Sentencia Civil Nº 277/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 339/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000339/2012

M

SENTENCIA NÚM.:277/2012

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA MARÍA ANTONIA GAITÓN REDONDO

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a doce de julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número 000339/2012, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000976/2010, promovidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7), entre partes, de una, como demandados apelantes a HERMANOS JORDA BILBAO SL y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, representados por el Procurador de los Tribunales don RAMON JUAN LACASA y don VICENTE JAVIER MARTINEZ MESTRE, y asistidos del Letrado don ANTONIO LUIS BRUNO ROMERO y don JOSÉ ANTONIO GÓMEZ, respectivamente, y de otra, como demandantes apelados a doña Purificacion , don Feliciano y CÍA. JUAN CLIMENT SL representados por el Procurador de los Tribunales don RAMON JUAN LACASA, y asistidos del Letrado don ANTONIO LUIS BRUNO ROMERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por HERMANOS JORDA BILBAO SL y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE GANDIA(ANT. MIXTO 7) en fecha 12 de enero de 2012, contiene el siguiente FALLO:

"A) QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DOÑA Purificacion Y DON Feliciano CONTRA BANESTO S.A. 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO SUSCRITO CON LA DEMANDADA POR DOÑA Purificacion Y DON Feliciano EL 1 DE DICIEMBRE DE 2006 (CONTRATO SOBRE OPERACIONES FINANCIERAS OPERACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES NUMERO NUM000 ) POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO CON TODAS LAS CONSECUENCIAS INHERENTES A DICHA DECLARACION DE NULIDAD Y EN ESPECIAL LA ANULACION DE LOS CARGOS Y ABONOS PRACTICADOS A CONSECUENCIA DEL CONTRATO DECLARADO NULO DEBIENDO LA DEMANDADA ESTAR Y PASAR POR DICHO PRONUNCIAMIENTO. 2) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A QUE ABONE A LOS ACTORES DOÑA Purificacion Y DON Feliciano LA CANTIDAD DE 4.137,76 € A CONSECECUENCIA DE LAS LIQUIDACIONES PRACTICADAS EN EL CONTRATO DECLARADO NULO MAS LAS CANTIDADES QUE CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE PRESENTACION DE LA DEMANDA Y DICTADO DE LA PRESENTE SENTENCIA SE HAYAN PODIDO ADEUDAR A DICHOS ACTORES A CONSECUENCIA DEL CONTRATO DECLARADO NULO. DICHA CANTIDAD DEVENGARA LOS INTERESES PREVISTOS EN EL ARTICULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . 3) SE CONDENA A LA ENTIDAD DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

B) QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA DEMANDA INTERPUESTA POR JUAN CLIMENT, S.L. CONTRA BANESTO S.A. 1) DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DEL CONTRATO SUSCRITO POR JUAN CLIMENT, S.L. CON LA DEMANDADA EL 21 DE JUNIO DE 2007 (CONTRATO SOBRE OPERACIONES FINANCIERAS OPERACIÓN DE PERMUTA FINANCIERA DE TIPOS DE INTERES NUMERO NUM001 ) POR ERROR EN EL CONSENTIMIENTO CON TODAS LAS CONSECUENCIAS INHERENTES A DICHA DECLARACION DE NULIDAD Y EN ESPECIAL LA ANULACION DE LOS CARGOS Y ABONOS PRACTICADOS A CONSECUENCIA DEL CONTRATO DECLARADO NULO DEBIENDO LA DEMANDADA ESTAR Y PASAR POR DICHO PRONUNCIAMIENTO. 2) QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A QUE ABONE A LA ACTORA JUAN CLIMENT, S.L. LA CANTIDAD DE 11.788,15 € A CONSECECUENCIA DE LAS LIQUIDACIONES PRACTICADAS EN EL CONTRATO DECLARADO NULO MAS LAS CANTIDADES QUE CON POSTERIORIDAD A LA FECHA DE PRESENTACION DE LA DEMANDA Y DICTADO DE LA PRESENTE SENTENCIA SE HAYAN PODIDO ADEUDAR A DICHA ACTORA A CONSECUENCIA DEL CONTRATO DECLARADO NULO. DICHA CANTIDAD DEVENGARA LOS INTERESES PREVISTOS EN EL ARTICULO 576 DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL . 3) SE CONDENA A LA ENTIDAD DEMANDADA AL PAGO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

C) QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA INTERPUESTA POR HERMANOS JORDA BILBAO, S.L. CONTRA BANESTO, S.A. ABSOLVIENDO A ESTA ULTIMA DE TODOS LOS PEDIMENTOS DIRIGIDOS EN SU CONTRA CON TODOS LOS PRONUNCIAMIENTOS FAVORABLES E IMPOSICION DE LAS COSTAS CAUSADAS A HERMANOS JORDA BILBAO, S.L.".

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por HERMANOS JORDA BILBAO SL y BANCO ESPAÑOL DE CREDITO SA, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . Los demandantes; Purificacion y Feliciano que suscribieron con Banesto un contrato de permuta financiera de tipos de interés de fecha 30/11/2006;, Juan Climent SL que suscribió igual tipo de contrato con idéntica entidad bancaria en fecha de 21/6/2007 y Hermanos Jorda Bilbao SL que lo suscribió con Banesto en fecha de 4/4/2007, interesan se declare la nulidad de dichos contratos, añadiéndose en el caso de Hermanos Jordá Bilbao SL la nulidad de la cláusula adicional contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha 27/6/2007, por concurrir en todos ellos vicio (error) en la prestación del consentimiento o subsidiariamente la nulidad por infringir la normativa de consumidores y usuarios y se declare que ambas partes deben restituirse mutuamente las prestaciones.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones deducidas de contrario alegando previamente una indebida acumulación de acciones que fue resuelta en la audiencia previa.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia Gandia estima la nulidad de los contratos suscritos por Purificacion y Feliciano y Juan Climent SL condenando a Banesto a reintegrar a tales actores las cantidades solicitadas con la demanda y desestima la pretensión de Hermanos Jorda Bilbao SL.

