Sentencia Civil Nº 277/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 378/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00277/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

1290A0

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10148 41 1 2010 0203693

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2014

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de PLASENCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000908 /2011

Recurrente: Doroteo

Procurador: ANTONIO RONCERO AGUILA

Abogado: SOLEDAD MATEOS ROCO

Recurrido: BARAN MOHEDAS SL

Procurador: JULIA SEVILLANO HORNERO

Abogado: LADISLAO GARCIA GALINDO

S E N T E N C I A NÚM. 277/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =

___________________________________________________

Rollo de Apelación núm. 378/14 =

Autos núm. 908/11 (Juicio Ordinario) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia =

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En la Ciudad de Cáceres a seis de Noviembre de dos mil catorce.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 908/11 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, siendo parte apelante el demandado-reconviniente, DON Doroteo , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado y en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Roncero Aguila, viniendo defendido por el Letrado Sr. Mateos Roco, y, como parte apelada, la mercantil demandante- reconvenida, BARAN MOHEDAS S.L., representada tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Sevillano Hornero, viniendo defendida por el Letrado Sr. García Galindo.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Plasencia, en los Autos núm. 908/11, con fecha 19 de Mayo de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por BARAN MOHEDAS S.L. contra DON Doroteo , y estimando igualmente en parte la reconvención formulada por DON Doroteo frente a BARAN MOHEDAS S.L., efectuadas las oportunas compensaciones, CONDENO al demandado-reconviniente, a pagar al actor-reconvenido, la suma de 61.479,51 €UROS (SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS Y CINCUENTA Y UN céntimos), con el interés del art. 576 de la LEC hasta su completo pago; todo ello, sin efectuar condena en costas.'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandado-reconviniente, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

TERCERO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación procesal de la mercantil demandante-reconvenida, se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 10 días.

CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día cinco de Noviembre de dos mil catorce, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..

QUINTO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, por impago de parte del precio devengado por la ejecución de obras en beneficio del demandado; pretensión que fue estimada parcialmente en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Que el objeto de esta apelación es exclusivamente en relación a la condena de Don Doroteo a pagar a BARAN MOHEDAS S.L. la cantidad de 61.479,51 €UROS (SESENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE EUROS y CINCUENTA Y UN CENTIMO), más los intereses legales.

Que está conforme con los pronunciamientos de la Sentencia de Instancia por cuanto determina la existencia trabajos incluidos en el contrato no ejecutados como Pintura interior y exterior, revestimiento de fachada y cerramiento de Garaje, por importe de 6.191,8 6€; dos.- Dos porches 'tejadillos exteriores', por importe de 1.876,556; tres.- Energía solar, por importe de 4.082,05€. En las deficiencias advertidas a la entrega de la obra y no subsanadas, como 1) sustitución vigas de madera por vigas de poliuretano, por importe 228,89€; 2) No se ha colocado la moldura de escayola con fosado en planta baja, por importe de 354,436; 3) No se han colocado las puertas del armario empotrado de la primera planta, por importe de 372,06; 4) No se han colocado las cancelas en las ventanas del estar-comedor y cocina, por importe de 501,37€; 5) No se ha procedido al repasado, ajuste y sellado carpintería de aluminio, por importe de 60€.

DEFECTOS APRECIADOS TRAS LA ENTREGA DE LA VIVIENDA. -1) Ejecución defectuosa de los solados de terraza planta baja y balcones, por importe de 1.058,20€; 2) Grieta en fachada lateral, por importe de 271, 53€; 3) No se han sellado las puertas y ventanas exteriores, por importe de 62, 12€; 4) El portero automático se ha instalado al revés, por importe de 215,55€; 5) Gotera en la ventana de la cubierta, por importe de 95,98€.

