Sentencia Civil Nº 277/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 69/2011 de 23 de Mayo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 277

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 69/2011

JUICIO Nº 564/2009

En la Ciudad de Málaga a, veintitrés de mayo de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA , integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso D. Eleuterio y Dª Melisa que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. IGNACIO SANCHEZ DIAZ. Es parte recurrida ZURICH SEGUROS S.A. que está representado por el Procurador FCO JOSE MARTINEZ DEL CAMPO, que en la instancia ha litigado como parte demandada , es parte recurrida Horacio , Vanesa que están representados por el Procurador Sr. LOPEZ SOTO, y que en la instancia ha litigado como parte demanda .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 2 de junio de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Eleuterio y Dª Melisa frente a D. Horacio , Dª Vanesa y la entidad Zurich España S.A., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de los pedimentos en su contra formulados, con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de mayo de 2012, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Los actores, propietarios del piso inferior al de los demandados, interponen contra éstos demanda, en la que, accionando al amparo de los arts. 1902 , 1907 y ss C.C ., solicitaban su condena a efectuar en las terrazas que sirven de cubierta a su vivienda, las actuaciones que sean precisas para evitar las filtraciones que se vienen produciendo, así como a indemnizarle en la cantidad total de 2.500 euros. Los demandados opusieron, además, de falta de litisconsorcio pasivo necesario, su falta de legitimación pasiva, por la naturaleza comunitaria de las terrazas, y por entender que la causa de las humedades aparecidas en las zonas que originariamente fueron diseñadas como terraza, después cerrada por el demandante, no está en la conducta negligente de la demandada por incumplimiento de sus obligaciones de conservación y mantenimiento, apuntando a un defecto de construcción, bien del propio inmueble, bien del cerramiento de las terrazas. La sentencia de instancia, que sobre el carácter de esas terrazas concluye coincidentemente con los demandados, desestima la demanda por considerar que, si bien las filtraciones sufridas por la actora provienen del piso superior, en especial, de la inadecuada impermeabilización de las terrazas, y no de su conservación, la reparación a efectuar supone una obra gruesa de elemento arquitectónico, que debe imputarse, pues, a la comunidad vecinal, y no a los demandados.

Resolución contra la que se alza el presente recurso de apelación , ciñendo la recurrente su pretensión a un único particular, esto es, al pago de la indemnización, por haberse procedido a la reparación de las terrazas de litis. Y tras ello, suplica con carácter subsidiario nulidad de actuaciones al objeto de poder ampliar la demanda contra la comunidad de propietarios, tal y como fue solicitado en la Audiencia Previa. Por su parte la apelada, se opuso uno por uno a los motivos de impugnación de contrario articulados en el escrito de recuso, y haciendo suyos los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida interesó su integra confirmación.

SEGUNDO.- Así las cosas, existen dos motivos de apelación diferenciados; excepción procesal y motivos de fondo. Dentro del primero se incardina su intento de ampliar la demanda a la comunidad de propietarios, tras la alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario, que desestimada en la audiencia previa, dice se le negó, mientras que en los segundos se encuadra el cumplimiento de los presupuestos y requisitos de la acción en función de la actividad probatoria desplegada y las reglas sobre la carga de la prueba. Si bien yerra la parte en su formulación pues, en base al primero peticiona nulidad de actuaciones con carácter subsidiario, cuando lo correcto hubiera sido alegarlo como pedimento principal. Y es que se articula de forma incorrecta desde el punto de vista sistemático, pues debiera ser la primera en argüirse, por su carácter procesal, y que obsta a la prosecución del proceso.