Se interpone recurso de apelación por Banesto solicitando la revocación de la sentencia por otra que desestime totalmente la demanda alegando como motivos para dicha petición que ahora meramente se enuncian; 1º)Infracción de los artículos 1258 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil con error de valoración de la prueba que acredita la inexistencia del error en el consentimiento; 2º)Infracción de los artículos 1258 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil por error de valoración de la prueba por inexistencia de error sobre los elementos esenciales del contrato; 3º) Infracción de los artículos 1258 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil con error de valoración de la prueba que acredita no estamos ante un error excusable y 4º) Infracción de la Ley de Consumidores y Usarios de 26/84 y de la validez y eficacia jurídica de la condición general contractual segunda que regula el vencimiento anticipado del contrato.

Se interpone recurso de apelación por la actora Hermanos Jorda Bilbao SL para que se revoque parcialmente la sentencia y se estime la nulidad del contrato o subsidiariamente su resolución, con los pedimentos fijados en la demanda alegando como motivos en esencia y sumario; 1º) Nulidad del contrato por ser suscrito por persona carente de poder para obligar a la sociedad incurriendo la sentencia en un error material por confusión de datos y documentos; 2º) Error de valoración de la prueba por falta de información a la hora de concertar el contrato de operación financiera, no pudiendo derivarse el mismo de otro contrato previo que no desplegó efectos; 3º) Error de valoración de la prueba sobre el error en el consentimiento sobre el objeto del contrato financiero porque el préstamo hipotecario al que estaba vinculado tenía un tipo de interés fijo; 4º) Defectuoso asesoramiento por parte de Banesto procediendo por tal causa, de forma subsidiaria la resolución del contrato referido.

SEGUNDO. Debe resolverse con carácter previo la denuncia de la parte demandante sobre la inadmisión del recurso de apelación planteado por Banesto SA sustentado en que se infringió el artículo 276 de la Ley Enjuiciamiento Civil por no haberse dado traslado de copias de tal escrito al Procurador de la parte contraria.

Ciertamente observado el escrito de recurso de apelación de la parte demandada no consta el sello de presentación de copias de tal pliego para traslado al Procurador de la parte contraria, no ajustándose tal actuación al artículo 276 de la Ley Enjuiciamiento Civil y el efecto de tal incumplimiento viene reglado en el artículo 277 de igual ley procesal , el Secretario no debe admitir la presentación de tales escritos. En el caso presente, el Secretario judicial no adoptó tal decisión sino que directamente admitió a trámite el recurso de apelación (Diligencia de 22/2/2012) dando plazo a las demandantes apeladas para su oposición que efectivamente la efectuó. No sanciona el precepto con el efecto pretendido por la parte apelada de inadmisión del recurso de apelación sin que tampoco esté previsto como causa para tal decisión en el artículo 457 de la Ley Enjuiciamiento Civil . Es por ello que si bien la decisión procesal debió ser otra, en cambio, dada la admisión a trámite del recurso de apelación y traslado a la apelada que no ha tenido impedimento para efectuar la oposición, luego es obvio que ha dispuesto de copia del escrito del recurso de apelación por lo que no ha habido indefensión alguna, resulta procedente rechazar el motivo denunciado de inadmisión del recurso de apelación planteado por Banesto SA.

TERCERO . Estando suscrito entre litigantes sendos contratos sobre operaciones financieras consistentes en intercambiarse (permutas) liquidaciones que se aplican sobre determinados tipos de interés respecto a una cantidad denominada nocional, esta Sala, a tenor de las diversas cuestiones que sobre esta clase de negocio jurídico se hacen valer en ambos recursos de apelación, debe poner de relieve unas líneas de interpretación y aplicación normativa que afectan a los temas deducidos en ambos recursos, expuestos en lss numerosas sentencias dictadas en asuntos que ha venido tratando y fallando sobre este tipo de negocio jurídico. Asi;

Sobre su concepto y características. La sentencia de 6/10/2010 (Rollo 366/2010 , reiterada posteriormente en otras muchas respecto al negocio jurídico de permuta financiera de intereses dijo: "es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial a aplicar sobre un importe no real, por eso llamado nocional, de tal forma que en caso de subida del tipo referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo del cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés ( por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros. Ciertamente no es necesario que tal contrato esté vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de éstas y puede ser concertado en referencia bien al global del pasivo o bien con referencia a una o varias operaciones de tal naturaleza. Es un contrato bilateral, sinalagmático, consensual, con obligaciones recíprocas para cada parte en cuanto según los tipos referenciales pactados aplicados sobre el importe nocional determinará que la liquidación produzca un saldo negativo (cargo para el cliente) o positivo (abono para el cliente) y con un aspecto aleatorio en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Esta operación, si bien atípica, es válida y eficaz al amparo del artículo 1255 del Código Civil y desde luego no puede conceptuarse ni constituye un contrato de seguro, al faltar un elemento definidor del mismo cual es el pago de una prima ( artículo 1 Ley Contrato de Seguro ), no obstante, la nota semejante que puede apreciarse en la finalidad de cubrirse los riesgos de las subidas de los tipos de interés y por ende de los mayores costes financieros".

