Sentencia Civil Nº 277/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 2964/2012 de 28 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

REFERENCIA

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE SEVILLA

ROLLO DE APELACION 2964/12-I

AUTOS Nº 559/10

SENTENCIA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO

DON JOSÉ HERRERA TAGUA

DON FERNANDO SANZ TALAYERO

En Sevilla, a 28 de Mayo de 2012.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Incidente Concursal nº 559/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, promovidos por D. Mario , Administrador Concursal designado en el Concurso Voluntario nº 41/09 contra la entidad concursada San Juan 36, S.L. representada por la Procuradora Dª Mª Teresa Moreno Gutiérrez y Banco Pastor, S.A., representada por el Procurador D. Manuel Muruve Pérez; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 14 de Enero de 2011 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: "Que desestimando la pretensión rescisoria formulada por ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, frente a BBVA, la entidad NEFILIN y frente a CONCURSADA SAN JUAN 36, debo declarar y declaro, no haber lugar a la misma, absolviendo a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, con imposición de costas."

PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 30 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.

SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día 25 de Mayo de 2012, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ HERRERA TAGUA.

Fundamentos

PRIMERO.- Por Don Mario , Administrador Concursal en el Concurso voluntario de la entidad San Juan 36, S.L., se ejercitó acción rescisoria contra la propia concursada y Banco Pastor, S.A., interesando la rescisión de la garantía hipotecaria constituida con fecha 8 de abril de 2.008, respecto de la finca sita en calle Zaragoza núm. 56, finca registral núm. 2065, del Registro de la Propiedad núm. 8 de Sevilla, en garantía de un préstamo por importe de 1.260.000 euros. La concursada se allanó, y la entidad Banco Pastor, S.A., se opuso. Entre otras razones, alegaba la existencia de cosa juzgada. Por parte del Juzgado, tras la oportuna tramitación, se dictó Sentencia que apreció dicha excepción, interponiéndose recurso de apelación por parte del Administrado Concursal.

SEGUNDO.- La primera cuestión que en esta alzada debe analizarse, obviamente, en la excepción de cosa juzgada apreciada en primera instancia, decisión contra la que se alza el Administrador Concursal.

En relación a la citada excepción, debemos recordar que constituye la vinculación de la parte dispositiva de la Sentencia, que produce en otro proceso. Como afirma la doctrina, es la declaración de la existencia o inexistencia del efecto jurídico pretendido, lo que conlleva que planteándose la cuestión en un segundo proceso, el juez está vinculado con lo resuelto en el primero. Su fundamento se encuentra en la necesidad de conseguir estabilidad, de dar seguridad jurídica, evitando la reproducción indefinida de litigios e impedir que se dicten resoluciones contradictorias, de ahí que sea apreciable de oficio. En este sentido, la Sentencia de 8 de octubre de 1.998 declara que: "En primer lugar porque fue alegada, por esta parte, en momento procesal oportuno y en segundo lugar porque la teoría de la alegación de parte para la prosperabilidad de esta excepción en su aspecto positivo está suficientemente superada por la Jurisprudencia en Sentencias de 26 y 28 de Febrero de 1.990 , 23 de Marzo de 1.990 , 2 de Julio de 1.992 y 23 de Marzo de 1.993 , señalando que "la cosa juzgada material cuando es notoria su existencia y en cuanto afecta al inmediato fin del proceso así como a la seguridad jurídica y al prestigio de unos órganos estatales, los jurisdiccionales, corresponden a la esfera del dominio público debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales y ha de tenerse en cuenta que el fundamento de la cosa juzgada material radica en la necesidad evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica". Como señala la Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 : "En el ámbito procesal la institución de cosa juzgada ha de estimarse como uno de los fundamentos esenciales de la actividad jurisdiccional y que determina la irrevocabilidad de la sentencia. A pesar de la antedicha importancia, la normativa en nuestro ordenamiento jurídico, es absolutamente nimia o escasa, pues salvo el artículo 1.252 del Código, los demás preceptos de dicho Cuerpo legal o de la ley de Enjuiciamiento Civil , tratan el tema de una manera colateral.

Por ello no es de extrañar que haya tenido que ser la doctrina procesalista y la jurisprudencia la que ha efectuado la construcción de la teoría de la cosa juzgada, llegándose a la conclusión de que la cosa juzgada es el principal objeto del proceso. Esta falta que se observa en el área de la "lege data", ha provocado, incluso, teorías sobre los límites temporales de la cosa juzgada, ya que sin ser llevada a sus últimos extremos, puede suponer la quiebra total y absoluta de esta importantísima y esencial institución procesal desde el punto de vista de la actividad jurisdiccional.

