Sentencia Civil Nº 277/2013, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3263/2013 de 25 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.05.2-12/005031

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3263/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 8 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 366/2012 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Eugenia

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA

Abogado/a / Abokatua: JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENECHEA

Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N NUM000 SAN SEBASTIAN

Procurador/a / Prokuradorea: TOMAS SALVADOR PALACIOS

Abogado/a/ Abokatua: ADRIANA NAVAJAS LABOA

S E N T E N C I A Nº 277/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticinco de Septiembre de dos mil trece.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 366/2012, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Donostia a instancia de Eugenia apelante - , representado por el Procurador Sr./Sra. ISABEL NATALIA CACHO ECHEVERRIA y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. JORGE ARIZMENDIARRIETA BARRENECHEA contra D./Dña. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 N NUM000 SAN SEBASTIAN apelado - , representado por el/la Procurador/a Sr./Sra. TOMAS SALVADOR PALACIOS y defendido por el/la Letrado/a Sr./Sra. ADRIANA NAVAJAS LABOA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 1.03.2013 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 8 DE LOS DE SAN SEBASTIAN , se dictó sentencia con fecha 1 marzo 2013 , que contiene el siguiente FALLO: '

Que debo DESESTIMARy DESESTIMO íntegramentela demanda presentada por la Procuradora Dña. Isabel Cacho Echeverría en nombre y representación de Dña. Eugenia , bajo la dirección letrada de D. Jorge Arizmendiarrieta Barrenetxea, contra la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 , Nº NUM000 , de Donostia- San Sebastián (Guipúzcoa), (en adelante, la C. P.) representada legalmente por su Presidenta, Dña. Paloma y procesalmente por el Procurador D. Tomás Salvador Frutos, y bajo la dirección Letrada de Dña. Adriana Navajas Laboa; y debo ABSOLVERy ABSUELVOa la demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.

Se imponen expresamente las costas a la demandante, Dña. Eugenia .'.

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día DIECISIETE DE SEPTIEMBRE DE 2013 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado D. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución de instancia en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Eugenia frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de San Sebastian, en ejercicio de acción de impugnación del acuerdo comunitario adoptado en el apartado tercero del punto 2º de la Junta General Ordinaria celebrada el 24 de Enero de 2012, en virtud del cual se acuerda reclamar a la hoy actora- apelante el abono íntegro del capítulo de obra 'Solucion cubierta sobre terraza de la NUM001 planta' por importe de 11.650,27 euros, procediendo a retirarse la cubierta añadida en el caso de que no estuviera de acuerdo, entendiendo que siendo la cubierta elemento común del edificio debe contribuir con el importe corresponde a su cuota de participación en el inmueble (14,06 %) y que se trata de un acuerdo adoptado con manifiesto abuso de derecho y en perjuicio de la demandante, invocando en la fundamentación jurídica del escrito de demanda el art. 9.1.e) LPH y art. 18.1c) LPH , solicitando el dictado de una Sentencia que estimando la demanda acuerde la nulidad del precitado acuerdo.

Pretensión a la que se opone la Comunidad de Propietarios demandada solicitando el dictado de una Sentencia que desestime la demanda, alegando, sintéticamente:

.-que los Sres Mateo compraron la vivienda del NUM001 piso, (último piso) de la Comunidad de Propietarios de la c/ CALLE000 nº NUM000 de San Sebastián, con echa de 11 de junio de 1982.

.-que para acondicionar la misma ordenaron la ejecución de obras en el interior de la misma y ordenaron cubrir la terraza mediante la colocación de una 'solana'

.-que dicho cubrimiento no estaba previsto ni deseñado en su estructura original y que por acuerdo comunitario de 7 de junio de 1983 se instó a su derribo debiendo dejar la terraza en su estado original. Acuerdo que no fue impugnado. Y que su no ejecucion judicial no significa que hubiera acuerdo tácito de consentimiento de la existencia de esa cubierta y de considerar la cla misma como un elemento comunitario

.-que el diseño realizado por cuenta y riesgo de Don. Mateo en su día, ha causado problemas en la fachada.

.-que en el año 2011, en la Junta de 26 de julio se acordó aceptar el presupuesto de la empresa Teusa para rehabilitar el edificio. El mismo ascendía la cantidad de 152.309,44 euros.