Sobre la nota de su complejidad. En las sentencias de fecha 30/11/2011 (Rollo 683/2011 ) y 22/2/2012 (Rollo. 898/2011 ), entre otras, se resaltó que el contrato de permuta financiera de tipos de interés, es, indudablemente, un producto complejo pues como tal instrumento financiero viene expresamente mencionado en el Anexo I, Sección C, punto 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, razón por la cual en aplicación del artículo 38 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006 , por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva, es un instrumento complejo. En segundo lugar el propio contenido contractual determina su dificultad comprensiva pues si bien la operación de liquidación es aritméticamente sencilla, la complejidad viene por el entramado contractual al jugar y concurrir varios elementos referentes a momentos temporales diversos (fecha de concertación, fecha de cobertura, fecha de comercialización, fecha de inicio de producto y fecha de vencimiento); "ventanas de cancelación" con sus respectivas datas temporales, conceptos genéricos e indeterminados como "valor de mercado" e incluso remisión a unos índices que son fluctuantes que se aplican sobre el denominado "precio nocional", como ya expuso esta Sala en la sentencia citada de 6-10- 2010). Además de esta Sala, es prácticamente unánime la jurisprudencia que en el tratamiento de este negocio jurídico lo ha calificado de complejo.

Sobre el deber de información exigible a la entidad comercializadora del producto . Teniendo presente la fecha de perfección de los contratos cuya nulidad se pide (Diciembre de 2006; Abril y Junio de 2007), como dijimos en la citada Sentencia de 30/11/2011 (Rollo 683/2011 ), no es de aplicarla reforma de la Ley del Mercado de Valores 47/2007; dada la fecha de suscripción de los tras permutas financieras enjuiciadas; juega la Ley del Mercado de Valores en su redacción previa a la reforma operada por la Ley 47/2007 de 19 de diciembre y por tanto incide directamente el Real Decreto 692/1993 de 8 de mayo no siendo de aplicación el RD 217/2008 de 15 de Febrero (que derogó al anterior citado) y consecuentemente no puede ser objeto de reproche a la entidad demandada el cumplimiento de unas obligaciones (formalización del test de conveniencia) por no estar dispuesto en el ordenamiento legal interno su cumplimiento. Aun con esta precisión temporal es indudable la aplicación de la Ley Mercado de Valores (no es objeto de discusión por la demandada) toda vez que su artículo 2 apartado b ) incluía los contratos de permutas financieras de tipo de interés. Pues bien, el artículo 79 (redactado conforme a la Ley 44/2002 de 22 de noviembre ), en su ordinal 1 apartado a), obliga a la entidad de crédito a "comportarse con la diligencia y trasparencia en interés de su cliente" y "mantener al cliente oportunamente informado". El artículo 4 del Anexo del RD 629/1993 de 8 de mayo en cuanto al deber informativo impone a las entidades que solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, asi como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando sea relevante para los servicios que se vayan a proveer. Y con especial incidencia, el artículo 5 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos" y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente la información debe ser "clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata". Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y trascrita cobra una especial relevancia dada esa complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, para que comprenda y conozca el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación.

Efectos de la infracción del deber de información . No dispone tal normativa los efectos de la infracción civil de tales deberes pero como esta Sala ya fijo en la sentencia de 16/11/2011 (Rollo 439/2011 ) tal infracción a parte de la posible sanción administrativa, es indudable que, en cuanto signifique omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté "con conocimiento de causa" exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato. Ello es una cuestión de hecho a resolver en cada caso de acuerdo con las circunstancias concretas a enjuiciar pues la existencia del error invalidante del consentimiento contractual es una mera cuestión fáctica a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y la solución de cada supuesto pasa necesariamente por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en cada caso y abordar cada supuesto concreto desde la particularidad de la relación contractual que se enjuicia y sus circunstancias concurrentes, a los efectos de determinar en cada situación, examinada las consecuencias jurídicas correspondientes. Y ello es consecuencia (como dijimos desde la sentencia 11/7/2011 -Rollo 280/2011 -) de que no todos los procesos de contratación origen de un ulterior litigio responden a unos mismos condicionantes determinantes de una solución única y general, dado que será procedente examinar en cada caso la fecha en que tuvo lugar la celebración del contrato (a los efectos de determinación de la normativa aplicable), los caracteres o perfil del inversor, la información ofrecida y los términos en que se plasma la relación contractual, con el fin de determinar si medió o no vicio de consentimiento determinante de la nulidad que se invoca en este tipo de procesos.

Sobre la carga de la prueba . Ciertamente es difícil conocer el grado de información resultante de las conversaciones mantenidas entre el cliente y los directores de la sucursal, pues se trata de conversaciones en las que únicamente intervienen los afectados por el litigio, normalmente sin participación de personas ajenas, de manera que las versiones de las partes afectadas suelen ser contradictorias, sin perjuicio de lo cual, la carga de la prueba de la información recae en la entidad bancaria (como hemos Corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información precontractual y contractual a la entidad bancaria (como hemos declarado, entre otras en Sentencias de 19 de abril , 1 de julio de 2011 y 5 de julio 2012 ) mientras que la carga de la prueba del error de consentimiento recae sobre la parte que lo alega, para lo cual se hace necesario un completo examen de la totalidad de la prueba practicada en el proceso.

Sobre el error excusable . Como indicamos en la reciente sentencia 9/7/2012 (Rollo 339/2012 ; "la STS de 26 de julio de 2000 en orden a la declaración de nulidad del contrato por error en el consentimiento, han de concurrir los requisitos que el artículo 1266 y la Jurisprudencia (entre otras Sentencias 18 febrero 1994 , 14 julio 1995 , 28 septiembre 1996 y 6 febrero 1998 ) exigen al respecto: "recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quién lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular ( Sentencias 14 y 18 febrero 1994 , y 11 mayo 1998 ). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ( Ss. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1986 )". Siguiendo tales dictados hemos excluido la existencia de tal requisito en supuestos donde el contratante del producto financiero cuya nulidad postula, ha efectuado con carácter previo otras operaciones de igual naturaleza y clase contractual con pleno desarrollo de sus efectos ( Sentencias de 21/11/2011, Rollo 579/2011 ) y de 11/7/2011 (Rollo 280/2011 ) o en aquellos otros donde se está asistido de personal con conocimientos financieros ( sentencia 11/7/2011, Rollo 280/2011 ).