Manifestado lo anterior, hay que afirmar que en la presente contienda judicial, se han planteado una cuestión de cosa juzgada material (esencialmente la única existente), de función negativa, basado en el brocardo "ne bis in idem", y que impide la iniciación de un nuevo proceso sobre la misma pretensión, y que es la que se refiere el mencionado artículo 1.252 del Código Civil .

Pues bien, es doctrina pacífica y consolidada emanada de la jurisprudencia de esta Sala, la que establece que es preciso que se den tres identidades clásicas en los elementos personal, real y causal operantes en los dos procesos (el sentenciado y el que está en tramitación), con la necesidad esencial que tal triple identidad sea total (S.S. de 18 de abril de 1.959, 21 de julio de 1.988, 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 31 de marzo de 1.992 y 27 de noviembre de 1.993, entre otras)". En parecidos términos agrega la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 que: "en su sentido material que es el único que ahora interesa, cosa juzgada significa simplemente la imposibilidad de apertura de nuevos procesos en un mismo asunto para evitar decisiones judiciales que, como dijo la doctrina de esta Sala (especialmente contenida en las sentencias de 1 de diciembre de 1954 , 6 de febrero de 1965 y 1 de julio de 1966 , entre otras muchas) pudiesen contradecir a otras anteriores, lo que implica la inatacabilidad de los resultados procesales definitivos".

La cosa juzgada no va a suponer exclusivamente que el primer proceso excluya el segundo, ello ocurrirá cuando ambos litigios coincidan estrictamente, pero puede que el primer proceso respecto del segundo, sea condicionante o prejudicial, se trata de los dos efectos de la cosa juzgada, es decir el negativo o preclusivo y el positivo o prejudicial. En este sentido, la Sentencia de 1 de diciembre de 1.997 declara que: "La cosa juzgada material puede producir uno de estos dos efectos; el positivo, vinculante o prejudicial y el negativo o preclusivo.

El primero de ellos implica que no puede resolverse en un proceso ulterior un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes, pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes.

El segundo de los referidos efectos (el negativo o preclusivo) comporta que no puede seguirse un proceso ulterior sobre el mismo objeto litigioso que ya fue resuelto por sentencia firme en un proceso anterior entre las mismas partes ("non bis in idem"). La triple identidad (de personas, cosas y causas de pedir) que, entre los dos procesos, indudablemente ha de concurrir, ha de determinarse u homologarse, por lo que al primero de dichos efectos se refiere (el positivo, vinculante o prejudicial), supuesta la identidad de personas (cualesquiera que sean las posiciones procesales que ocupen en cada uno de los dos procesos) y de cosas, ha de determinarse u homologarse, repetimos, entre el concreto tema o punto litigioso que ya quedó resuelto en el proceso anterior y el que nuevamente se trae a debate en el segundo proceso, aunque los objetos litigiosos de ambos sean distintos, ya que si fueran exactamente los mismos, el efecto que produciría la cosa juzgada sería el negativo o preclusivo del proceso ulterior y no el positivo, vinculante o prejudicial".

TERCERO.- Con respecto a las requisitos, que necesariamente han de concurrir para que se aprecie la cosa juzgada material, se exige la concurrencia de tres, como declara la Sentencia de 9 de marzo de 1.968 : "en primer lugar la subjetiva ("eadem personae") señalada por nuestro Legislador en un doble aspecto al desdoblar y verdadero y único límite personas en la llamada igualdad física relativa a la persona de los litigantes que habrán de ser los mismos y en la jurídica, o sea, la condición o calidad con que actuaron en el proceso; en segundo, término la real u objetiva ("eadem res"), que nuestro Código concreta impropiamente en las cosas y que en puridad se refiere al objeto, considerado como bien en sentido jurídico, pudiendo ser material -Cosa o inmaterial; y finalmente, la causal relativa a la causa o razón de pedir ("eadem causa petendi") entendida no ya como los simples hechos y su correspondiente calificación jurídica, sino también, y ante todo, como el fundamento o razón en Derecho, diferente de la acción en cuanto modalidad procesal que es necesario ejercitar para que aquélla tenga efectividad y distinta, asimismo, de los meros medios de prueba con los que pueda hacerse valer, según proclamó la doctrina de esta Sala contenida, entre otras muchas, en las sentencias de 15 de febrero de 1921 , 4 de julio de 1932 , 7 de junio de 1934 , 11 de abril de 1940 , 12 de mayo de 1942 , 12 de julio de 1951 y 26 de septiembre de 1962 ".

En relación al elemento causal la jurisprudencia ha definido la causa de pedir, como aquella situación de hecho jurídicamente relevante y susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano judicial competente, la tutela jurídica solicitada. De dicha definición se desprende la existencia de dos elementos, cuya identidad es precisa, como son: a) un determinado "factum" y b) una determinada consecuencia jurídica en la que se subsanen los hechos, Sentencia de 31 de diciembre de 1.998 .

