Sentencia Civil Nº 277/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 8, Rec 3462/2012 de 11 de Junio de 2012

Encabezamiento

6

Jv12-3462

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Verbal número 131/11

Juzgado: de Primera Instancia número 19 de Sevilla

Rollo de Apelación: 3462/12-A

SENTENCIA Nº

ILUSTRÍSIMO Sr. PRESIDENTE:

D. VICTOR NIETO MATAS

ILUSTRÍSIMOS Srs. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En Sevilla, a once de junio de dos mil doce.

La Sección 8ª de la Ilustrísima Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, han visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como procedimiento de Juicio Verbal con el número 131/11 por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido en fecha 23/01/12 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla y en los autos de Juicio Verbal Nº 131/11, se dictó Sentencia con fecha del 23/01/12 , que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Pérez Sánchez Viajes Encarnación S.L. contra la mercantil Banco Popular, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 17/7/07 entre las partes, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones que hubiesen sido objeto del contrato, con sus intereses legales desde la citación a juicio efectuada en autos; y todo ello con expresa imposición de costas a dicha demandada."

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso contra ella recurso de apelación, dándose traslado del mismo a las partes, siendo a continuación remitidos los autos ante este Tribunal, señalándose día para la deliberación votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Siendo Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.

Fundamentos

Se aceptan, en parte, los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La sentencia recurrida, estima la demanda promovida por la entidad demandante en reclamación de la declaración de nulidad de la operación tipo "swap" convenida con el banco. Se ha concedido la restitución recíproca de prestaciones derivadas de este contrato. El Juzgador "a quo" se centra en el error en el consentimiento a la hora de suscribir el negocio, que estaba ligado a la suscripción de un préstamo hipotecario. Considera el consentimiento viciado por un error esencial, sustancial y excusable del lado de la actora. Los fundamentos de derecho de la sentencia apelada ser refieren a la normativa específica nacional, a la comunitaria y la Jurisprudencia y contiene un particular considerando respecto al recuadro habido en las condiciones particulares que se opone por el banco demandado como expresivo de las advertencias que se le hacen al cliente, para tildarlo de oscuro por genérico y poco comprensible y no hábil, en suma, para ser constitutivo de auténtica información.

Las costas del litigio se imponen a la parte demandada, por su vencimiento.

SEGUNDO.- Recurre en apelación la parte demandada. En el escrito de interposición del recurso expone cuáles son las razones de discrepar de la sentencia que le condena. Viene a alegar que el recurrente cumplió con su obligación legal de información y que el representante de la actora sabía que podía obtener liquidaciones negativas si se producía una baja en los tipos de interés. Dicho administrador tiene sobrada experiencia en la contratación de instrumentos bancarios. Este negocio no era un seguro y era claro, sencillo y entendible.

Hay error en la valoración de la prueba sobre la información a la vista de lo disciplinado en el artículo 48.2 de la ley 26/1998 y 19 de la ley 36/2003 . La parte no demuestra la existencia del error sobre la información. No es cierto que se contratara un seguro para salvaguardar las subidas de tipos sin contraprestación por las bajadas. En ningún lugar del contrato se habla de seguro, resultando que sí se hizo seguro de vida junto a la hipoteca con tal denominación. El director de la sucursal da fe de la plena información ofrecida. Resulta que la actora obtuvo una primera liquidación positiva. El contrato contenía la información relevante y contenía una tabla de datos relativos a los importes nocionales. Se contiene también la importante advertencia a la que se refiere la sentencia.

La empresa actora tiene experiencia financiera. Se contraviene en la resolución judicial la normativa aplicable. La citada entidad tenía contratados un fondo de inversión, una hipoteca y una póliza de crédito. La normativa MIFID no es aplicable ex artículo 79.4 de la ley 47/2007 .

Se yerra en la valoración probatoria respecto a la existencia del error y se infringen las reglas de la carga de la prueba. El contrato es claro y los testigos han puesto de manifiesto la honesta (sic) forma de comercializar el producto. El supuesto error sería imputable al administrador de la actora si no leyó el contrato y no recabó las aclaraciones oportunas. Se cita Jurisprudencia al respecto.

Hay dudas de hecho y de derecho que permiten la no imposición de costas.

La parte apelada ha impugnado el recurso de apelación.