CUARTO. A tenor del contenido de ambos recursos de apelación que conlleva revisar todas las cuestiones litigiosas del proceso, conforme al artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , se procede a su examen, deslindado, para mayor claridad tal como efectúa la sentencia del Juzgado, cada uno de los contratos de los demandantes.

Se inicia el tratamiento solutivo por el suscrito por los actores Purificacion y Feliciano que la Juzgadora de instancia ha anulado, esencialmente, por padecer los mismos un error en el consentimiento ante la ausencia de información previa al contrato y ser defectuosa la dispuesta al momento de su perfección, amen de ser contrario su clausulado a la normativa de protección de consumidores y usuarios. La Sala debe ratificar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues, no aprecia error fáctico o normativo alguno y además en este caso, como acierta plenamente la Juzgadora, aquellos ostentan la condición de consumidores, lo que exige un plus de protección al estar dispuesta de forma imperativa por la Ley 26/1984 (aplicable dada la fecha contractual), por la cual se impone (artículo 10.1 ) a todo contenido contractual, la necesaria claridad, sencillez, facilidad de comprensión en las cláusulas contractuales, que no impliquen desequilibrio de prestaciones etc., que difícilmente pueden cumplirse en contratos como el ahora enjuiciado, donde existe en su objeto un claro y evidente desequilibrio de la prestación de cada parte en detrimento del consumidor, pues si se trata de intercambiarse tipos de interés aplicables sobre un nominal, dado el carácter aleatorio, no concurre equilibrio ni paridad entre el riesgo que asume el Banco, solo se obligará (abonará) cuando la diferencia entre tipos sea de 0,35 dada la barrera existente a su favor, mientras que el consumidor por el contrario no dispone de limite en el suelo -su prestación-. Ello tilda conforme al artículo 10 bis 1 de abusivo dicho pacto pues conforme a la literalidad del legislador, no siendo objeto de discusión que el contenido contractual está dispuesto por la entidad demandada que como señalaron sus empleados está previamente conformado (por tanto no son cláusulas negociadas) al calificar como tal tales las estipulaciones que en contra del consumidor causen "un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

La alegación del recurrente de poner en entredicho la cualidad de consumidores de los citados actores (único ataque del recurrente en la aplicación de la normativa consumista) por ser socios de una entidad mercantil que además intervine como fiadora en este contrato, no es razón suficiente para denegar esa cualidad. Las dos personas físicas intervienen como tales y ostentan en tal condición un contrato de préstamo hipotecario con Banesto con tipo de interés variable que fue la razón conforme declaran los dependientes de la demandada de suscribir tal operación, por lo que resulta indudable que tanto por la cualidad personal como pro el acto al que iban destinados conforme al artículo 1 de aquel texto legal, son merecedores de la necesaria protección legal dispensada a usuarios y consumidores.

Frente a determinadas alegaciones fácticas del recurrente tendentes a justificar el pleno conocimiento y comprensión de los actores de la operación que suscribían, deben efectuarse las siguientes respuestas tendentes a ratificar la valoración de la Juez;

Imputa que los actores están formados dada su larga experiencia como empresarios y porque así lo manifestó el empleado de Banesto, Sr. Justiniano . Acierta plenamente la sentencia cuando afirma la falta de experiencia financiera de tales personas físicas y la inviable equiparación entre contrato bancario con contrato financiero, siendo inatendible el argumento del Banco que por el hecho de suscribirse simples operaciones bancarias (según documento 6 de la demanda, los actores tenían concertados contratos de cuenta corriente, tarjetas de crédito, un préstamo hipotecario y deposito a plazo fijo) se tengan conocimientos adecuados en materia financiera que además es compleja, por lo que la manifestación del testigo valorando tales conocimientos ajenos es irrelevante; siendo llamativa, por cierto, la declaración del testigo dependiente de Banesto que con ellos se relacionaba (Sr. Norberto ) cuando calificó a los actores como "trabajadores".

Se invoca que en el contrato se dispone un reconocimiento escrito significativo de que el firmante es sabedor de los riesgos, indicándose en tal sentido la cláusula cuarta; cuando la información -como se ha expuesto supra- ha de ser tanto precontractual para producir en el cliente una "decisión informada", como contractual (conocer el alcance, contenido y efectos del propio contrato). Tal pacto enunciado como "Riesgos", observada su dicción literal, con una atenta lectura, implica una narración escrita sobre riesgos absolutamente genérica sin especificar en momento alguno en qué consisten tales riesgos, lo que no se armoniza de manera alguna con la exigencia legal de claridad y concreción imperativa frente al consumidor, sobre el tipo de riesgo.

Se invoca disponer el contrato una advertencia expresa sobre el riesgo, apoyándose en el "AVISO" enmarcado en contrato y observada su dicción constituye una frase ambigua y por ende falta de claridad y precisión, inviable e ineficaz para un consumidor conforme a los dictados legales expuestos supra, pues en modo alguno se dice que el producto puede significar para el cliente pérdidas consistentes en importantes desembolsos patrimoniales sino que se dice para el supuesto que bajen los tipos de interés que el cliente "acabaría teniendo un coste financiero superior en dicho período comparado con la alternativa de no haber contratado la Operación".