No es óbice para su apreciación que se trate de procesos de distinta naturaleza, siempre que el conflicto sea idéntico, y su determinación ha de realizarse mediante un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, Sentencia de 30 de julio de 1.996 .

Dentro de los denominados límites objetivos de la cosa juzgada se afirma por la doctrina que alcanza no sólo a las cuestiones explícitamente declaradas en la Sentencia, sino a todo aquello que está implícitamente negado por la afirmación contenida en la parte dispositiva y lo que en el mismo sentido está afirmado por lo negado en la Sentencia, SSTS de 10-5-82 , 11-3-85 , 17-9-87 y 26-2-91 , entre otras.

Igualmente alcanza no sólo a lo deducido sino también a lo deducible, es decir, una vez que se establece en una Sentencia una determinada y concreta relación jurídica entre las partes, todas las razones, tanto las que se alegaron como las que se pudieron y debieron alegar quedan cubiertas por los efectos de la cosa juzgada. Con ello se trata de evitar nuevas y reiteradas demandas que planteen nuevos argumentos que pudieron esgrimirse en el anterior. En definitiva, se pretende que la cosa juzgada cubra no sólo lo realmente juzgado, sino todo aquello que, sin límite, sobre todo temporal, se pudo juzgar. No se trata de evitar Sentencias contradictorias, sino más bien una reiteración de procesos, cuando toda la cuestión litigiosa se pudo ventilar en un solo proceso. En este sentido, la Sentencia de 21 de julio de 2006 declara que: "El núcleo central, en lo que coinciden ambos puntos de vista, se encuentra, según una autorizada opinión que tiene fuertes apoyos en la jurisprudencia, "en la declaración contenida en la parte dispositiva de la sentencia al resolver (para conceder o denegar) la concreta tutela jurídica pedida", de modo que puede decirse que "permanece inmutable con vinculación para los Jueces de futuros procesos la concreta cuestión sustantiva sometida a litigio y decidida definitivamente por el órgano jurisdiccional", con la doble eficacia de excluir un nuevo proceso (función negativa) o de obligar al Juez del segundo proceso a resolver conforme a lo que ha sido juzgado (función positiva)". El problema no consiste en comprender bajo el efecto de la cosa juzgada las cuestiones deducidas, lo que claramente se admite por todos, sino que gira en torno a la extensión de la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales, lo que también se admite ( Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ) siempre que se entienda como deducible una cuestión que haya podido ser planteada dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pueda encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.) y, más precisamente, "cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final" ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.)". Como declara la Sentencia de 11 de mayo de 1.976 la acción no se altera: "por la nueva circunstancia de que los litigantes aduzcan argumentos o razones que no esgrimieron en el primero, pero que ya existían en la fecha de la interpelación judicial".

En orden a perfilar la definición de cosa juzgada, a efecto de determinar y concretar esa necesaria identidad que ha de existir entre ambos procesos para apreciarla, nos dice la Sentencia de 6 de mayo de 2.008 que: "están protegidas por la cosa juzgada, tanto si han sido expresamente resueltas como si no habiendo sido objeto de resolución pueden estimarse implícitamente resueltas, por hallarse comprendidas en el thema decidendi". Más adelante declara que es: "imprescindible que la primera sentencia contenga pronunciamiento decisivo sobre el asunto que constituye el fondo del pleito ulterior ( STS de 21 de octubre de 1949 ). Y existe identidad objetiva cuando lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto pero en realidad por el mismo concepto matriz; de modo que, cual ocurre en el supuesto ahora contemplado, la identidad entre el petitum y causa petendi supone una absorción del primero en el segundo o una relación de medio a fin entre ambos procesos ( STS de 4 de abril de 1952 , 3 de abril y 5 de junio de 1987 ). En la misma dirección se había pronunciado esa Sala en sus sentencias de 13 de enero de 1928 , 8 de febrero de 1951 , 11 de mayo de 1976 y 22 de marzo de 1985 , citadas por Isabel Tapia Fernández en su trabajo sobre el objeto del proceso (La Ley, 2000, pág. 156). En algún caso la Sala Primera se ha mostrado disconforme con el principio de que la cosa juzgada cubre no sólo lo deducido en el litigio sino además lo deducible . Cita la STS de 20 de marzo de 1998 , pero la discrepancia es más aparente que real, ya que en esta resolución la Sala invoca el principio dispositivo que rige el proceso civil que «hace factible que cualquier titular de derechos pueda ejercitarlos en su totalidad o parcialmente, o sea, solicitar todas o parte de las consecuencias de tal ejercicio». La jurisprudencia deja muy claro que la extensión de la cosa juzgada a lo «deducible » en el primer proceso exige que se trate de un fallo sobre el asunto que constituye el «fondo» del pleito ulterior, de modo que existe extensión cuando «lo reclamado en el nuevo juicio se hace por título sólo aparentemente distinto, pero en realidad por el mismo concepto matriz». En cambio, la STS de 20 de marzo de 1998 refiere que en el primer proceso se ejercitó una acción para exigir el cumplimiento de una obligación derivada de un contrato de obra que no tiene nada que ver con una acción de petición de indemnización, aunque ésta hubiese podido ser ejercitada conjuntamente con la anterior. Cita la STS de 6 de junio de 1998 , en la que se resuelve sobre un supuesto en que se habían producido dos demandas de indemnización por unos perjuicios causados por un mismo hecho causal, parte de los cuales, a pesar de decirse producidos con anterioridad a la primera demanda, fueron omitidos y objeto de la segunda demanda. Y la Sala confirmó el fallo de instancia que había absuelto con base en la cosa juzgada, pues de no ser así podría darse lugar a una interminable formulación de reclamaciones que pudieron haberse planteado desde el primer momento. Y añadió la Sala que en esta dirección el Tribunal Supremo ha declarado que la decisión de la cuestión principal por el juez produce la eficacia de cosa juzgada, tanto positiva como negativamente, respecto de ulteriores procesos en relación a las cuestiones deducibles y no deducidas y están protegidas por la cosa juzgada tanto si han sido expresamente resueltas como si pueden estimarse implícitamente solventadas por hallarse comprendidas en el thema decidendi ( STS 28 de febrero de 1991 ). Esta fundamentación es asumida por esta Sala, que en su sentencia de 30 de julio de 1996 afirma que está claro que no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado y requiere el rechazo de los tribunales según el art. 11 LOPJ , toda vez que constituye evidente fraude procesal".