Según el informe que consta con la demanda como documento nº 5, en la visita realizada por el jefe de Obra Sr. Ángel con fecha de 29/11/2011: 'la solana del piso NUM001 , o la cubierta cuya colocación ordenaron Don. Mateo , 'debido a su complejo diseño presenta problemas de filtraciones, empapado de revestimiento de fachada, así como molduras y hormigones (afectando a las armaduras que los componen) produciendo su deterioro (...).

Por lo tanto, ante la situación la empresa Teusa y el Arquitecto técnico Don. Ángel , propusieron modificar la cubierta de la terraza de la planta NUM001 y la ejecución de vierteaguas de zinc para la protección de molduras, presentando el presupuesto de un proyecto para tal fin a la Comunidad para su aprobación.

Esa operación es la que cuesta 11.650,27 euros, y el resto de vecinos no están dispuestos a pagar, no siendo exigible a la Comunidad el cumplimiento del mantenimiento de los elementos de cierre realizados por los actores en su exclusivo provecho.

.-que la sra. Eugenia , hace un año aproximadamente, ante un problema que surgió precisamente en la 'solana', llamó al Sr. Bernardo que trabaja para la empresa Tenatalde S.L., quienes le arreglaron el problema en el cubrimiento, siendo abonada la factura por la Sra. Eugenia .

La Sentencia de instancia desestima la demanda.

Y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora alegando que la Juez 'a quo' incurre en error en la valoración de la prueba practicada y consiguientemente en la fundamentación jurídica que aplica al caso enjuiciado, por cuanto del informe de patologías emitido por el Arquitecto Técnico D. Ángel y presupuesto de la empresa contratista 'Teusa Tecnicas de Reparacion S.A.' resulta que el edificio sufria en el año 2011 una serie de daños tanto en la fachada como en la cubierta que requeria de obras de reparación por los motivos señalados en el precitado informe, debido a la antigüedad del inmueble, ubicación frente al mar, ausencia de elementos de protección frente a la agresión de elementos atmosféricos al encontrarse expuesta frente a la acción de los mismos, etc, y que desde que la actora ejecutare en el año 1982, cuando adquiere el piso NUM001 , con inclusión de la azotea y bodega, las obras consistentes en sustitución de elementos ruinosos de la azotea y la cubierta reformada sobre la terraza, todas las obras de mantenimiento y restauración del edificio incluida la fachada y cubierta del mismo han sido ejecutados a instancia de la Comunidad de Propietarios y costeadas por la misma, como resulta de las testificales de la Administradora de la Comunidad de Propietarios y Don. Bernardo , titular y socio de la empresa ejecutora de las obras 'Iruetxaga S.L.', invocando el art. 396 CC sobre la naturaleza común de la cubierta y la doctrina de los actos propios.

La parte demandada apelada formula oposición al recurso de apelación en tiempo y forma, interesando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente, manteniendo la correcta valoración de la prueba y aplicación del derecho por la Sentencia de instancia. Alega, sintéticamente:

.-que no se ha acreditado que a lo largo de estos 30 años, las obras de la fachada se han costeado por la Comunidad incluyendo en esas obras, parte del cubrimiento realizado por Don. Mateo .

.-que dicho cubrmiento no fue consentido por la Comunidad.

.-que la cubierta tiene un diseño que presenta graves problemas de filtración, empapa los morteros de revestimiento de la fachada y también a las molduras y hormigones, produciendo un gran deterioro en la fachada.

Este sistema es totalmente diferente al sistema de desagüe del resto de los pisos, y este sistema evita que las aguas desagüen por la parte trasera, donde está colocado el sistema general de evacuación de aguas.

Y que la Comunidad de Propietarios no ha sabido hasta ahora que ese diseño causa tales problemas, por lo que debe ser la propiedad del NUM001 piso quien debe contribuir al saneamiento del sistema por ella modificado sin que tenga la Comunidad que hacerse cargo de un problema que desconocía y del que ahora se conoce el origen.

.-que la Sra. Eugenia , viuda Don. Mateo , ha considerado como propio ese cerramiento, y ha sido ella la que se ha encargado de su mantenimiento.

.-que la Comunidad lo que pretende es que sea la Sra. Eugenia la que costee las obras de cambio de configuración de la cubeirta, ya que su diseño ha causado problemas a la fachada del edificio.

