Sentencia Civil Nº 277/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 265/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00277/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

N01250

Dirección: PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN

Tfno.: 985176944-45

Fax: 985176940

N.I.G. 33024 42 1 2011 0009966

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000265 /2014

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001093 /2013

Apelante: Carlos Manuel

Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA

Abogado: PABLO ORDOÑEZ CAMOIRA

Apelado: Verónica , Victor Manuel

Procurador: NOELIA MENENDEZ TAMARGO,

Abogado: VERONICA ALVARGONZALEZ GONZALEZ

Ministerio Fiscal

SENTENCIANº. 277/2014

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFEL MARTIN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

En Gijón, a dieciocho de Julio de dos mil catorce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede en Gijón, los Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso nº. 1093/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº. 265/2014, en los que aparece como parte apelante Don Carlos Manuel , representado por el Procurador de los Tribunales Don JAVIER GOMEZ MENDOZA, asistido por el Letrado Don PABLO ORDOÑEZ CAMOIRA; y como parte apelada Doña Verónica y Don Victor Manuel , representados por el Procurador de los Tribunales Doña NOELIA MENENDEZ TAMARGO, asistido por el Letrado Doña VERONICA ALVARGONZALEZ GONZALEZ; además del Ministerio Fiscal en la representación legal que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 1 de Abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas solicitada por el Procurador Sr. Gomez Mendoza en nombre y representación de D. Carlos Manuel . Todo ello imponiendo a D. Carlos Manuel las costas devengadas en esta instancia. '.

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Don Carlos Manuel , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandante, D. Carlos Manuel , la Sentencia que, en primera instancia, desestima la demanda de modificación de medidas que interpuso contra Dª Verónica , por la que interesaba que se declarase la extinción de la pensión alimenticia para su hijo Victor Manuel , que fue acordada en el Convenio Regulador homologado por la Sentencia de separación, y que la pensión alimenticia para el hijo menor, Ismael , se redujese al 10% de los ingresos netos del padre.

SEGUNDO .- Con carácter previo, se hace preciso analizar el motivo de inadmisibilidad del recurso que invoca la parte apelada, que sostiene que el recurso no debió ser admitido a trámite, pues incumple los requisitos exigidos por el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no citarse norma o garantía procesal alguna que haya sido infringida, ni aducirse ningún género de indefensión.

El motivo de inadmisibilidad debe ser rechazado pues los requisitos del artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo son exigibles cuando el recurso de apelación se interpone para denunciar infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia, como el propio precepto prevé, pero no cuando el recurso se interpone sólo por motivos de fondo, que es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto, en el que el recurrente no denuncia ninguna infracción de normas o garantías procesales.

TERCERO .- Con carácter previo, y en relación con la presencia en el pleito, en calidad de demandado -ahora apelado-, del hijo mayor de edad, Victor Manuel , hemos de precisar que el actor dirigió indebidamente la demanda contra el hijo mayor de edad, pese a que éste no fue parte en el proceso matrimonial de separación en el que se estableció la pensión alimenticia a su favor, y que dicho hijo fue también indebidamente tenido por parte, siendo así que esta Audiencia Provincial de Asturias, ya se ha pronunciado reiteradamente en anteriores resoluciones ( entre otras Sentencias de 5 y 10 de octubre de 2.000 y 27 de abril de 2.004 [ Sección 1ª] 28 de mayo de 2.001 y 28 de octubre de 2.002 [Sección 6 ª], 23 de mayo de 2.003 , 31 de octubre de 2.005 , 27 de diciembre de 2.005 , 14 de marzo de 2.006 , 2 de junio de 2.006 , 9 de noviembre de 2.007 y 18 de enero de 2.008 [de ésta Sección 7 ª] ), en relación con la legitimación para ser parte en los procesos matrimoniales, con apoyo en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril y 20 de diciembre de 2.000 , en el sentido de no admitir legitimación en los procesos matrimoniales a otras personas que no sean las que están o estuvieron ligadas por el vínculo matrimonial, pues, como decíamos en las últimas citadas, de éste mismo Tribunal, si se concluye que son los cónyuges los únicos legitimados para ejercitar las acciones de nulidad, separación o divorcio ( salvo la legitimación que en determinados supuestos se reconoce al Ministerio Fiscal y a los terceros interesados para ejercitar la acción de nulidad ), y las accesorias relativas a efectos civiles, entre las cuales se encuentra la petición de alimentos para los hijos mayores, que puede ejercitar el progenitor con quien éstos conviven frente al otro en quien no se da esa situación de convivencia, ha de convenirse necesariamente que es, por los mismos motivos, el cónyuge con quien convive el hijo mayor de edad pero económicamente dependiente, el único legitimado para soportar, en el lado pasivo de la relación jurídico-procesal, el ejercicio de la acción, y, por lo tanto, es contra él contra quien debe ir dirigida la demanda, pues es obvio que es él quien asume las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, en defender en juicio el mantenimiento de la contribución del otro progenitor a los mismos fines.