Trascendente será, no tanto la acción que se ejercita, sino, como nos dice la Sentencia de 15 de noviembre de 2.011 : "lo que conforma la "causa petendi", son los hechos decisivos y concretos -también cabe reputarlos relevantes- o los títulos que conforman el derecho reclamado y avalan la tutela judicial que se postula, integrando la razón de pedir", es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora, STS 26-9-11 . En definitiva, crucial será que las cuestiones planteadas sean substancialmente coincidentes, STS 3-11-1993 . En fin, la cuestión que se trata de evitar, como ya hemos señalado, es que un mismo problema se siga planteando indefinidamente ante los Tribunales.

A modo de resumen, nos dice la Sentencia de 31 de diciembre de 2002 que conviene: "recordar las directrices jurisprudenciales que sobre la cosa juzgada, especialmente en lo concerniente a la causa de pedir, sintetiza la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2002 (recurso núm. 3887/96 ) en los siguientes términos: "A) La intrínseca entidad material de una acción permanece intacta sean cuales fueren las modalidades extrínsecas adoptadas para su formal articulación procesal ( SSTS 11-3-85 y 25-5- 95). B) La causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 3-5-00 ) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( SSTS 19-6-00 y 24-7-00 ) o título que sirve de base al derecho reclamado ( SSTS 27-10-00 y 15-11-01 ). C) La identidad de causa de pedir concurre en aquellos supuestos en que se produce una perfecta igualdad en las circunstancias determinantes del derecho reclamado y de su exigibilidad, que sirven de fundamento y apoyo a la nueva acción ( STS 27-10-00 ). D) No desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7- 96 , 3-5-00 y 27-10-00 ). E) La cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, como una indemnización de daños no solicitada, siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art. 400 de la nueva LEC . F) El juicio sobre la concurrencia o no de la cosa juzgada ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primer pleito con lo pretendido en el segundo ( SSTS 3-4-90 , 31-3-92 , 25-5-95 y 30-7-96 )."