2º) Que con exclusión de las partidas señaladas anteriormente, el objeto del recurso de apelación es la desestimación de la Sentencia apelada en el fundamento de derecho séptimo, en relación a TRABAJOS INCLUIDOS EN EL CONTRATO NOEJECUTADOS, el importe proyectado e incluido en el Presupuesto final, en relación al punto 4).- la nave 3.782,36 € (sin uso) y punto 5, los controles de calidad 1.875,00 €. También es objeto del recurso las DEFICIENCIAS ADVERTIDAS A LA ENTREGA DE LA OBRA Y NO SUBSANADAS, punto 6).-impermeabilización de los encuentros de las cubiertas con las chimeneas y buhardillas sin colocar los baberos.

DEFECTOS APRECIADOS TRAS LA ENTREGA DE LA VIVIENDA, cambio en el sistema de impermeabilización de las cubiertas y fisuras en la parte exterior del tiro de la chimenea y en las piedras del interior del hogar. Estimación como aumento de obra por la Sentencia apelada, en el fundamento de derecho noveno, de las siguientes partidas: UNO.- Partidas de albañilería: Punto 1.- Cambio en el recubrimiento (chapado) de fachadas, cerramientos y buhardillas (8.829,55€); Punto 3.- la fabricación, con hormigón armado, de todos los muros del sótano (5.099,50€); Punto 4.- Escalera de comunicación con el garaje (345,156); Punto 5.- Mayor volumen en el cerramiento de la parcela (361,78€). DOS.- Construcción cuarto de calderas (1.625,63€). TRES.- Bancales (2.312€). La estimación por la Sentencia apelada, en el fundamento de derecho décimo, en relación a las facturas de los SUBCONTRATISTAS, las siguientes partidas: Punto B) C) Y D) importe de las facturas que los subcontratistas giran a la constructora por los trabajos de electricidad, Pio (1.095 €); de DIRECCION000 C. B. (2.477,50€); de Carpintería de madera, Jose Daniel (2. 173€, correspondiente a la diferencia en la calidad de las puertas colocadas y contratadas).

3º) Que la fundamentación que sustenta el recurso es el error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora por su omisión en la comprobación de las partidas impugnadas en la documentación obrante en autos, concretamente en: el Proyecto del Arquitecto Sr. Miguel Ángel acompañado como medio de prueba de la demandante, Libro de Ordenes de Asistencia.

4º) Considera que tampoco se han tenido en cuenta por la Juzgadora de instancia los hechos antecedentes a la reclamación iniciada por BARAN MOHEDAS, S. L. es decir, las circunstancias que han condicionado la actitud y actividad de la parte actora en el desarrollo de la obra que ha supuesto un alejamiento, en muchas partidas, del Proyecto elaborado por el Arquitecto para la Construcción de la vivienda unifamiliar y nave sin uso en la CALLE000 número NUM000 de Guijo de Granadilla.

Las partes acordaron verbalmente, como plazo para la terminación de la obra, de seis a ocho meses y la obra tardó más de dos años en concluir, con causa atribuible exclusivamente a BARAN MOHEDAS, S.L. Si bien este dato, como tal, se recoge en la Sentencia impugnada, sin embargo, carece de relevancia alguna para la Juzgadora, cuando dicho retraso en la entrega de la obra no sólo ha ocasionó graves perjuicios al Sr. Doroteo (dicha vivienda iba a ser y es su único domicilio, incrementaron sus gastos en desplazamientos, alquileres, provocaron faltas al trabajo, etc., y, sobre todo, llevaron al demandado a la necesidad de firmar el acta de recepción de una obra retrasada, inacabada y defectuosa. Además, este retraso supone la constatación y base de que desde el principio de la Constructora demandante ha actuado con clara pasividad y omisión en el debido cumplimiento de las obligaciones contraídas.

En relación al precio de la obra, el presupuesto que se establece por el Arquitecto es de 125.000,176 y su coste final de la ejecución material de la obra, 125.000, €, por tanto, no pueden reclamarse como aumentos puesto que el precio final de la obra en atención al Proyecto y al de Recepción de la obra, no excede del fijado en el contrato privado firmado por las parte 132.822,366. El propio Arquitecto declaró que pese a las variaciones que se habían introducido durante la ejecución de la obra, podría determinarse que el precio inicial señalado en el Proyecto y el final serían equivalentes.