Se apoya el recurrente para dar por acreditado el deber de información en dos testigos ( Justiniano y Norberto ) que han sido valorados en la sentencia conforme al artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil por la Juez de Instancia que estima insuficientes en tal aspecto por su falta de objetividad. En el caso ahora contemplado, el Tribunal, visto el soporte de grabación de tales testimonios, estima, no obstante apreciarlos, que no cumple la demandada de forma suficiente con la carga procesal que le incumbe con la mera declaración positiva de sus empleados afirmando que dieron información, cuando, no consta explicación pre- contractual alguna en la clase de negocio que se iba a suscribir. Así, el primero de ellos ( Justiniano ) se limitó a decir que dio la información que a su vez da el Banco, sin que conste entrega de la misma a los actores y el documento 18 de la contestación que se indica por Banesto ser la ficha explicativa que entregaban los Directores de las Sucursales, aparte de estar impugnada de contrario en la audiencia previa, es llamativo no solo la ausencia de cualquier dato de que efectivamente es entregada a los actores previamente a formalizar el contrato, sin que tampoco se pregunte sobre la misma a los mentados testigos y menos a las personas físicas demandantes dada la renuncia de la entidad demandada al interrogatorio de aquéllos. Ambos testigos reconocen que no informaron sobre el precio de cancelación porque no se puede calcular y el segundo de ellos ( Norberto ), además, ignoraba cuáles son las bases para proceder a ese cálculo. Junto a ello de por si suficiente para que tal testifical resulte insuficiente como concluye el Tribunal, es que siendo el ultimo testigo quien rellena el contrato, es de hacer ver que no se firmó ni consta el contrato marco de operaciones (CMOF) al que remite la primera condición particular del contrato y relevante toda vez que es el documento escrito que define aquellos elementos que narrados en el contrato no vienen definidos en el mismo y la Ley 26/84 de protección a consumidores y usuarios, proscribe en su artículo 10.1 a ), la remisión a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente.

Por último indicar que el negocio similar que Alimentos Paris SL suscribió meses después al ahora enjuiciado, es por tal dato temporal razón suficiente como dice la sentencia recurrida para rechazar ese conocimiento proclamado por la entidad demandada, pues se trata de fijar el cumplimiento del deber informativo a la hora de prepararse y perfeccionarse el contrato de diciembre de 2006 no otro efectuado meses después por una sociedad mercantil. Además, debe reseñarse que al ser las liquidaciones del contrato impugnado, semestrales, cuando Aislamientos Paris SL por medio de aquéllos suscribe el contrato de 15/3/2007 no se ha producido liquidación alguna en el contrato de diciembre de 2006,(pues la primera liquidación acontece en mayo de 2007 y con resultado positivo de 69 euros) por lo que de manera es válido el argumento de la recurrente sobre ldicho conocimiento.

Invoca el recurrente la infracción del artículo 1258 , 1262 , 1265 y 1266 del Código Civil al no existir error sobre los elementos esenciales del contrato por no tratarse de un seguro y que no podían los actores entender el negocio como tal. La sentencia de manera alguna dice que los actores estuviesen en la creencia de firmar un contrato de seguro que -añadimos- no lo es, sino que la entidad bancaria coloca el negocio a los demandantes como un "producto que los protegía de las subidas del Euribor" que es precisamente el fundamento que dieron los testigos empleados del banco para su concertación; pero en modo alguno consta explicación o información alguna antes del contrato sobre los concretos riesgos que implicaba en pérdidas patrimoniales la bajada del Euribor, elemento que es esencial, al afectar a su propio objeto, dado el intercambio de tipos de interés. También se alega la infracción de los mismos preceptos al haber error de valoración de la prueba sobre el error excusable dado el aviso que se remarca en el contrato y estar los actores auxiliados de asesoramiento por la mercantil Novagestio SL. Este último dato es mera alegación del recurrente sin base probatoria alguna, diferencia esencial con el supuesto enjuiciado por esta Sala en la sentencia de 21/1172011; en cuanto a la cláusula de Aviso nos remitimos a lo dicho supra frente a los consumidores sobre su falta de claridad y concreción.

Por ultimo, el apelante ataca la calificación de abusiva por el Juzgado Primera Instancia de la cláusula de vencimiento anticipado así como otras también imputadas con tal calificativo de forma general. La Sala, en concreto, respecto a tal pacto, ha de confirmar la apreciación de la Juzgadora si bien con la siguiente precisión. La mentada cláusula delimita, por un lado, situaciones en que puede instarse la cancelación anticipada de la operación y, por otro lado, el importe que conlleva tal cancelación. Cierto es que observado su contenido, no son sólo causas de cancelación a favor de la demandada sino que también están dispuestas a favor del cliente. La Juez imputa abusivo que en dicha cláusula no se disponga a favor del cliente la cancelación contractual ante un desplome del Euribor y la parte demanda invoca que tampoco lo tiene la entidad bancaria en fase alzista, que si bien, formalmente es correcto, se obvia en cambio que el Banco tiene una barrera a su favor por lo que en modo alguno tiene lógica el argumento del recurrente que significa, como acierta la sentencia, concurrir un absoluto desequilibrio de las prestaciones pues mientras el Banco en las liquidaciones siempre tendrá un tope máximo asegurado en su obligación, por lo que le resulta irrelevante que los tipos del Euribor suban más allá del 0.35 en relación el tipo fijo del cliente, en cambio, el consumidor carece de igual protección y limite por el suelo. Si como se apunta por todos los testigos una bajada tan brusca del Euribor era impensable y fue una situación imprevisible y excepcional, el razonamiento de la Juez se torna plenamente válido ante la protección contractual en sentido contrario dispuesta unilateralmente por la parte que predispone y confecciona dicho contrato.

Por las consideraciones expuestas el recurso de apelación de Banesto sobre este primer contrato debe rechazarse.

QUINTO . Paso siguiente es la revisión de la decisión de la Juzgadora de anular por concurrir error en el consentimiento, el contrato de operaciones financieras suscrito entre la sociedad mercantil Juan Climent SL y Banesto SA en fecha de 21/6/2007 cuya decisión se sustenta esencialmente, en la falta de información por parte de la demandada en fase precontractual amen de en el momento de perfeccionarse el contrato y ser la cláusula de vencimiento anticipado oscura, productora de un desequilibrio de prestaciones.

