Sentencia Civil Nº 277/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 368/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00277/2014

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 368/2014

NÚMERO 277

En OVIEDO, a siete de Noviembre de dos mil catorce, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y D. Pablo Martínez Hombre Guillén, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 368/2014,en autos de GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS Nº 367/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo, promovido por D. Leoncio , demandante en primera instancia, contra Dª. Bernardo , demandada en primera instancia, con la intervención del MINISTERIO FISCAL,y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pablo Martínez Hombre Guillén.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Oviedo se dictó Sentencia con fecha quince de Julio de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Leoncio frente a Dña. Bernardo , se acuerdan las medidas siguientes: 1º.- Se atribuye a Dña. Bernardo la guarda y custodia de los hijos comunes de las partes, Luis Francisco y Edurne , nacidos en fecha NUM000 de 2013, manteniendo la patria potestad compartida ambos progenitores.- 2º.- Se establece como régimen de visitas a favor de D. Leoncio sobre sus hijos Luis Francisco y Edurne , en defecto de otro acuerdo entre las partes, el siguiente: durante las semanas en las que el padre trabaje por la mañana y por la noche podrá estar con sus hijos dos tardes a la semana (los martes y jueves en defecto de otro acuerdo) de 16:30 a 19 horas; en las semanas que trabaje por la tarde, podrá estar con sus hijos dos mañanas (los martes y jueves en defecto de otro acuerdo) de 10:20 a 13 horas; fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo; la mitad de los períodos vacacionales escolares (aunque los niños aún no estén escolarizados) de Semana Santa, verano (por quincenas) y Navidad, correspondiendo la elección de los períodos a la madre en los años pares y al padre en los años impares, los menores serán recogidos y reintegrados en el domicilio materno por el padre o un familiar autorizado por éste; ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos por teléfono y/u otros medios, siempre que no interfieran en su descanso y/o en sus obligaciones escolares.- Para el supuesto de que la madre de los niños se vaya con ellos a vivir a la ciudad de Cádiz, tal y como ha manifestado ser su intención, se fija un régimen de visitas subsidiario, en defecto de acuerdo, según el cual D. Leoncio tendría a sus hijos una semana al mes hasta el momento en el que los niños se escolaricen, y una vez que comiencen el colegio, estarían en su compañía la mitad de todos los periodos vacacionales, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años pares, y el padre, en los impares. En este caso, en el supuesto de que no exista acuerdo de los progenitores, los menores serían recogidos y entregados en el domicilio en el que estos residan con su madre.- 3º.- Se atribuye a los hijos menores de la pareja y a Dña. Bernardo , el uso y disfrute del domicilio familiar siento en la CALLE000 , nº NUM001 , NUM002 de Oviedo y de los bienes y objetos del ajuar que continúen en éste.- 4º.- D. Leoncio deberá abonar a Dña. Bernardo en concepto de pensión de alimentos de sus hijos, la suma de cuatrocientos euros mensuales (400€/mes), cantidad que ingresará por mensualidades anticipadas durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente conforme al IPC interanual, más la mitad de los gastos extraordinarios que generen los menores.- No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha veinticinco de Julio de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede el complemento de la Sentencia de fecha 15 de julio de 2014 , en el sentido de establecer que el último párrafo de la medida reseñada como número 2º en el Fallo, queda redactado de la siguiente forma: 'Para el supuesto de que la madre de los niños se vaya con ellos a vivir a la ciudad de Cádiz, tal y como ha manifestado ser su intención, se fija un régimen de visitas subsidiario, en defecto de acuerdo, según el cual D. Leoncio tendría a sus hijos una semana al mes hasta el momento en el que los niños se escolaricen, y una vez que comiencen al colegio, estarían en su compañía la mitad de todos los períodos vacacionales, eligiendo, en caso de discrepancia, la madre los años pares, y el padre, en los impares. En este caso, en el supuesto de que no asista acuerdo entre los progenitores, los menores serían recogidos y entregados en el domicilio en el que estos residan con su madre, siendo que los gastos de desplazamientos que se originen como consecuencia de los viajes se deban efectuar entre Asturias y Cádiz por el régimen de visitas establecido, se deberán sufragar por mitad entre ambos progenitores'.- Se mantiene en todo lo demás y de forma íntegra la Sentencia dictada.'.-