Está acreditado y admitido por ambas partes que el demandado ha abonado a BARAN MOHEDAS 94.116,94€ y, en consecuencia, faltarían por abonar, del importe acordado como final conforme al contrato privado, la cantidad de 30.883,23€, de la que se tienen que descontar los trabajos no ejecutados por la constructora, correspondiente a las partidas, así fijadas en la sentencia impugnada, que no son objeto de apelación: pintura interior y exterior, revestimiento de fachada y cerramiento de garaje, construcción de los dos porches 'tejados exteriores' y energía solar. A las que el apelante añade las partidas, nave sin uso y controles de calidad.

Que debe resaltar la posición contradictoria de la demandante, cuando en una primera reclamación determina que el importe pendiente de abono por el demandado es de 57.425,74€ (7% I.V.A. incluido), para posteriormente y para su reclamación en este procedimiento, elabora un documento nuevo, de fecha 25 de julio de 2.010, con importe reclamado de 78.933,79€ (8% I.V.A. incluido).

Además de la irregularidad de modificar arbitrariamente el I.V.A. aumentándolo en un punto (el I.V.A. establecido hasta el 1 de julio de 2.010 era del 7%, siendo del 8% a partir de esa fecha), en el documento número 2 de la contestación a la demanda se estableció por BARAN MOHEDAS S.L. que los trabajos incluidos y no realizados por la actora, ascendían a 11.373,536 que debían, por tanto, descontarse del importe total de la obra, mientras que en el documento 34 se fija por la misma actora la cantidad de 6.779,69€, sin causa justificada.

5º) Que en relación a los TRABAJOS INCLUIDOS EN CONTRATO NO EJECUTADOS, esta parte impugna la Sentencia dictada en autos por cuanto deja fuera dos partidas referidas y presupuestadas en el Proyecto del Arquitecto Don. Miguel Ángel .

La primera de ellas, 'nave sin uso', queda constatado que la nave existe y que no fue construida por BARAN MOHEDAS S.L., pero, sin embargo, el importe de su construcción está recogido en el Proyecto, asciende a un total de 3.782,36€ y se integra dentro del coste final de la obra a realizar por la demandante.

Por otra parte, en todas las hojas del Libro de Órdenes y Asistencia del Colegio Oficial de Arquitecto de Extremadura, cuando se cumplimenta el Apartado 'obra' se señala 'vivienda unifamiliar y nave' y en su última hoja, de 28 de mayo de 2.0010, se expone 'han finalizado las obras de la nave'.

La segunda, 'controles de calidad', no se han realizado ningún tipo de control ni ensayo en la obra, aún cuando se pidieron por Don Doroteo al demandante en varias ocasiones, por más que el Arquitecto Técnico Director de la Ejecución de la Obra, Sr. Fabio , asegurase en su declaración que tales controles de calidad se hicieron en su momento. El importe presupuestado en el Proyecto para esta partida es de 1.875,15€.

Tampoco se realizaron las correspondientes instalaciones y protecciones colectivas para garantizar el cumplimiento del Estudio Básico de Seguridad Laboral, recogido en el Punto 21.1 del presupuesto parcial, tal y como se señala en el Libro de Ordenes y Asistencia.

6º) En relación al fundamento de derecho octavo, apartado UNO.- DEFICIENCIAS ADVERTIDAS A LA ENTREGA DE LA OBRA Y NO SUBSANADAS, punto 6) impermeabilización de los encuentros de las cubiertas con las chimeneas y buhardillas, sin colocar los baberos. En el desarrollo de la obra, conforme viene recogido en el libro de órdenes, se constata que el Constructor arbitrariamente intenta modificar lo proyectado, así y en atención a esta partida concreta, en la página 5, de 15 de enero de 2.009, se le insiste al constructor que se ajuste a las indicaciones del Proyecto en cuanto a los remates de encuentros con chimeneas, ventanas y buhardillas. Se acredita en autos que por parte de la demandante no se han colocado los baberos de la chimenea, lo que está también precisado en la Sentencia de Instancia, si bien, la Juzgadora no lo incluye como deficiencia sin subsanar por cuanto el perito de la parte actora considera no afecta a la subsanación de la deficiencia, mostrando su disconformidad con dicha conclusión. En primer lugar en el Proyecto está detallado y presupuestado la colocación de tales baberos, y en segundo lugar, porque hay constancia que la Dirección de obra insiste a la Constructora que se ajuste a lo proyectado en cuanto a los remates de encuentros con chimenea, lo que viene a indicar que la demandante desatendía las indicaciones de la Dirección y no colocó los baberos.