El primer motivo de recurso de la demandada se centra en el error de valoración de la prueba, pasando a invocar unas premisas fácticas tendentes a dejar sentado que la entidad demandante conocía y comprendía la operación financiera suscrita. La Sala en la labor revisora impuesta por el artículo 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil , no aprecia tal error y da contestación a los apartados fácticos alegados por el apelante que para mayor claridad expositiva se deslindan;

Se alude a la experiencia empresarial de su administrador Sr. Juan Luis , alegato que de manera alguna puede conllevar a ostentar los conocimientos financieros suficientes para comprender una operación compleja como la enjuiciada. Es de reiterar -como se ha expuesto supra- que el hecho de que tal empresa tuviese contratado un contrato bancario (una póliza de descuento) en modo alguno puede llevar a concluir, siquiera presuntivamente, a poseer los conocimientos financieros necesarios para entender el contrato de permuta financiera.

Se invoca la testifical de Bernabe y Fernando , empleados de Banesto, para justificar que se cumplimentó tal información. Con independencia del motivo por el que la Juez elimina, en este aspecto, de valor (falta de objetividad por la relación laboral habida con la sociedad interpelada), tal prueba testimonial, este Tribunal con apoyo en el artículo 376 de la Ley Enjuiciamiento Civil , vistas esas declaraciones orales en el soporte de grabación, debe hacer la importante precisión de que solamente Fernando fue quien gestionó la actual operación con la actora, pues así lo viene a decir el Don ( Bernabe , apoderado de Banesto) quien su intervención se limitó a estampar, dada tal condición, su firma en el contrato, momento en que siquiera sabía si estaba presente el gestor bancario, lo que de entrada ya pone de relieve que a tal momento no consta explicación alguna. Analizada la declaración de Fernando no consta o explicita qué información previa otorgó a la demandante, pero si apostilló que tal sociedad no tenía productos complejos como el swap con Banesto, por lo que no puede deducirse conocimiento alguno sobre tal negocio. El testigo citado apostilló la razón del importe nominal al ser obtenido del CIRBE, cuando esto no se explica ni menciona tanto en fase precontractual como en el contrato y es de reiterar, muestra de tal desinformación, que en este caso como en el precedente a pesar de la remisión en la condición particular primera al contrato marco de operaciones (CMOF) no consta aportado ni suscrito. Por tanto con dicho testimonio no se acredita de manera alguna el deber de información previo contractual.

Se apoya el recurrente en el contrato en la clausula cuarta de riesgos y el aviso enmarcado en los mismos términos referidos al presente supuesto enjuiciado. Con independencia de la razón de peso que ello no justifica la obligada información previa al contrato para producir la "decisión informada" al momento de perfeccionarse el contrato, reproche esencial de la Juez a Banesto, es de reiterar que difícilmente puede entenderse cumplido el alcance de la obligación legal informativa expuesta cuando la clausula cuarta, como se ha dicho antes, es absolutamente genérica.

El segundo motivo de recurso ataca la existencia del error sobre elementos esenciales cuando es evidente que si se ofertó al igual que el precedente para asegurarse el cliente de la subida de tipos y nada se informó o explicó de concurrir graves perjuicios patrimoniales, caso de bajada de los mismos y los efectos que ello podía producir, dado que el contrato opera precisamente en tal intercambio, es evidente que afecta a su objeto y por ende es esencial. La invocación de ostentar Juan Luis SL asesoramiento se queda en mera alegación carente de toda justificación probatoria, no siendo desde luego achacar al cliente del banco la falta de diligencia en no advertir los riesgos de la operación, cuando quien tiene el deber legal de explicarlos con claridad y fácil comprensión precisamente es la entidad bancaria demandada.

Si bien con ello es suficiente para confirmar la decisión de la Juez, el recurrente ataca la afirmación de la sentencia recurrida de ser el pacto de vencimiento anticipado abusivo y ciertamente, la Juez no apoya tal calificativo en norma legal alguna y no es de aplicación legal todo el cuerpo normativo de protección de consumidores y usuarios dado que Juan Climent SL no ostenta tal cualidad y tanto Banesto como la sociedad actora estaban facultados para dicha declaración por lo que si bien tal calificación de la Juez frente a tal demandante no es acertada ello en modo alguno cambia o modifica la decisión de nulidad contractual por el motivo precedente.

Por las consideraciones expuestas el recurso de apelación de la parte demandada debe ser rechazado.

SEXTO . Seguidamente se analiza el recurso de apelación de la parte demandante, Hermanos Jorda Bilbao SL cuya pretensión de nulidad no es estimada por la Juez de Instancia al apreciar que quien la representaba era plena conocedora del alcance y efectos del contrato suscrito en Abril de 2007 al haber concertado otra operación y contrato idéntico dos años antes, en mayo de 2005.

El primer motivo del recurso tiende a que este contrato es nulo de forma absoluta por falta de consentimiento,( artículo 1261 Código Civil ) dado que quien firmó el mismo carece de poder para obligar a la sociedad, defensa rechazada en la sentencia por tildar a Adelaida , persona firmante, la condición de apoderada de la mercantil conforme al documento 6 de la demanda; haber suscrito otro producto semejante reflejado en el documento 14 e intervenido en una novación de otro negocio jurídico con Banesto, con tal representación y por la prueba testifical. A todo este razonamiento y apoyo probatorio, el apelante invoca, bajo el motivo de error de valoración de la prueba, que el documento 6 no es una certificación del Registro Mercantil sino un instrumento obtenido por Internet de una empresa privada (Asexor.com); que en la novación de préstamo hipotecario interviene como apoderada de Vicente Jordá e hijos SL y que en el documento 13 de la contestación, antecedente del documento 14 se firma como Vicente Jordá e hijos SL.

