2005, al folio 52, en virtud de la cual INVERTARESA S.L. recibía de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. los derechos de superficie necesarios para la autorización del proyecto- hasta que surgió entre ellas abiertamente la discrepancia sobre su porcentaje de participación en el capital de la sociedad que había de desarrollar y explotar el parque autorizado, manteniéndose desde entonces una situación ambigua (es buena manifestación de ella la confusión relativa a los datos de viento reclamados por INVERTARESA S.L., que aparentemente ya se habrían aportado por SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a través de la documentación entregada a la Administración y sobre los que la imputada negativa de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a la solicitud, aparentemente lógica, de entrega de los datos debidamente informatizados no puede desligarse de la voluntad de INVERTARESA S.L. de seguir con el proyecto con otra empresa técnica) que nada concluyente permite deducir.

Por ello, no hay motivo para considerar que pudiera haber concurrido algún incumplimiento de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., distinto de su negativa a constituir la sociedad antes referida, que pudiera sustentar la resolución contractual pretendida.

A.1.b- En cuanto a esta negativa de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a otorgar la escritura por la que se distribuiría el capital de INVEROLICA DE ABELLA S.L. en los porcentajes plasmados en la constitución de INVEROLICA S.L. y para cuyo otorgamiento fue emplazada SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. en el requerimiento de INVERTARESA S.L. (folio 96) del 23 de enero de 2007, ha de considerarse que no constituye causa de resolución contractual. Las circunstancias antes expuestas evidencian que las partes no habían suscrito ningún pacto escrito que con claridad plasmara este cambio de poder interno para el parque Montes de Abella que está en la base de la discrepancia y, aunque el análisis de las circunstancias lleve a estimar concurrente tal pacto, es racionalmente admisible que pudieran haber surgido incertidumbres o incomprensiones entre las partes cuya base no fuera un ánimo tendencialmente dirigido a no asumir los propios compromisos, debiendo reiterarse como dato elocuente que ni siquiera el representante de INVERTARESA S.L. dio en juicio una explicación convincente sobre la base de la nueva distribución de capital que la constitución de INVEROLICA S.L. reflejaba, pudiéndose también apreciar que si las partes (ambas) hubieran tenido la disposición adecuada, cabría que hubieran avanzado en el proyecto y solventado esta discrepancia a través del proceso arbitral que se prevía en el contrato, finalmente arrumbado por decisión común.

Por ello, y dando por reproducida la doctrina jurisprudencial que sobre esta pretensión resolutoria contiene la resolución de instancia, no se aprecia que concurra la base necesaria para la misma.

A.2.a- En cuanto a las peticiones subsidiarias deducidas, los apartados a, b y c inciden en la nueva distribución de capital, tantas veces referida, y en que INVEROLICA DE ABELLA S.L. sería la sociedad que habría de explotar el parque de Montes de Abella. Como este último aspecto fue reconocido en la sentencia y no ha sido apelado por la parte demandante, el hecho es que todas las partes -también el Sr. Gumersindo lo pidió, como expresa en su impugnación de la sentencia (folio 704)- están conformes sobre tal particular, por lo que deviene meramente formalista y carente de utilidad el análisis de la incongruencia de la decisión de instancia sobre tal aspecto.

Cabe señalar que aunque, como se ha indicado, no ha fructificado la cesión administrativa de la autorización a INVEROLICA DE ABELLA S.L., en el caso de que se consume definitivamente tal imposibilidad, el propio contrato de 23/12/2002 prevé mecanismos sustitutivos para tal hipótesis (estipulación Segunda.4º).

A.2.b- El apartado d) de la petición subsidiaria tiene como presupuesto lógico -común a la resolución antes analizada- que la negativa de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a la constitución de la sociedad implicara un incumplimiento contractual de tal relevancia e injustificación que permitiera su apartamiento forzoso del contrato de 2002 en los términos que en la estipulación Segunda.3º del mismo prevé, por lo que la coherencia con los anteriores razonamientos ha de llevar a su desestimación, que ha de extenderse también a la pretensión del apartado 3, relativa a la cuestión polémica de los datos de viento, y que, desaparecida la pretendida introducción de un nuevo socio técnico en lugar de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L., carece ya de utilidad, más allá del deber genérico de ambas partes y una vez dilucidado el objeto de polémica entre ellas, de cumplir lealmente sus obligaciones contractuales.

B- Las pretensiones de la actora reconocidas en la sentencia han de ser moduladas con arreglo a lo hasta ahora expresado.

CUARTO - La reconvención y el recurso de INVERTARESA S.L., así como la impugnación del Sr. Gumersindo , se estiman parcialmente, lo que determina que no se haga imposición de las costas. La demanda de SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. no se desestima de forma íntegra -el contrato de 2002 sigue vigente entre las partes, frente a la voluntad resolutoria de la demandada, si bien modificado por los acuerdos posteriores referidos- y, en todo caso, si bien no se acepta su sustrato principal -distribución paritaria de los litigantes en la sociedad titular del parque eólico- ya se desarrollaron (Fundamento Tercero A.1.b) las incertidumbres fácticas existentes, de las que es buena manifestación el criterio valorativo contrario, suficientemente fundamentado, de la decisión apelada, por lo que concurriría también el criterio excepcional en materia de costas contenido en el art. 394 LEC .

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de INVERTARESA S.L. y la impugnación deducida por la representación del Sr. Gumersindo , se revoca la sentencia de 31/12/2009 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Santiago dictada en el juicio ordinario nº 802/2008 , de forma que definitivamente se estima en lo que procede la demanda y se estima parcialmente la reconvención de forma que definitivamente:

1- Se declara que la sociedad prevista en el contrato firmado entre INVERTARESA S.L. y SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. el 23/12/2002 y que se debía constituir para ejecutar el proyecto eólico de Montes de Abella es INVERÓLICA DE ABELLA S.L.

2- Se declara que el capital en la anterior sociedad deberá ser distribuido en el mismo porcentaje que en la sociedad INVERÓLICA S.L. y se obliga a SERVICIOS DE INGENIERÍA Y MONTAJE ALÉN S.L. a comparecer ante Notario a otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de participaciones sociales.

3- Se declara que es conforme al contrato referido y a los pactos posteriores de las partes la pretensión deducida ante la Administración de cesión, por parte de INVERTARESA S.L. y a favor de INVERÓLICA DE ABELLA S.L., de la autorización administrativa para explotar el proyecto eólico de Montes de Abella.

4- No se hace imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra resolución de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.