Teniendo en cuentas estas consideraciones generales, resulta que se alega y se pretende que se aplique por la parte demandada Banco Pastor, S.A., y así se acoge en la resolución recurrida, la excepción de cosa juzgada en relación a un proceso anterior, autos 368/09 del Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Sevilla, en el que fue parte actora la entidad Banco Pastor, S.A., y en el que se impugnó el inventario y la lista de acreedores. La primera cuestión que ha de resaltarse y que causa extrañeza y perplejidad a esta Sala, es que, en ningún momento, se ha aportado testimonio de los citados autos, ni tan siquiera de la resolución definitiva que en el mismo se ha dictado, a los efectos de poder realizar la necesaria labor comparativa entre uno y otro proceso. Partiendo del principio de que lo que no está en los autos no es posible valorarlo, quod non est in Actis, non est in mundo, no comprendemos como se admite dicha excepción, además, en los términos escuetos y sucintos que se acogen en la resolución recurrida, sin un mínimo estudio comparativo de los parámetros de uno y otro proceso. Del denodado esfuerzo que esta Sala ha tenido que realizar para determinar si procede apreciar dicha excepción o no, la conclusión que se obtiene, es que es evidente que no puede acogerse. Y no puede admitirse, porque en el citado pleito la parte actora es la entidad, que es demandada en los presentes autos, que parece que discute, no tanto la calificación de los créditos que tiene frente a la concursada, sino más bien sus cuantías. Parece que la Administración Concursal reconoció un crédito, en total, a favor de la entidad bancaria por importe de 2.493.456 euros, como crédito especial, sin limitación alguna, que coincide con la petición que realiza la acreedora, pero si sumamos los tres préstamos hipotecarios que se incluyen, en las cuantías que se recogen en los folios 63 y 64 de los autos, parece que la Administración Concursal los incluyó pero con menor cuantía, a que ascienden, en total, a 2.751.819,22 euros. Al menos, eso es lo que se deduce del relato que realiza la demandada, en su escrito de contestación a la demanda, único acto procesal donde se hace un relato más o menor pormenorizado de lo ventilado en el citado proceso.

En cualquier caso, se está pretendiendo que la demandada en aquel proceso, es decir, la Administración Concursal, ejercitara todas y cada una de las acciones que pudieran derivarse de dichas relaciones contractuales, sobre la base de entender que, en ese proceso, es donde debió formular la reclamación a que se contrae la presente litis, mediante la oportuna reconvención, es decir, parece una aplicación de lo deducido y de lo deducible, criterio que esta Sala no comparte porque, de conformidad con la doctrina jurisprudencial señalada, ello ha de referirse a la cuestión planteada en la anterior litis, en función de la acción ejercitada. No puede referirse a cuestiones que no son objeto del citado proceso. Entendemos que ello no es asumible ni admisible desde el momento en que nadie puede ser obligado a litigar, de ahí que se ha de apreciar el litisconsorcio pasivo cuando no se ha demandado a todas aquellas personas a quienes puede afectar una determinada y concreta resolución, mientras que no es apreciable el litisconsorcio activo. En este sentido, declara la Sentencia de 19 de diciembre de 2.000 nos dice: "Como ya han señalado, entre otras, las sentencias de esta Sala de 10 de noviembre de 1992 , 4 de julio y 12 de noviembre de 1994 no pueden equipararse la situación de litisconsorcio activo con la del pasivo, ni calificarse ambas de litisconsorcio necesario, por cuanto si bien es evidente que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, no es menos cierto el principio de que nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada ni conjuntamente con otros, a menos que la disponibilidad del demandante sobre la cosa reclamada no pueda ejecutarse, sino en forma conjunta y mancomunada con otro, lo que se traduciría en falta de legitimatio ad causam, que al carecer de un presupuesto preliminar de fondo, basado en razones jurídico materiales, debiera conducir a una sentencia desestimatoria. Mas ello no acontece en este caso, en que los perjuicios reclamados por los actores no les obliga a una reclamación conjunta y mancomunada con los demás, porque pueden incluso no haberlos sufrido, haberlos reparado privada y extrajudicialmente el deudor o simplemente no desean reclamarlos". En idéntico sentido señala la Sentencia de 28 de julio de 1.995 que: "tiene declarado esta Sala ( Sª de 22 de Diciembre de 1993 , con cita de anteriores) "que la figura del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, inspirado por el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído; en efecto, como nadie puede ser obligado a litigar, ni solo ni unido a otros, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto demandado no puede ejercerse sino en forma conjunta y mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa (legitimatio ad causam)"".