El Tribunal debe ratificar la decisión de la Juez no obstante los errores apreciativos de la sentencia sobre la documental obrante en autos. Si bien el documento 6 no es una certificación del Registro Mercantil, consta aportado en el documento 4 de la contestación (no impugnado) el certificado registral expedido a fecha de 13/1/2011 sobre tal sociedad demandante en que se certifica que Adelaida es apoderada de la sociedad desde 18/2/2004, es decir, con plena coincidencia con el documento 6, razón y causa sobrada y suficiente para rechazar el primer motivo del recurso de apelación de la demandante.

SÉPTIMO. Entrando en los restantes motivos del recurso de apelación tendentes a la nulidad contractual por error en el consentimiento o subsidiariamente su resolución por defecto en el asesoramiento, la Sala revisado igualmente todo el proceso referente al negocio jurídico entre litigantes, no comparte la decisión de la Juez y ha de fijar una serie de datos de interés que justifican esta decisión contraria a la de instancia para decretar la nulidad del contrato por igual causa, motivo y fundamento que los precedentes Así;

1º) Hermanos Jordá Bilbao SL suscribió en 20/4/2005 un préstamo con Banesto por importe de 550.000 euros con un interés variable garantizado con hipoteca.

2º) En fecha de 25/5/2005 se emite orden de contratación de una permuta financiera, documento 13 contestación, cuyo cliente es Hermanos Jorda Bilbao SL, no obstante es firmada por Adelaida en representación de Vicente Jorda e hijos SL, con fecha de inicio de 30/5/2005 y vencimiento a 30/5/2008 con nominal de 300.000 euros, y liquidaciones semestrales; suscribiéndose el contrato, documento 14 en fecha 27/5/2005 por Adelaida y a nombre de Hermanos Jorda Bilbao SL. De este contrato Banesto solo practicó una liquidación en noviembre de 2005 por importe de 213,13 euros (f.474).

3º) En fecha 4/4/2007 se suscribe el contrato cuya nulidad se peticiona, estableciéndose el intercambio entre un tipo fijo según periodo que va desde 3,90 (15/7/2007) a 4,35 (hasta 5/4/2012), disponiendo el Banco de una barrera siempre representando en un 0,20 más que el tipo fijo del cliente, sobre un nominal de 600.000 euros.

4º) En fecha de 27/6/2007 los litigantes otorgan una ampliación del capital del préstamo otorgado en fecha 20/4/2005 (pasa a 1.200.000 euros) y una modificación de sus pactos entre ellos el del interés ordinario que pasa a ser fijo al tipo del 5,990 % y se establece una cláusula adicional titulada "Pagos derivados de la cancelación del préstamo" en la que se dice "..se ha podido formalizar al tipo fijo pactado al estar vinculado el préstamo a un derivado financiero (en lo sucesivo al derivado) lo que ha permitido al Banco ofrecer al prestatario el referido tipo de interés fijo".

Ciertamente esta Sala ha denegado en las sentencias referidas en el apartado f) del Fundamento de Derecho Segundo, la concurrencia de error en el consentimiento en supuestos enjuiciados por igual clase de operaciones cuando el cliente había suscrito iguales operaciones anteriores que por su desarrollo a lo largo del tiempo incluso en ocasiones vencidas por su propio condicionado temporal o renovadas, implican un conocimiento de la operación y sus efectos que no pueden olvidarse a la hora de suscribirse otros posteriores. Ahora bien, en el caso presente se da la singularidad de que la operación suscrita en mayo de 2005 no se desarrolló o desplegó sus efectos propios y por ende con producción de liquidaciones positivas y negativas de las que pudiera saberse su contenido y efectos contractuales, sino que al caso sólo hay una liquidación en noviembre de 2005 (la primera de las previstas en contrato, cuando debían ser trimestrales hasta su vencimiento en 2008)); solo una notificación al cliente que de es tal liquidación, además positiva y no hay efecto, dato o consecuencia alguna a partir de tal momento, es decir, no hay efectos del contrato y en esa situación de pasividad o contrato inerte, pasa un año y seis meses hasta la suscripción del documento 3 de la demanda que es copia del contrato que por vía de Fax remite Banesto en fecha 17/4/2007. Por tanto, quiebra el razonamiento de la Juez cuando dice que el contrato de 2005 "surtió sus efectos" porque no fue así y por ende careciendo de los mismos no puede por tal razón imputarse a la Sra. Adelaida que conociese los efectos de la permuta financiera y mucho menos en esa tesitura que conociese el alto riesgo de producirse pérdidas patrimoniales. En modo alguno es admisible la alegación de la oposición de Banesto de que la Sra. Adelaida antes del contrato ahora atacado de nulidad había suscrito dos operaciones iguales a ésta, una la afirmada en la sentencia del Juzgado Primera Instancia y otra reflejada en los documentos 14 y 15 de la contestación. El documento 14 es el contrato de mayo de 2005 referido en la sentencia que no es diverso al documento 13 que es la orden de su contratación y el documento 15 es el contrato de operación financiera suscrito en 4/4/2005.

Por ende, tal situación no liberaba a Banesto de cumplir su obligación legal de prestar la información precisa en abril de 2007 y en este caso llama poderosamente la atención que no solo consta la información contractual sino que tanto la demandada como el testigo Sr. Bernabe se han limitado a poner de relieve que la misma estaba cumplida esencialmente por haber suscrito la demandante el contrato de 2005 que ya hemos expuesto que como tal no puede significar que a la hora de celebrarse el del año 2007 estuviese concertado con una decisión informada.