Excepción que en la celebración de la Audiencia previa la Juzgadora de instancia una vez oídas las partes resolvió rechazándola, por cuanto, según se razonó en el supuesto de autos, en que se acciona contra los Sres Horacio Vanesa y su aseguradora bajo el presupuesto de que los desperfectos se ocasionaron en las terrazas privativas de aquellos, solo afectará a éstos, al tratarse de responsabilidades distintas la del comunero y la comunidad, por lo que los posibles efectos hacia terceros se producen con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae la declaración sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; y frente a ello nada adujo la demandante (y así se comprueba del visionado del CD de dicho acto), aquietándose con dicho pronunciamiento, es más, precisamente se opuso y defendió con base en esos mismos motivos el no acogimiento de dicha excepción, por lo que no se comprende ahora su pretensión, sino una vez que ha visto rechazada su demanda. El pronunciamiento efectuado en la audiencia previa, en relación con el presente motivo, quedó firme y, por tanto, inatacable en esta alzada, con lo que el motivo debe decaer, no recurrió en reposición ni formuló protesta, ni alegación alguna posterior referida a dicha petición contra lo resuelto por la Juez de instancia en la Audiencia previa. No siéndole dable aducir ahora nulidad de actuaciones procesales para ampliar la demanda contra la Comunidad de propietarios. Nuestro ordenamiento otorga a favor de quien ve infringido su derecho a la defensa por razón del principio de tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24CE que solicite la nulidad de lo resuelto pero tal derecho exige que haya habido una infracción de normas de orden público, y que se le haya causado indefensión a la parte sin que ello haya podido ser subsanado anteriormente, para lo que ha de haber alegado cuál ha sido la infracción concreta y qué indefensión le fue causada, no cumpliéndose las exigencias normativas y jurisprudenciales mediante la alegación de un conjunto heterogéneo de normas de naturaleza procesal y de igual forma la causación de la indefensión. Debe la parte concretar la norma de orden público infringida, no haberse subsanado en la instancia ni ser ello posible en la apelación, en este caso, y ser la indefensión no genérica sino concreta, la cual ha de haberse a su vez denunciado si hubiera sido posible, artículo 459LEC y demás normas que regulan la nulidad, además de ser doctrina jurisprudencial unánime no solo del Tribunal Supremo sino del Tribunal Constitucional.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto, como ya tiene dicho esta Sala, la prueba pericial debe ser valorada por el Juez con arreglo a las normas de la sana crítica, y por lo tanto, como señala la STS de 7 de marzo de 1997 , cuando hay varios dictámenes periciales sobre el mismo objeto, quien ha de decidir cuál debe prevalecer es el órgano que en el mecanismo del proceso aparece como imparcial, el Tribunal que preside la prueba. Por otro lado, como criterio de valoración de la prueba pericial debe recordarse también la reiterada doctrina ( STS 3-11-1993 , 6-3-1995 y 21-3-1995 ) que lo sujeta a las reglas de la sana crítica, que como precisa la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de enero de 1999 han de ser entendidas como "las más elementales directrices de la lógica humana", es decir, son reglas no codificadas pero que se derivan del pensamiento humano como pensamiento lógico. Se trata pues, de partir de las consecuencias sentadas por los peritos y, a raíz de allí, y utilizando el razonamiento lógico, sentar conclusiones. Todo ello, evidentemente no quiere decir que a priori se tenga que dar más valor a algún informe pericial en detrimento de los demás. Ahora bien, hay que dejar claro que el Juez en esta actividad, no sólo no está vinculado por ninguno de estos informes, sino que puede discrepar de los mismos siempre que lo haga de un modo fundado y utilizando las reglas de la sana crítica, como se deduce de la STS de fecha 22 de diciembre de 1994 .

En base a dicha prueba la sentencia ahora apelada llega a la conclusión tras analizar los tres informes periciales, como las aclaraciones que se realizaron en el acto del juicio, que el origen de las humedades son las filtraciones de agua que se produjeron desde las terrazas superiores, que si bien es cierto que son de los demandados, y en esto se comparte la apreciación de la prueba efectuada por la Juzgadora de instancia, provienen concretamente de defectos constructivos intrínsecos a las mismas, de su deterioro natural, (el perito de la actora ya refiere en su informe rotura o deterioro de la lámina impermeabilizante, bien por desecación, envejecimiento, teniendo el edificio una antigüedad de 35 años, entrando el agua a través de los elementos constructivos que componen el suelo de las terrazas, proponiendo levantar toda la solería, e impermeabilizarlo con nueva tela asfáltica), no de falta de mantenimiento, o daños del uso ordinario. Por lo que al caso resulta indiferente la naturaleza privativa o comunitaria, por cuanto, es un hecho acreditado que los daños son los derivados de la afectación de elementos estructurales, las denominadas obras a la gruesa.