Lo dicho viene corroborado por el hecho de que el artículo 775-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de enero, únicamente reconoce legitimación para solicitar del Tribunal la modificación de medidas al Ministerio Fiscal, cuando hay hijos menores o incapacitados, y a los cónyuges, por lo que, obviamente, la solicitud de modificación debe ir dirigida por un cónyuge contra el otro, y contra el Ministerio Fiscal, cuando en el matrimonio hay hijos menores o incapacitados. Y ello es lógico si se tiene en cuenta, además, que se trata de un procedimiento dirigido a modificar unas medidas adoptadas en otro proceso en el que el hijo aquí demandado no fue parte.

El defecto advertido determina, no sólo una falta de acción frente al hijo demandado, o falta de legitimación pasiva ' ad caussam ', por cuanto ésta sólo la ostenta, en un supuesto como el presente, el cónyuge con el que convive el hijo mayor de edad económicamente dependiente, como administrador de los alimentos de éste mientras con él conviva, sino también una falta de ' legitimatio ad processum ' del hijo mayor de edad, pero económicamente dependiente, dado que en un procedimiento como el presente solo tienen la condición de parte procesal legítima quienes la tenían para serlo en el proceso en el que se establecieron las medidas cuya modificación se interesa, es decir, los cónyuges, pues así se deduce de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 775-1 del mismo Texto Legal , de modo que si se estima que el perceptor y administrador de la pensión de alimentos de los hijos mayores de edad económicamente dependientes, no es el hijo, sino el progenitor con el que convive, ha de estimarse también que es dicho progenitor, y no el hijo, el titular de la relación jurídica objeto de debate, por lo que sólo los progenitores tienen legitimación para promover la modificación de medidas, y, por tanto, también para oponerse, como demandados, a la modificación interesada por el otro.

Si se concluye, por tanto, que el hijo mayor de edad no tiene legitimación, en un proceso como el que nos ocupa, para ser parte procesal legítima, tampoco habría de tenerla para comparecer en calidad de apelado, si bien, teniendo en cuenta que el hijo ha comparecido con la misma defensa y representación que su madre, y que ésta sí tiene legitimación e interés en el pleito, la presencia del hijo no va a tener trascendencia alguna ni causa indefensión a la otra parte (en el mismo sentido, nuestra Sentencia de 18 de enero de 2.008 , ya citada).

CUARTO .- En lo que se refiere a la pretensión de extinción de la pensión alimenticia acordada en su día para el hijo mayor, sostiene el apelante, como lo hizo en la primera instancia, que Victor Manuel ha accedido ya al mercado laboral. Sobre el particular, dice la Sentencia apelada que ha quedado acreditado que está apuntado al paro, que sigue enviando curriculums a diferentes empresas y que desde marzo de 2.012 sólo ha tenido un contrato remunerado como aprendiz en el Ayuntamiento de Gijón desde marzo a julio de 2.012, habiendo realizado desde esa fecha dos cursos de formación, uno de Domótica y otro de sereno. Frente a ello, sostiene el apelante que no se ha acreditado que Victor Manuel esté siquiera inscrito como demandante de empleo, ni acredita documentalmente haber enviado curriculums y haber realizado cursos de formación.

Efectivamente, tal y como sostiene el apelante, la demandada no justifica documentalmente que su hijo esté inscrito como demandante de empleo ni que haya realizado cursos de formación, sin que, a estos efectos constituyan prueba suficiente sus propias manifestaciones o las de su hijo. Es, por otra parte, cierto que Victor Manuel , que tiene en la actualidad 22 años de edad, sólo ha tenido una experiencia laboral, con un contrato de aprendizaje con el Ayuntamiento de Gijón, que duró escasamente cuatro meses, lo que no puede considerarse como una experiencia laboral que le haya permitido acceder al mercado de trabajo con un mínimo de estabilidad, con efectos extintivos de la pensión ex artículo 152.3º del Código Civil . Si bien, no es menos cierto que no consta que Victor Manuel esté continuando su formación ni que esté inscrito como demandante de empleo, por lo que hemos de entender que se encuentra en disposición de encontrar trabajo en un plazo más o menos corto de tiempo.