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día cuatro de Noviembre de dos mil catorce.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo en autos nº 367/2014 estimó la demanda presentada por la representación de don Leoncio contra doña Bernardo , tendente a la fijación de las medidas relativas a los menores Edurne y Luis Francisco , nacidos el día NUM000 de 2013 fruto de las relaciones mantenidas entre los litigantes tras varios años de convivencia; atribuyó a la madre su custodia y señaló un doble régimen de comunicación de los menores con el padre en previsión de que se cumpliera la voluntad manifestada por la madre a lo largo de dicho proceso de trasladar su residencia habitual a la localidad de Rota, alzándose contra estas decisiones el presente recurso de apelación interpuesto por la representación de don Leoncio , al que se oponen tanto la representación de la madre, como el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO.-Se impugna en primer lugar, con carácter principal, el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre, pretendiéndose se confiera al padre. Se alega al respecto que la decisión de la apelada es una decisión caprichosa, únicamente motivada por el deseo de la madre de apartar a los niños de su padre y por razones de personales de ella, sin tener en cuenta el interés de los menores, privándoles de este modo de su entorno familiar; siendo estas circunstancias las que determinaron que el apelante, modificando su voluntad inicial, solicitase en el acto de vista la atribución al mismo de su custodia, al considerar que ello redunda en los intereses de los menores, puesto que el mismo está cualificado para ello, contaría con la ayuda de sus padres, e incluso garantizaría una más estrecha relación de los niños con sus padres, puesto que su madre reconoció en su interrogatorio que en el caso en el que la guarda se atribuyese al padre, su decisión sería la de permanecer en Oviedo.

La Sala, sin embargo, comparte los acertados razonamientos de la resolución impugnada.

TERCERO.-Documental y testificalmente se acredita que la madre es natural de Cádiz, que los menores nacieron en Rota, que en dicha localidad reside su madre y sus hermanos, puesto que la abuela materna solo ha acudido a Oviedo con el fin de ayudar a su hija en el cuidado de los niños desde el mes de marzo; consta documentalmente que la misma ha obtenido una oferta de contrato de trabajo por tiempo indefinido como farmacéutica adjunta a jornada completa desde el día 1 de septiembre 2014. Difícilmente por ello la decisión puede considerarse como caprichosa motivada por el mero de deseo de separar a los menores de su padre; es razonable el deseo de la madre de regresar al lugar donde tiene un mayor arraigo, donde, el demandante, según su propio interrogatorio, reconoce que ella se sentía más arropada, puesto que una vez rota la relación de convivencia ninguna vinculación sentimental o familiar le uniría a Oviedo localidad en la que hasta ahora ha venido residiendo como consecuencia de la relación de pareja que mediaba entre los litigantes.

La cuestión, sin embargo, no es si debe o no prevalecer el deseo de la madre, sino cual es la mejor opción para los menores, y en este punto la Sala considera que la decisión adoptada en la primera instancia es la más adecuada. No puede pretender el padre que se le atribuya a él la custodia incidiendo de este modo en la voluntad de la apelada, obligándola así a permanecer en Oviedo, puesto que en esta línea de razonamiento se podría llegar al absurdo de argumentar que el padre también podría salvar este obstáculo trasladando su residencia, lo que según la apelada en su interrogatorio era una opción que se barajó antes de la crisis de la pareja.

Se trata de niños de una muy corta edad, por lo que propiamente ningún arraigo tienen en Oviedo. Ambos progenitores trabajan, haciéndolo el apelante a turnos, lo que dificulta mayormente el desempeño tales labores, por mucha ayuda que de sus padres pretenda que pueda obtener; la madre tiene trabajo en Rota, y cuenta con la ayuda de sus familiares; en este sentido, pese a lo alegado, hay que hacer notar que, tras la ruptura de la pareja, la custodia se ha atribuido a la madre, sin que se haya advertido déficit asistencial alguno derivado de dicha guarda; es muy significativo el hecho de que ha sido la madre quien desde el principio ha asumido principalmente el cuidado y atención de los menores, hasta el punto en el que el padre en un principio lo que planteó como medida a adoptar fue la atribución de la custodia a la madre, petición que razonablemente obedecería al pensamiento de que esta era la mejor opción para los menores, sin que se vea porqué el traslado de residencia habitual a un lugar en donde la madre tendría un apoyo familiar incluso superior al que tiene en Oviedo empeoraría su posición para asumir adecuadamente tales labores, puesto que la madre en los últimos tiempos se ha servido fundamentalmente de la ayuda de su propia madre (pese a su naturales problemas por razón de edad) y de una empleada del hogar, sin que los padres del apelante, por mucha buena disposición que pudieran tener, sean quienes de ordinario hayan suplido cualquier necesidad puntual al respecto, por lo que su falta no implica déficit alguno.