Y, en relación al apartado DOS.- DEFECTOS APRECIADOS TRAS LA ENTREGA DE LA VIVIENDA, cambio en el sistema de impermeabilización de las cubiertas y fisuras en la parte exterior del tiro de la chimenea y en las piedras del interior del hogar.

A pesar de que figura como un punto expreso solicitado por esta parte al Perito judicial, Sr. Juan , en autos se acreditó que no fue comprobado, aunque no se determina que hay una variación en relación a lo Proyectado. Hay una contradicción entre los dos Informe Periciales emitidos en autos, el Perito de la actora reconoce dicha variación, pero determina que las prestaciones y el precio de ambos materiales son similares.

En todo caso, siempre supone una variación arbitraria de la actora sobre lo expresamente proyectado y que, sin duda, responde a su intento de reducir costes en los trabajos que no están a la vista y, sin embargo, pretender cobrar los mismos al precio proyectado.

Llegado a este punto, al existir tal contradicción, considera errónea la conclusión a la que llega la Juzgadora por cuanto es contraria a lo expresamente detallado y presupuestado en el Proyecto (1.625,956) y cuando cuanto este aislamiento térmico fue también pactado entre las partes en su acuerdo de noviembre de 2.007.

En el presupuesto parcial número 7, apartado 7.21 del Proyecto se recoge de forma expresa la construcción de una chimenea francesa con un importe de 763,28€, es decir, integrada y enlazada a los parámetros que la sustentan por cuanto va a estar sometida a temperaturas elevadas. Por el contrario, la chimenea construida por MOHEDAS S.L. no está integrada en la obra, sino simplemente pegada y, de ahí, aparición de las grietas en el tiro y en la parte baja del hogar de la misma. Además, debido a esta defectuosa ejecución, cuando se pone en funcionamiento la chimenea expulsa humo por todo el salón.

Considera que no ha habido una exhaustiva comprobación por los Peritos en relación a si la chimenea está construida conforme a Proyecto, es decir, 'in situ' y no simplemente pegada al solado, pero si se aprecian las deficiencias (grietas y mal funcionamiento) y, pese a esta importante desatención de los Técnicos, la Juzgadora de Instancia acoge, sin más motivación, su conclusión.

7º) En el fundamento de derecho noveno de la sentencia impugnada la Juzgadora de Instancia determina que han existido aumentos de obra en cuatro puntos concretos partiendo del cumplimiento de cinco requisitos, a) obras ejecutadas, b) no incluidas en el contrato/proyecto, c) autorización tácita o expresa del propietario, d) valoradas a precio de mercado y e) que dichos aumentos son operaciones instrumentales necesarias para ejecutar lo contratado. Sin embargo, entiende el apelante que las variaciones del contrato/proyecto que aquí se señalan como aumentos, no lo son tales. Que en todo caso son partidas compensables con las que se dejaban de ejecutar conforme al Proyectos por causas no imputables al apelante.

Sólo aquellas partidas que estaban pactadas y presupuestadas y que, finalmente, la actora no iba a ejecutar, quedó una constancia por escrito en autos, tales como la energía solar o la pintura interior y exterior. UNO.- Trabajos de albañilería:

1.- Chapado de fachadas: Esta partida consta en el Proyecto, donde figura 'los acabados exteriores de la vivienda serán de enfoscado de mortero de cemento y pintura acrílica para fachadas, junto con paños chapados de piedra musgo, también figura la colocación de esta piedra de musgo en el sistema de acabado para el zócalo de la vivienda.