Se trata de la aplicación del principio dispositivo, que halla su fundamento en la naturaleza privada y disponible de los derechos, que como regla general se hacen valer en esta clase de procesos. Supone determinar el cuándo y sobre qué ha de versar la controversia que ha de ventilarse en el proceso, que queda a disposición de las partes, sin olvidar los poderes del órgano jurisdiccional dado el carácter público del proceso y la función constitucional que ejercita. Como afirma la Sentencia de 13 de junio de 2.007 : "la Sentencia de 7 de diciembre de 2002 de esta Sala "el principio dispositivo, mejor poder dispositivo, significa que en el campo del proceso civil, las partes disponen del objeto del proceso, en el sentido de ejercitarlo o renunciarlo a su voluntad. Comenzando, respecto al demandante, con la libertad de accionar y en cuanto a la elección de oportunidad del momento de realizarlo, limitado en el orden temporal a la prescripción de la acción y asimismo, iniciado el proceso con el poder de disposición sobre la pretensión, renunciándola o transigiendo y en cuanto al demandado con la libertad de comparecer o no y de allanarse o transigir la pretensión adversa. En íntima relación con tal principio, pero con independencia o al menos autonomía, figuran los de justicia rogada y de aportación de parte, el primero en cuanto que el actor determina la iniciación del proceso ("ne procedat iudex ex officio" y "nemo iudex sine actore") y puede desistir. En cuanto al de aportación de parte, significa la asunción por cada parte de los elementos de alegación, petición y prueba que vinculan al Juez dentro del margen de la pretensión y de su oposición"". En parecidos términos, declara la Sentencia de 2 de diciembre de 1.987 que: "Desde un punto de vista puramente procesal, puede afirmarse que el proceso civil tiene como finalidad la actuación del ordenamiento jurídico privado; impera el principio dispositivo, en el que ha de integrarse el de rogación, y la puesta en marcha de la actividad jurisdiccional, su iniciación, no se produce de oficio, sino que aparece entregada al titular del derecho sustantivo, que puede ejercitarlo o no en juicio, siendo libre incluso para renunciarlo o desistir de la acción entablada, delimitando su libérrima voluntad el estricto contenido del proceso, que ha de versar sobre lo por él querido, con los límites por él señalados, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado".

A nadie se le puede obligar a litigar, sobre la base del aforismo de nemo invitus agere cogatur , es decir, nadie puede ser obligado contra su voluntad a proponer la acción, STS 28-3-84 .

Sobre la base de estas consideraciones, es evidente que la parte actora en los presentes autos no estaba obligada y constreñida a ejercitar la acción a que se contrae los presentes autos, cuando se promovió el proceso anteriormente mencionado, primero porque a nadie se le puede exigir que ejercite su derecho privado, y, segundo, porque habría de realizarse un examen de las circunstancias concomitantes para determinar que pudo y debió plantear la acción rescisoria, en base a entender que tenía a su disposición y conocía todos factores que indicaban la naturaleza fraudulenta de la garantía real constituida. Como nos dice la Sentencia de 20 de marzo de 1.998 : "mientras no exista una norma preclusiva que obligue al titular de varias acciones a ejercitarlas en concurso contra el oportuno demandado, no surtirá efectos de cosa juzgada la resolución de una de esas acciones, respecto a un ejercicio futuro de las otras. Además doctrina consolidada derivada de la jurisprudencia de esta Sala, establece que para que exista cosa juzgada ha de darse una contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de modo que no pueda existir armonía entre dos fallos (S.S. 3 de abril de 1.990, 1 de octubre de 1.991, 16 de marzo de 1.992, 3 de noviembre de 1.993 y 30 de julio de 1.996, entre otras)".

Por ello, y por no darse esa identidad causal, procede rechazar dicha excepción.

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, la parte actora ejercita la acción rescisoria a que se refiere el artículo 71 de la Ley Concursal , con el fin de reintegrar el patrimonio de la concursada. Como recoge la Exposición de Motivos de la Ley Concursal: "da un nuevo tratamiento al difícil tema de los efectos de la declaración de concurso sobre los actos realizados por el deudor en período sospechoso por su proximidad a ésta. El perturbador sistema de retroacción del concurso se sustituye por unas específicas acciones de reintegración destinadas a rescindir los actos perjudiciales para la masa activa, perjuicio que en unos casos la ley presume y en los demás habrá de probarse por la administración concursal o, subsidiariamente, por los acreedores legitimados para ejercitar la correspondiente acción. Los terceros adquirentes de bienes o derechos afectados por estas acciones gozan de la protección que derive, en su caso, de la buena fe, de las normas sobre irreivindicabilidad o del registro". A diferencia del sistema anterior de la retroacción, que tanta inseguridad e inconvenientes provocó, la nueva legislación acude a un sistema de rescisión respectos de aquellos negocios jurídicos que se entiende que han perjudicado a la masa, pero no de un modo genérico e indiscriminado, atendiendo a un criterio temporal, sino respecto de negocios concretos, pero siempre fundado en la concurrencia de un real y evidente perjuicio para la masa, tendiéndose a incluir no solo aquellos actos que suponen una minoración de la masa activa sin contraprestación de ninguna clase, sino también de los actos que perjudican la masa activa al tiempo que minoran el pasivo si ello supone una alteración del principio general de la par conditio creditorum. En este mismo sentido, no es necesario probar la intención de perjudicar, sino que basta con adverar la realidad del perjuicio. No se trata tanto de indagar en las intenciones del concursado, sino de reintegrar la masa activa. En cualquier caso, el fin es el mismo, como nos dice la Sentencia de 24 de noviembre de 2.011 : "no es otro que el de proteger la masa de la quiebra, impidiendo que determinados actos realizados por el quebrado en período inmediatamente anterior al sobreseimiento de sus pagos, puedan llegar a perjudicar a sus acreedores, frustrando, de ese modo, sus legítimas expectativas sobre el patrimonio de aquel".