Siendo las terrazas de litis, a nivel, cubiertas según el destino que tienen, y ello aún cuando consta en escritura pública de titularidad de los propietarios. Así figura en los títulos, y esa posibilidad es admitida por la jurisprudencia que nos dice, S.T.S. 21-6 2011: "Es reiterada la doctrina de esta Sala que declara que si bien la descripción, no de numerus clausus [número cerrado], sino enunciativa que el artículo 396 del CC hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enunciación, de ius cogens [derecho necesario], sino de ius dispositivum [derecho dispositivo], lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo unánime posterior de la comunidad pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, lo sean solo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de partes del edificio, etc., ( sentencias de 31 de enero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 , 30 de junio de 2003 , 22 de enero de 2007 y 22 de junio de 2009 ), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada." Y la STS de 17 de febrero de 1993 y después de esa muchas otras, señala que las "terrazas de los pisos de que se trata merecen la calificación de elemento común del inmueble, pues aún cuando su uso y disfrute correspondan exclusivamente al titular del piso al que pertenecen, está fuera de duda que sirven al propio tiempo, de cubierta del edificio, con lo que, en el aspecto estructural, tienden a la consecución del bien general o común de los partícipes de la comunidad. Y de aquí que el matiz diferenciador que importa, por su relevancia, es el concerniente a la naturaleza de los gastos a satisfacer, lo cual, está en relación a su vez, con la índole de la obligación de reparar" . Teniendo esta consideración de elemento común cuando la terraza, aún con ser de carácter privativo, sirve de cubierta al techo de otro comunero ( artículo 10.1 de la LPH en su redacción de ley 8/1999 de 6 de abril). Y al caso, así resulta conforme se observa del reportaje fotográfico adjunto, que la misma es cubrición del apartamento inferior, que tiene cerrada por completo su propia terraza del dormitorio y de la sala de estar.

Tampoco puede cuestionarse el hecho de que las humedades aparecidas en el piso de los actores son debidas a las filtraciones de agua, procedentes de las terrazas del apartamento superior que no están cubiertas, sino no sería posible que entrara agua de lluvia a la misma, y que les sirve de techo a la vivienda -terraza del salón y dormitorio-. En las fotografías aportadas junto a la demanda se aprecia unas habitaciones cerradas, porque el propietario de esa vivienda ha realizado esa construcción variando el destino propio, lo cual supone, al margen de otras consideraciones, prever también por su parte las características de los elementos arquitectónicos presentes que van a ser utilizados o quedarán afectados, pero al caso son contestes las periciales en que las filtraciones litis que afectan a los techos y paredes provienen del piso de arriba, de sus terrazas.

Lo que esta por ver es la responsabilidad, en función de si era por causa imputable a aquellos, o por defectos de un elemento común. Y es que lo determinante para resolver no es la titularidad privativa o común de la terraza sino la naturaleza de los gastos que se deben satisfacer, lo que se conecta con la índole de la reparación; si se trata de gastos ordinarios o normales, de conservación o uso, serán de cargo de los demandados; si son extraordinarios y afectan a las terrazas como elementos comunes en cuanto cumplen la función estructural de elemento de cubrición, todos deben contribuir a costear la reparación, que será de cargo de la comunidad, no demandada, y no de los titulares del inmueble superior, que sí resultaron demandados indebidamente.

Por tanto la obligación de proceder a la reparación de dichos defectos o desperfectos, como las consecuencias derivadas de ellos ha de entenderse que no es responsabilidad de los Sres Horacio Vanesa , por cuanto ningún reproche culpabilístico cabe hacerles, estando dentro de las obligaciones de la comunidad de propietarios llevar a cabo dichas obras extraordinarias de impermeabilización, en la medida que no consta ni se ha acreditado en los autos que dichos defectos o las patologías que pretende trasladar la parte demandante a los vecinos tengan que ver con ellos, o traigan causa ni del uso normal de la terraza o falta de mantenimiento. Dándose constatación también de la existencia y prolongación en el tiempo de las mentadas filtraciones, que ya fueron en su día indemnizadas pero, exigen su reparación de fondo.

Por ello, el recurso de Apelación debe ser desestimado, confirmándose en su integridad la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimada la apelación las costas de esta alzada deben imponerse a la apelante, conforme al art. 398.1 en relación con el art. 394 de la L.E.C . Conforme establece el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino legalmente previsto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Apelación interpuesto el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Eleuterio y Dª Melisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola en fecha 2 de junio de 2012 , en los autos de Juicio Verbal allí seguidos con el nº 564/2009, CONFIRMANDO la indicada resolución.

Todo ello con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala, en el mismo día de su fecha, doy fe.