CUARTO.-Con carácter subsidiario se impugna el régimen de comunicación, estancia y visitas, y particularmente que en la primera instancia se hubiese fijado un doble régimen, uno de ellos en previsión de que la apelada trasladase su domicilio a la provincia de Cádiz, con la alegación de que ello, en caso de producirse, debería ventilarse en un proceso ulterior de modificación de medidas, postura que no se comparte, puesto que la decisión adoptada en primera instancia, lejos de ser criticable, resulta loable, acorde con el principio de economía procesal, y con las necesidades inmediatas del menor y sus progenitores, siendo más que razonable que este problema se solucione ya, evitando así la persistencia de un régimen de visitas que resultaría inviable, máxime cuando según se alega en el escrito de oposición los menores y su madre residen ya en Rota, y la alegación de dicho cambio se hizo ya en la contestación en la demanda y por ello no se vulnera el principio de audiencia y contradicción

QUINTO.-El régimen fijado al efecto consiste, en defecto de acuerdo, en la posibilidad de que el padre esté durante una semana al mes con los niños, y cuando los mismos se escolaricen, la mitad de los periodos vacacionales, eligiendo en caso de discrepancia, la madre los años pares y el padre los impares, previendo, a falta de acuerdo, que los menores fueran recogidos y entregados en el domicilio en que estos residan por su madre; en el auto aclaratorio, se indica que los gastos de desplazamiento que se originen como consecuencia de los viajes que deban efectuar entre Asturias y Cádiz, se abonen por mitad.

Con respecto al mismo se cuestionan dos puntos. El primero de ellos es el relativo a la recogida y entrega de los menores, solicitándose que estas cargas sean repartidas entre ambos progenitores, o que la entrega y recogida se realice en Madrid como punto intermedio. El segundo es el relativo al régimen de comunicación previsto para cuando los menores estén escolarizados, al considerar el apelante injusto el mismo pretendiendo, que los menores estén con el padre toda las vacaciones de Semana Santa, la mitad de las de Navidad, diez días en junio y los meses de julio y agosto, así como la totalidad de los puentes escolares.

A estos efectos, conviene señalar que efectivamente, el Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2014 ha señalado, partiendo de que lo esencial es que el sistema que se establezca no pierda de vista el interés del menor, de forma que no dificulte su relación con cada uno de los progenitores, y que es preciso 'un reparto equitativo de cargas, de forma que ambos progenitores sufraguen los costes de traslado de forma equilibrada y proporcionada a su capacidad económica, teniéndose en cuenta sus circunstancias personales, familiares, disponibilidad, flexibilidad del horario laboral, etc!..'. Por todo ello concluye que, a falta de acuerdo, 'las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial', añadiendo que esta solución se establece 'sin perjuicio de situaciones extraordinarias que supongan un desplazamiento a larga distancia, que exigirá ponderar las circunstancias concurrentes y que deberá conllevar una singularización de las medidas adoptables'.

Este último es el supuesto aquí analizado y debe partirse de dos datos fundamentales, a saber: la circunstancia de que ambos progenitores trabajan, por lo que van a verse dificultados para trasladarse a una u otra localidad con el fin de recoger o reintegrar a los niños; y de otra, que careciendo el padre arraigo en Rota, dado su trabajo, y lo limitado de sus ingresos, resulta evidente que lo que pretenderá es tenerlos consigo durante toda la estancia en Oviedo, lo que determinaría que los menores cada mes deberían hacer una viaje de dos mil kilómetros, solución que a la Sala no le parece adecuada. En atención a ello, teniendo en cuenta los intereses de lo menores, y en la medida en que, por ello, la Sala no está circunscrita en su decisión a la peticiones de las partes, considera preferible que las visitas se realicen en periodos de quince días cada dos meses, en vez de periodos semanales cada mes, estimándose que de este modo se conjugan tanto los intereses de los menores, al reducirse el número de viajes al año, y de los propios progenitores, quienes razonablemente van a encontrar dificultades económicas y laborales para asumir las cargas que las visitas comportan, Y con respecto a este último aspecto, en la medida en que se considera que si se obliga al padre a recoger y reintegrar a los menores a su domicilio en Rota, al margen de hacer recaer sobre él exclusivamente dicha carga, puede constituir un serio obstáculo para el normal desenvolvimiento del régimen, ya de por sí dificultoso para el padre, y aún cuando el auto que complementa la sentencia y que resuelve sobre este punto, justifica su decisión en el hecho de que se desconoce si las posibilidades de la madre lo permiten, sitio exacto de residencia y características concretas de su relación laboral, lo cierto es que, la propia apelada reconoce que se encuentra en Rota, y supuestamente ya habrá comenzado en su trabajo como auxiliar de farmacia, sin que realice alegación alguna al respecto, considerándose que su situación al respecto es muy similar a la del padre, se establece que sea este quien realice la recogida de los menores en la localidad de Rota, y que sea la madre, quien al finalizar la estancia, los recoja en el domicilio del padre en Oviedo. Para facilitar, en la medida de lo posible, los traslados de los progenitores a una y otra localidad se establece que la recogida y entrega se haga en sábado o en domingo. Y finalmente, y con ánimo de flexibilizar el sistema, y de procurar en la medida de lo posible la máxima comunicación de los menores con su padre, se permite a este, durante el mes en el que no este en su compañía una visita de fin de semana, si bien en este caso, a costa exclusiva del apelante.