SEGUNDO.-Son hechos declarados por la Sentencia de instancia y que pasan incólumes a esta alzada los siguientes:

.-que la Sra. Eugenia y a su difunto esposo adquirieron en virtud de escritura pública de compraventa otorgada el 11 de junio de 1982 la propiedad del piso NUM001 de la CALLE000 Nº NUM000 de Donostia- San Sebastián, debiendo añadirse por esta Sala que según la descripción registral de la finca, con inclusión de la Azotea existente en el mismo

.-que la Sra. Eugenia y a su difunto esposo acometieron por su cuenta y riesgo, en el año 1983, y dentro de su propiedad, obras de acondicionamiento tanto en el interior como en el exterior de la misma colocando una cubierta o 'solana' sobre la terraza, que afecta a la fachada principal del edificio

.- la colocación de dicha cubierta no fue aprobada por unanimidad por la Comunidad de Propietarios, que en Junta General Ordinaria de 7 de Junio de 1983, se acuerda requerir Don. Mateo , difunto esposo de la actora, el derribo de la cubrición instalada sobre la terraza, sin que dicho acuerdo fuera objeto de impugnación judicial ni la Comunidad de Propietarios hubiera instado su ejecucion

.-que la cubierta tiene 30 años de antigüedad (1983- 2013); y que dicha cubierta causó (con desprendimientos de cascotes en mayo del 2011) y sigue causando desperfectos en la actualidad por filtraciones de aguas pluviales, que afectan a la piedra el edificio precisándose su rehabilitación conforme a la solución dada por el arquitecto técnico D. Ángel , quien ostenta la dirección facultativa de las obras de rehabilitación del conjunto del edificio de la Comunidad de Propietarios, por parte de 'TEUSA', reportando un importe de 11.650,27 euros la reparación y re diseño de la cubierta para lograr que evite, en el futuro, más filtraciones.

TERCERO.-La resolución del presente litigio exige partir de las consideraciones que siguen.

El artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que en el régimen de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil corresponde al dueño de cada piso o local el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de todas clases, aparentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el título aunque se hallen situados fuera del espacio delimitado.

El artículo 9 de la misma Ley que son, entre otras, obligaciones de cada propietario: mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder, y observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados.

Y conforme al art. 10.1 del mismo texto legal es obligación de la Comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad.

Sobre la naturaleza de elemento común o privativo de las terrazas que sean cubiertas del todo o de parte del inmueble (estas últimas llamadas terrazas a nivel), el Tribunal Supremo se ha pronunciado en diversas ocasiones y como la sentencia recurrida con acierto reseña, el Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones, ha señalado entre otras SSTS 20 de marzo de 1970 , 15 de marzo de 1985 , 14 de octubre de 1991 , 10 de febrero de 1992 , 29 de julio de 1995 , que en principio tiene la consideración de elementos comunes del edificio, pues así resulta del artículo 396 del Código Civil (al mencionar entre ellas las cubiertas), pero como la enumeración que se hace en el mismo no solo no es una descripción cerrada, sino meramente enunciativa, enumeración que además no es con carácter imperativo sino meramente enunciativa con carácter de derecho dispositivo ( STS de 23 de mayo de 1974 , 17 de junio de 1988 ), cabe que pueda atribuirse carácter privativo a ciertos elementos comunes que no lo sean por naturaleza, sino solo por destino o accesorios, como los patios interiores, terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio ( STS de 31 de febrero y 15 de marzo de 1985 , 27 de febrero de 1987 , 5 de junio y 18 de julio de 1989 ); lo que así resulta cuando se adscribe con el concepto de anejos a alguno o algunos de los propietarios singulares ( STS de 10 de mayo de 1965 y 12 de febrero de 1981 ) pudiendo hacerse tal adscripción por el Promotor antes de proceder a la venta al otorgar la escritura de división horizontal, o por la propia comunidad mediante acuerdo unánime de desafectación ( STS de 31 de diciembre de 1993 ).

En cuanto al régimen jurídico en relacion al mantenimiento y reparación de dichos elementos, con independencia de su naturaleza de elemento común o elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas, o no obstante su titularidad privativa, es criterio jurisprudencial el que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento como tales terrazas y más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, cuales las de impermeabilización, cambios de desagües, etc. siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran.