TERCERO.- Vaya por delante (aunque no responda a un orden lógico-jurídico de pronunciamiento) que la cuestión controvertida es lo suficientemente compleja y suscita evidentes dudas jurídicas que motiva que, al igual que dijéramos en nuestra sentencia de 28 de noviembre del pasado año 2011, no proceda la imposición de las costas procesales a parte alguna del procedimiento, lo cual se extiende a ambas instancias, en recta aplicación de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es en este sólo sentido en el que puede ser estimado el recurso del banco demandado y condenado en la instancia a pasar por la declaración de nulidad del contrato suscrito entre las partes.

CUARTO.- Con independencia de las consideraciones jurídicas razonadas en la sentencia apelada, las cuáles, por su justeza, damos aquí expresamente por reproducidas, el núcleo de la disputa se centra en la existencia de un error invalidante por parte de la actora a la hora de suscribir el referido contrato, de los llamados "swap". Como dijera la sentencia de esta misma Sala, antes apuntada, este tipo de negocio puede calificarse como complejo y de alto riesgo, "de difícil comprensión para aquellas personas sin un conocimiento financiero muy desarrollado e incluso para juristas con experiencia, si no se estudia de forma detenida". Podría alegarse que en esa nuestra otra sentencia, los consumidores eran una pareja que pretendía asegurar el riesgo de una subida de intereses con la concertación del producto financiero, al punto que nosotros decíamos que habían creído que celebraban un contrato de seguro en su beneficio. El supuesto aquí contemplado es otro ya que la empresa actora, como bien venía a señalar la sentencia, sabía que el contrato no era de seguro, al punto que convino en la firma de un verdadero seguro de vida, adicional con tal "nomen iuris". Ahora bien, de lo que se trata es de la exacta información de los efectos del contrato "swap" que debió prestar el banco a persona no perita en la materia. Por más que se trate de una empresa, no cabe reputar a la actora como experta en materia financiera. El hecho de que hubiera contratado los productos financieros a los que se refiere el recurrente en su escrito, nada habla de su supuesta cualificación ya que esos productos son de normal contratación en el tráfico y muy distintos al peculiar negocio que aquí se analiza. Nuestra realidad social habla de un marco empresarial de pequeña dimensión dominado por entidades de pequeña significación, como la demandante, equivalente a la persona física o al mero usuario que por distintas razones acude a la conformación societaria. Basta examinar cómo se desarrollan los tratos preliminares del contrato para asegurar que la relación contractual se centra entre administrador de la empresa y director de la sucursal para concluir, seguros, en la equiparación que sostenemos. Es en este crucial encuentro donde debe ponderarse el cumplimiento del deber de información del banco con su cliente y la equivocación relevante del usuario.

QUINTO.- La falta de comprensión del contrato originadora del vicio de consentimiento es palmaria.

Leyendo las cláusulas del contrato difícilmente una persona cualificada en conocimientos de derecho e incluso de economía puede entender no sólo su terminología, enrevesada por demás, sino, sobre todo, los efectos consecuentes a las distintas variaciones del mercado. La cláusula de marras por la que el consumidor es advertido de los peligros inherentes a la operación es también oscura. El propio director de la sucursal tampoco logra convencer en juicio sobre el cabal entendimiento del negocio y mucho menos explicar sus resortes de manera comprensible, lo que induce a pensar que tampoco acometiera tal tarea en el desarrollo de la celebración del contrato objeto de este pleito.

Si a ello se une que dicho contrato se encuentra ligado a un préstamo hipotecario al que se anuda además la cobertura de un seguro de vida de los que suelen "ofrecerse" por los bancos a sus clientes, tenemos que la ideación del contrato objeto de la litis no es autónoma y que, por tanto, el recurrido se encontraba, de alguna manera influido o atenido a una práctica bancaria de mayor alcance de cobertura del propio banco en defensa de la seguridad del préstamo concedido que aumenta la complejidad intrínseca del propio "swap". Se debe recalcar que no consta que el actor tuviera un tiempo suficiente, con aportación de información separada para poder imbuirse de los términos del "swap" tachado de nulidad.

En suma, estas consideraciones abogan por la confirmación de la sentencia apelada cuando considera acreditado el error, no existiendo infracción de las reglas de la carga de la prueba que operan precisamente cuando se está en el caso del vacío probatorio. No hay tal, sino lisa y llanamente suficiente prueba sobre el vicio del consentimiento, esencial, sustancia e inexcusable que beneficia justamente los intereses de la demandante.

Se desestima el recurso de apelación, a salvo de lo manifestado para costas.

En su virtud,

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Sevilla en los autos número 131/11 con fecha del 23/01/12, que se revoca en el particular relativo a costas de la primera instancia de las que se absuelve al recurrente.

No se hace pronunciamiento alguno con respecto a las costas causadas en esta Alzada.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-