Decíamos en Sentencia de 9 de diciembre de 2.011 que como recuerda la Sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Asturias de 19 de julio de 2.007 , la perpetuación en el tiempo de la pensión alimenticia acordada judicialmente como medida derivada de la separación matrimonial ha sido vista con desconfianza por los Tribunales, y así la STS 1 marzo 2001 señala a propósito de los hijos mayores de edad, con preparación académica y con plena capacidad física y mental que « no se encuentran, hoy por hoy, y dentro de una sociedad moderna y de oportunidades, en una situación que se pueda definir de necesidad, que les pueda hacer acreedores a una prestación alimentaria; lo contrario sería favorecer una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un ' parasitismo social '». Añadiendo la Sentencia de la misma Sección 1ª de esta Audiencia, de 25 de abril de 2.007 que, « en este mismo sentido las Audiencias Provinciales se vienen mostrando partidarias de establecer un límite temporal a la pensión por alimentos de los hijos mayores de edad, teniendo en cuenta que esta temporalidad ya se encuentra presente en la propia naturaleza del derecho reconocido en el art. 93 párrafo segundo C.Civil , y de igual manera esta Sección de la Audiencia Provincial en Sentencias de 28-6-2006 y 25-4-2007 ha acordado fijar dicha temporalidad en aquellos supuestos en los que si bien todavía no existe causa de extinción de los alimentos, se trata de alimentistas en condiciones de obtener a corto plazo un empleo que garantice su propia subsistencia. El pronunciamiento que se obtiene en tales términos ofrece la doble ventaja de incentivar al alimentista a procurarse un medio de vida accediendo al mercado laboral y de otro lado evita el tener que acudir en un momento ulterior a otro pleito solicitando la extinción de la pensión».

Pues bien, en el presente supuesto, si bien no se aprecia motivo suficiente para poner fin en éste momento al devengo de la pensión, sí se observan motivos bastantes, que resultan de las circunstancias puestas de manifiesto, para limitar temporalmente el derecho, considerando éste Tribunal que un plazo de dos años es suficiente margen para que Victor Manuel pueda acceder al mercado laboral en condiciones que le permitan atender a sus propias necesidades, sin perjuicio de lo cual, si causas graves se lo impidiesen siempre tendrá a su disposición la acción propia para reclamar alimentos a ambos progenitores, por lo que en éste particular procede estimar en parte el recurso, pues debe entenderse que quien pide también lo menos.

QUINTO .- En lo que se refiere a la cuantía de la pensión que está abonando actualmente para sus hijos, la Sentencia apelada pone manifiesto que ya en autos de modificación de medidas 1171/2011, se dictó Sentencia en fecha 8 de marzo de 2.012 desestimando idéntica pretensión del padre, instando la reducción de los alimentos, y que desde esa fecha los ingresos de D. Carlos Manuel han aumentado, pues su pensión de incapacidad ha pasado de ser de 631 € al mes a ser de 888,04 € al mes.

El apelante no discute la realidad de tales aseveraciones, pero insiste en que, de hecho, sus ingresos netos han disminuido, pues pretende computar los embargos que se están practicando sobre dicha pensión, por el impago de pensiones atrasadas, embargos que, obviamente, son fruto única y exclusivamente de sus propios incumplimientos, que no pueden ser invocados en perjuicio de los hijos, menos cuando uno de ellos es aún menor de edad, por lo que en éste particular debe ser desestimado el recurso, pues no se ha acreditado un cambio sustancial de circunstancias que justifique la pretensión del apelante.

SEXTO .- Dado que se estiman parcialmente la demanda y el recurso, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias, en virtud de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que hace innecesario entrar en el análisis de la impugnación que se hace en el recurso, aún para el caso de que se desestimase en todo lo demás, del pronunciamiento de la Sentencia apelada por el que se le imponen las costas.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos Manuel , contra la Sentencia dictada el 1 de abril de 2.014, por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Gijón , en los autos de Juicio Especial de Modificación de Medidas nº 1093/2013, y, en consecuencia, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, revocar en parte la citada resolución, en el sólo sentido de declarar que la pensión que D. Carlos Manuel está obligado a abonar para alimentos de su hijo Victor Manuel , según lo acordado en el Convenio Regulador aprobado en la Sentencia de separación, tendrá una duración máxima de dos años, a contar desde la fecha de la presente resolución, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veintinueve de Julio de dos mil catorce.