Se pretende, en resumen, evitar que un acreedor determinado y singular resulte beneficiado en relación al conjunto de acreedores. Sin que sea necesario que estemos ante un perjuicio directo, que tiene lugar cuando se produce una disminución del patrimonio, ya que alcanza, también, cuado este es indirecto, como ocurre cuando se da un trato privilegiado a un acreedor, sin causa justificada.

En el actual sistema se establecen una serie de presunciones iure et de iure y otras iuris tantum. En el primer supuesto, se incluyen aquellos que son contrarios a la buena fe, sin que admitan prueba en contrario, como ocurre cuando estamos ante un acto de disposición a título gratuito, salvo las liberalidades de uso, y los pagos u otros actos de extinción de obligaciones cuyo vencimiento fueran posterior a la declaración de concurso. En ambos, es evidente que se produce un supuesto de retroacción, ya que no admiten prueba en contrario, y alcanza a todos estos negocios jurídicos realizados en los dos años anteriores a la declaración de concurso.

Luego se establecen una serie de supuesto iuris tantum, es decir, que admiten prueba en contrario, referidos a los actos de disposición a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado y la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas contraídas en sustitución de aquéllas. Fuera de estos supuestos, se torna indispensable acreditar el perjuicio patrimonial por quien ejercita la acción rescisoria.

Antes de entrar en el análisis de la acción, conviene valorar si dicha acción se ha ejercitado en plazo, dado que la entidad demandada entiende que se ha incumplido el plazo establecido en el artículo 86-2º de la Ley Concursal . Esta norma dispone que la Administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario, y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios y procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el apartado 2 del artículo 53 y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurado con garantía real. El plazo para emitir dicho informe viene establecido en el artículo 74, y es de dos meses desde la aceptación de dos de ellos. A priori, parece que dicho plazo ha transcurrido, aunque no consta ese acto de aceptación, sí que se ha emitido el informe, que tuvo lugar el día 16 de julio de 2.009. Si la demanda que encabeza los presentes autos se interpuso el día 6 de julio de 2.010, habría de concluirse que ha finalizado el plazo para ejercitar la acción rescisoria. Sin embargo, dicha norma entra en colisión con lo dispuesto en el artículo 82-3º, que al referirse a la formación del inventario, uno de los apartados del citado informe, dispone que: "Al inventario se añadirá una relación de todos los litigios cuyo resultado pueda afectar a su contenido y otra comprensiva de cuantas acciones debieran promoverse, a juicio de la administración concursal, para la reintegración de la masa activa". Es decir, mientras aquella norma parece que impone que las acciones rescisorias se planteen en el citado plazo, en el establecido para emitir informe, en ésta solo refiere que se consigne qué acciones podrían plantearse para la reintegración de la masa activa. Dado que toda caducidad o prescripción ha de interpretarse restrictivamente, hemos de entender que no está fuera de plazo la acción ejercitada por la administración concursal, ya que la segunda norma prevé que se pueda ejercitar en otro momento posterior, teniendo en cuenta que quien esencialmente están facultados para ejercitar la acción rescisoria son los administradores concursales. Es cierto que pueden ejercitarla los acreedores pero con los requisitos consignados en el artículo 72-1º. En cualquier caso, la norma del artículo 86 entendemos que no es aplicable a la presente litis, porque no estamos ante la validez del crédito, es decir, no se trata de excluir una deuda, sino simplemente, mediante la acción ejercitada, lo que trata es de eliminar o dejar sin efecto la garantía real, el crédito seguiría existiendo y habría igualmente de encuadrarse en la masa pasiva, aunque no con el privilegio que supone la garantía real.

En consecuencia, la acción ha de entenderse ejercitada adecuadamente.

QUINTO.- En el supuesto analizado en la presente litis, no estamos ni en un supuesto de presunción iure et de iure, ni iuris tantum, de modo, que la Administración Concursal viene obligada a demostrar que ciertamente ha tenido lugar ese perjuicio patrimonial. No es posible encuadrarla en la segunda de las presunciones iuris tantum, referida a la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas en sustitución de aquellas. Para ello sería necesario que estuviésemos ante supuestos idénticos, es decir, que la concursada fuera la única obligada principal, cuando en la póliza de crédito, deudora principal era la entidad Nefilin, S.L., y la concursada mera fiadora, desde luego solidaria, cláusula decimotercera, folio 16 de los autos, pero ello no desvirtúa que estamos ante una obligación caracterizada por la accesoriedad, frente a la deudora principal, aunque se haya renunciado al beneficio de excusión. Por tanto, se trata de obligaciones diferentes y no se trata de sustituir una por otra. Bien podemos estar ante la necesidad de tesorería, para la que se acude a un préstamo, pero respecto del que la entidad prestamista exige garantías adicionales, como es una garantía real.