SEXTO.-Finalmente, y con respecto al régimen de comunicación cuando los niños se escolaricen, no se considera aceptable el régimen que se propugna para los periodos vacacionales de verano (los cuales, efectivamente, la aclaración pedida parece obvia, se iniciaría a partir del fin del curso escolar y terminarían con el comienzo del siguiente curso), pues ello comportaría que la madre no pudiera disfrutar de sus hijos cuando de ordinaria lo hace de sus propias vacaciones, si bien, , teniendo presente los anteriores criterios, y la propia petición en este sentido realizada por la parte apelada en su día, se establece un régimen de visitas durante las vacaciones escolares de verano de un total de cincuenta y cinco días seguidos (los cincuenta y cinco días primeros de dichas vacaciones, o los cincuenta y cinco días últimos), la mitades de la vacaciones de Navidad, y la totalidad de las de Semana Santa. La concreción de dichos periodos se realizarán de mutuo acuerdo, y en su defecto elegirá el padre en años pares, y la madre los impares, y el régimen de recogida y reintegro será similar al ya señalado para el otro supuesto, los recogerá el padre en su domicilio en Rota, y para su reintegro la madre los recogerá en el domicilio paterno en Oviedo. Finalmente, se establece un derecho de comunicación del padre con los menores durante un fin de semana al mes, extensible en los puentes escolares a los días que comprenda el mismo, si bien en este caso, serán recogidos y reintegrados por el padre a su domicilio en Rota, siendo lo gastos de estas visitas por cuenta exclusiva del padre.

SÉPTIMO.-Dada la estimación parcial de la apelación no procede hacer expresa imposición de las costas de la alzada ( art. 398 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesta la representación de don Leoncio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, en autos seguidos con el nº 367/2014, revocándose parcialmente la misma, y fijándose como régimen de visitas del apelante con sus hijos Edurne y Luis Francisco en siguiente:

a) Mientras los menores no estén escolarizados, el padre podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, en periodos de dos semanas cada dos meses (en defecto de acuerdo, las dos primeras semanas), debiendo ser el padre quien realice la recogida de los menores, en la localidad de Rota, y la madre, quien al finalizar la estancia, los recoja en el domicilio del padre en Oviedo. Esta recogida y entrega se realizará en sábado o en domingo, y los litigantes podrán realizar la misma por medio de familiares de su confianza. Durante el mes en el que los menores no estén en su compañía del padre, se faculta a este a visitarlos un fin de semana, a costa exclusiva del apelante, con obligación de recogerlos y reintegrarlos al domicilio materno.

b) Un vez los menores resulten escolarizados, el padre podrá comunicarse con ellos y tenerlos en su compañía, durante las vacaciones escolares de verano un total de cincuenta y cinco días seguidos (los cincuenta y cinco días primeros de dichas vacaciones, o los cincuenta y cinco días últimos), la mitad de la vacaciones de Navidad, y la totalidad de las de Semana Santa. La concreción de dichos periodos se realizará de mutuo acuerdo, y en su defecto elegirá el padre en años pares, y la madre los impares, y el régimen de recogida y reintegro será similar al ya señalado para el otro supuesto, los recogerá el padre en su domicilio en Rota, y para su reintegro la madre los recogerán en el domicilio paterno en Oviedo, con facultad de servirse de familiares de su confianza. Igualmente, se faculta al padre para que se comunique con los menores durante un fin de semana al mes, extensible en los puentes escolares a los días que comprenda el mismo, si bien en este caso, serán recogidos y reintegrados por el padre a su domicilio en Rota, siendo lo gastos de estas visitas por cuenta exclusiva del padre.

c) En el cumplimiento de dicho régimen el padre deberá con veinte días de antelación indicar qué fin de semana va a ejercer su derecho de visitas.

No se hace expresa declaración en cuanto a las costas causadas y devuélvase al recurrente el depósito constituido.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Santander 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.