Pueden citarse en este sentido en terrazas similares a la que nos ocupa, la SAP de Madrid Seccion 21ª de 15-1-2008 con cita de las de fecha 31 de enero de 2006 y 9 de octubre de 2000 , SAP Madrid Sección 9ª de 19-1-2012, Sección 11 ª de 14-11-2011 con cita de la Sentencia de la Seccion 9ª de 9-4-08 y Seccion 18 ª de 24-12-2007, SAP de Valencia Sección 11ª de 30-10-2012 , SAP de Barcelona, sec. 4ª, 29-3-2000 , con cita de las de esa misma Audiencia de 2-2-1999 y de la SAP Burgos 18-1-1999 , SAP Jaén 30-10-1998 y 11-1-1999 , SAP Seccion 4ª de A Coruña de 8-9-2009 y 9-7-08 con cita de las de 11-7-1990 , 5-2-1996 , 7-11-2011 , 13-12-04 y 18-5-06 ; así como las de la SPA de Burgos Sección 2ª 22-4-2003 , SAP de Cantabria de 2-12-2003 , SAP Valladolid sec. 1ª, 17-6-2002, SAP de Zaragoza Seccion 2ª de 19-11-2011, SAP Barcelona, sec. 4ª, 28-10-1999 y sec. 13 ª, 11-2-2002 , SAP Lérida, sec. 2ª, 7-3- 2002 y es la doctrina que deriva de las STS 14-11- 1991 , 10-2-1992 , 17-2-1993 , 29-7-1995 , 17-12- 1997.

CUARTO.-De acuerdo a las premisas fácticas y los preceptos y doctrina jurisprudencial citados en los fundamentos que anteceden, corresponde determinar a quién corresponde asumir el coste de 11.650,27 euros que ha supuesto las reparaciones precisas para evitar las filtraciones causantes de daños en elementos de fachada, cuya necesidad no constituye objeto de controversia.

Ha de considerarse como que punto de partida que en el caso litigioso, por un lado, la terraza o azotea sobre la que se instaló por la parte demandante en el año 1983 el elemento de cubrición de que se trata, como se ha dicho, es de titularidad privativa de la demandante, correspondiendo su uso y disfrute en exclusividad al titular del piso a que pertenece, y, por otro, que la precitada azotea o terraza fue desde la construcción del edificio y hasta su cubrición por la actora, parte de la cubierta del inmueble, ya que la misma cumplía la función de elemento de cubrición de los pisos que se encuentran bajo ella, proporcionando dicha función ahora la cubierta ejecutada.

Esta equiparacion o asimilación funcional de la cubierta ejecutada por la demandante con la terraza o azotea en su configuracion original determinara que la cuestión litigiosa ha de resolverse atendiendo a la índole de la reparación a efectuar y a la causa u origen de las deficiencias que presentaba, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesto en el fundamento anterior.

Y en este sentido, atendiendo al contenido del informe de patologías emitido por el Arquitecto Técnico D. Ángel y presupuesto de la empresa contratista 'Teusa Tecnicas de Reparacion S.A.', prueba documental aportada por la propia actora-recurrente, resulta que el citado técnico propone estudiar una solucion idóena para la recogida y conduccion de aguas de lluvia procedentes de la cubierta plana ejecutada en su dia por la actora por cuanto 'la solución actual, debido a su complejo diseño' presenta problemas de filtraciones, afectando a revestimientos y molduras con su consiguiente deterioro, tal y como se aprecia en la documentación fotográfica (folio 26 de las actuaciones). Presentándose un presupuesto por TEUSA a efectos de reestructuracion de la citada cubierta y reconducción de aguas de lluvia.

Es decir, si bien se trata de una obra que excede de la mera conservación o mantenimiento, las deficiencias tienen su causa en la una actuación concreta de la demandante, cual es la solución constructiva del elemento de cubrición ejecutado, por lo que en cuanto responsable de las obras de instalación de dicho elemento ha de soportar por título de culpa o negligencia el coste que ha supuesto su reparación, sin que se imputable a la Comunidad de Propietarios responsabilidad alguna.

No pueden acogerse el resto de alegaciones de la apelante en el recurso, por cuanto de la prueba personal practicada no puede concluirse como se mantiene que entre las obras ejecutadas en el edificio a lo largo de los últimos treinta años hayan supuesto actuación alguna sobre el elemento de cubrición de que se trata ni, en su caso, la causa u origen de unas tales obras.

Por todo lo cual, el acuerdo impugnado no puede reputarse nulo al amparo del art. 18.1c) LPH , tal y como se plantea en el escrito de demanda.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación implica la condena de la apelante en las costas procesales de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Eugenia contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de esta ciudad de San Sebastián de fecha 1 de Marzo de 2.013 ; y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte recurrente.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.