Pero es que en este supuesto la falta de información por Banesto, en concreto sobre el significado, fundamento y alcance que tiene una permuta financiera de tipos de interés, se revela con la conducta de las partes, a tenor de la modificación del contrato de préstamo hipotecario causa por la cual se suscribió el de riesgo financiero. Como declaró el Sr Bernabe la causa de este contrato con la demandante fue el préstamo hipotecario que era a interés variable (minuto 15 grabación), por tanto su fin fue la cobertura del riesgo alzista de los tipos de interés; en modo alguno fue una operación especulativa. Posteriormente a finales de junio de 2007, el citado préstamo pasa a ser retribuido por un interés fijo al 5,990 % anual. Resulta evidente que la permuta financiera deviene inadecuada, inservible y totalmente estéril a operaciones de pasivo que tienen un interés fijo pues nada hay que asegurar o estabilizar, al estar ya estable el coste financiero, luego carece de sentido absolutamente en tal supuesto o se desnaturaliza por completo de causa, fin y fundamento tal operación. Cierto es que cuando se concierta la permuta financiera el contrato de préstamo es a interés variable, pero ya cuando se produce la primera liquidación de la permuta financiera, el préstamo está a interés fijo con lo que nos encontramos ante una tesitura absolutamente absurda en términos jurídicos (se cobra ya una retribución fija de 5,990 % del préstamo, careciendo de sentido las liquidaciones de la permuta financiera) lo que resulta absolutamente inadmisible y ello pone de manifiesto tanto la falta de comprensión del producto por los gestores del Banco o la falta información adecuada al cliente, pues de ser conocedores ambas partes del fundamento y significado de tal permuta es inviable su efectividad cuando inexiste riesgo financiero del cliente, so pena de entender que el producto se mantuvo con fines exclusivamente especulativos, algo absolutamente rechazado por los empleados de Banesto.

Por ello aplicando igual fundamentación jurídica que la expuesta supra, es claro el error padecido de concertar un contrato para estabilizar el riesgo de subidas de interés, cuando de forma inmediata deja de existir tal riesgo, siendo procedente la anulación de la permuta finaciera por vicio en el consentimiento con los efectos solicitados en tal sentido por la demandante recurrente, es decir, la anulación de las liquidaciones practicadas y el reintegro de 21.745,07 euros, siendo innecesario el tratamiento de la pretensión subsidiaria.

OCTAVO . Última cuestión planteada en el recurso de la demandante es la nulidad de la cláusula adicional contenido en el contrato de fecha 27/6/2007 de novación del préstamo hipotecaria alegando el demandante que la misma refiere al producto derivado suscrito en abril de 2007 y en virtud de ser nulo este.

El Tribunal no accede a tal pretensión por razón diversa a la expuesta en la sentencia del Juzgado Primera Instancia. La entidad demandada alegó que el derivado mencionado en tal cláusula contractual no es el contrato de permuta de interés y a la vista del pacto adicional y el contrato anulado precedentemente no se justifica la vinculación entre ambos por varias razones. En primer lugar en dicho pacto no se menciona al contrato de operaciones financieras del abril de 2007 sino a un derivado. En segundo lugar tal estipulación se refiere únicamente a la entrada en juego del derivado para el caso exclusivo de cancelación anticipada del préstamo, no a los pagos de los intereses retributivos. En tercer lugar no coinccide el nominal de la permuta finaciera con el principal del préstamo. La cuarta razón es que tal estipulación juega hasta el vencimiento del préstamo que es a 30/6/2022, mientras que la permuta financiera anulada expiraba en fecha de 5/4/2012. Por último porque el propio pacto adicional contiene las reglas especificas de liquidación del derivado no remitiéndose al contrato de permuta financiera. Por tanto la nulidad del contrato precedente no arrastra la nulidad de ese pacto dada su falta de vinculación y, además, para concluir tal pacto adicional está inmerso y dentro de un contrato bancario (préstamo hipotecario) plasmado en una escritura pública otorgada ante Notario donde consta que el representante de Hermanos Jorda Bilbao SL renuncia a su lectura para ser leído por el fedatario público y después de tal acto, suscribirlo tras hallarlo conforme y ratificarlo lo que excluye cualquier tipo de error en su comprensión.

En consecuencia, el recurso de apelación interpuesto por la entidad Hermanos Jorda SL debe ser estimado parcialmente.

NOVENO. En orden a las costas procesales se mantiene los pronunciamientos de la instancia, a salvo las causadas por la acción de Hermanos Jorda Bilbao SL que por su estimación parcial no se efectúa pronunciamiento de las mismas, en aplicación del artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Respecto a las causadas en la alzada no se efectúa pronunciamiento del recurso de apelación de Hermanos Jorda Bilbao SL por su acogida parcial y se imponen las del recurso de apelación de Banesto SA a esta entidad todo ello en aplicación del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación de la parte actora Hermanos Jorda Bilbao SL y rechazando el recurso de apelación de la parte demandada Banesto SA interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado Primera Instancia 5 Gandía en proceso ordinario 976/2010, se revoca parcialmente dicha resolución y;

1º) Se confirman los pronunciamientos de los apartado A) ordinales 1) 2) y 3) y apartado B) ordinales 1) 2) y 3) de tal fallo.

2º) Se revoca el pronunciamiento apartado C) del fallo y se declara la nulidad del contrato de operaciones financieras suscrito por Hermanos Jorda Bilbao SL y Banesto SA en fecha de 4/4/2007 con las consecuencias inherentes a tal declaración, con la anulación de los cargos y abonos practicados a consecuencia de tal contrato, debiendo reintegrar Banesto SA a Hermanos Jorda Bilbao SL. 21.745,07 euros, que devengará el interés legal del artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil desde al fecha de la presente resolución, ratificándose y absolviéndose a Banesto SA de los demás pedimentos, no efectuándose pronunciamiento de costas procesales respecto a la pretensión de tal demandante.

3º) No se efectúa pronunciamiento de las costas del recurso de apelación de Hermanos Jorda Bilbao SL., a quien se acuerda devolver el depósito constituido para recurrir.

4º) Se imponen a Banesto SA las costas causadas por su recurso de apelación con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.