Estamos ante un préstamo, cuya realidad no se discute por la parte actora, de modo que entiende que ha de incluirse dicho crédito de la entidad demandada, aunque se pretende rescindir la garantía real, en orden a que no tenga esa consideración de crédito privilegiado. Qué ha existido la oportuna prestación por parte del prestamista, es decir, la entrega una cantidad de dinero concreta y determinada y que el prestatario ha de devolver no se discute. Obligación de restituir que nace desde la perfección del contrato de préstamo, bien en su integridad, bien en la cuantía y plazos que se hayan pactado en cumplimiento de la obligación que establece el artículo 1753 del Código Civil . No se pone en duda tampoco la obligación de restituir la suma recibida más los interese pactados.

Es cierto que tanto el préstamo como la garantía real se formalizaron en el periodo de los dos años anteriores a la declaración de concurso, porque se formalizó el préstamo y se constituyó la garantía real en escritura pública otorgada el día 8 de abril de 2.008, y éste se declaró el día 25 de mayo de 2.009. La entrega del importe del préstamo, como hemos señalado, no se pone en duda y se acredita mediante la oportuna documental, de la que se deduce que la suma de 1.260.000 euros se ingresó en una cuenta bancaria de la concursada, que dispuso de la mayor parte ese mismo día, transfiriendo 1.187.581,97 euros a una cuenta de la entidad Nefilin, S.L., al parecer controlada, al igual que la concursada, por Don Hugo . Esta última entidad había formalizado con la entidad demandada una póliza de crédito, por importe máximo de 2.750.000 euros, con fecha 30 de marzo de 2.007, con vencimiento a un año, siendo fiadora la concursada. A la fecha del vencimiento no se permitió la renovación.

De estos hechos deduce la parte actora que hubo un pacto para conceder garantías adicionales al importe adeudado, de ahí que se otorgue la garantía real, cuya rescisión se pretende en los presentes autos. Sin embargo, no se ha realizado el menor esfuerzo para acreditar este concierto de voluntades, esa intención de beneficiar a la entidad bancaria, en su condición de acreedora de la concursada. No existe una prueba que así lo permita deducir inequívocamente, porque del importe del préstamo quien dispuso, quien realizó el acto de voluntariedad, fue la concursada que transfirió la mayor parte del importe del préstamo a favor de aquella entidad, pero que ha dispuesto de 69.268,02 euros, sin que exista el menor indicio de que hubo un previo concierto de voluntades entre prestataria y prestamista. Se ignora en los presentes autos si realmente la entidad Nefilin, S.L., no iba a poder hacer frente al importe que adeudaba, de modo que la acreedora se iba a dirigir contra la concursada.

No se aporta prueba que indique que, al momento de constituirse esa garantía real, la concursada estaba en una situación en la que fundadamente era presumible que se vería abocada a un concurso, y de este modo, se trataba de favorecer a un acreedor frente a los demás, cuando, insistimos, se ignora si la entidad bancaria iba a ejercitar la acción contra la concursada, dada su condición de fiadora en esa póliza de descuento, ya que se desconoce la situación patrimonial de la deudora principal.

A estos efectos, no puede considerarse suficiente el allanamiento de la concursada, dado su evidente interés, en cuanto a que se trata de salvar el que parece ser domicilio familiar del Sr. Hugo , lo cual, que no sería tan fácil ante un crédito privilegiado, con los beneficios que le reconoce el artículo 155 de la Ley Concursal , frente uno ordinario a valorar dentro del convenio.

No se puede compartir la afirmación que se realiza por la parte actora, en el sentido de que mediante esta operación de préstamo con garantía real no podría repetir la concursada contra aquella entidad, porque la concursada gozaría de idéntica protección. A efectos legales, la facultad de repetición frente al deudor es igual, en términos generales, salvo matizaciones innecesarias de resaltar en la presente litis. Da lo mismo el pago de un fiador como de un tercero, frente al deudor principal.

En consecuencia, la acción ha de decaer.

SEXTO.- Las precedentes consideraciones han de conducir, con desestimación del recurso de apelación, a la confirmación de la Sentencia recurrida, aunque por los fundamentos que se expresan en la presente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Mario , Administrador Concursal designado en el Concurso Voluntario nº 41/09: de la entidad San Juan 36, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Sevilla, con fecha 14 de Enero de 2011 en el Juicio de Incidente Concursal nº 559/10, la debemos confirmar y confirmamos íntegramente, aunque por los fundamentos que se expresan en la presente, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JOSÉ HERRERA TAGUA, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-