Ambas partidas esta presupuestadas e incluidas en el Proyecto (presupuesto parcial número 10 y por importe de 12.553C), por tanto, no pueden considerarse aumentos. Además, en esta partida debería haberse descontado que no se llevó a cabo la construcción de pilares con ladrillo de Tejar en fachadas, puntos 7.6 y 7.8 de las Mediciones y Presupuesto del Proyecto, reflejado también en el contrato privado en el apartado albañilería.

3.- La fabricación, con hormigón armado, de todos los muros del sótano.- El cambio se autorizó por ambas partes tal y como queda constancia en el Libro de órdenes y asistencia, página 2, de 4 de septiembre de 2.008 y, por tanto, compensable con el Proyectado y Presupuestado.

Pero, además, la construcción del sótano se llevó a cabo por recomendación del propio constructor y quedó incluido en el contrato firmado por las partes, en su apartado cláusulas y albañilería. Así, todos los trabajos que se reclaman por la demandante en relación a la ejecución del sótano están incluidos en el importe total de la obra estipulada en dicho contrato privado y no puede ser reclamado como aumento.

Y, en todo caso, el aumento solicitado en este punto (muros del sótano) por el constructor, en primer lugar es mayor a la medición real, se reclama 16,45m2 a 310€ el m2 y la medición real son 9m largo x 2, 50 alto x 0,25 ancho por muro, dando un total de 5,65 m3, descontando huecos (2m2), hacen un total de 9,24m3, y, por otro, el precio reclamado es muy superior al estableció en el Proyecto para este trabajo.

4.- La escalera de comunicación con el Garaje.- En relación a la utilización de hormigón para la ejecución de las losas de escalera del sótano de 15cm de espesor, esta idea partió de la demandante, que ejecutó dicha partida sin consultar con el demandado, llegando la constructora al acuerdo de no incrementar el precio de esta variación pues se había aprovechado el hecho de que, en el momento de la ejecución, se estaba echando el hormigón para los muros de la estructura. Además, estas escaleras han quedado mal construidas al no dejar ningún rellano para el encuentro con la puerta de acceso a la planta baja, imposibilitando la apertura de la misma, defectos que están a la vista.

5.- Mayor volumen en el cerramiento de la parcela.- Este concepto está recogido en el Proyecto (Apartado 7.3). Se entiende por la Juzgadora de instancia que, si bien, dicho concepto está recogido en el Proyecto, el allí determinado es de menor extensión con base a las Periciales, pero no se tiene en cuenta que en el proyecto el cerramiento tiene unas medidas de 1,/80m en altura y, sin embargo, el ejecutado se reduce a 0,80m de altura, para la colocación de un enrejado, tal y como acordaron las partes, con lo que la partida está compensada por esta rectificación hecha en la altura del cerramiento.

Del apartado DOS.- En relación al cuarto del cuarto de calderas, si bien no se recoge en el Proyecto, ni tampoco en el contrato de obra, no puede entenderse como un aumento en sentido estricto pues para la realización de la caseta de calderas se aprovecha el hueco de la escalera de la terraza añadiendo sólo un tabique más que no lo fue de un pie de espesor, y por tanto, con una medida de 4m2.

Apartado TRES.- En relación con los BANCALES que aparecen en el reportaje fotográfico del Sr. Simón , éstos no fueron trabajos realizados por BARAN MOHEDAS S.L., sino que los hizo el apelante con ayuda de su hijo y se han ejecutado con posterioridad a la construcción de la vivienda tal y como asevera el Arquitecto Técnico en su declaración y, por eso, no puede determinar quien los hizo.

También, en el libro de asistencia y órdenes, de 18 de agosto de 2.008, se detallan los primeros trabajos realizados por BARAN MOHEDAS S. L. al comenzar la obra y nada se refiere al abancamiento del lugar, estrictamente se expresa 'se comienzan las obras, se ha replanteado la ubicación de la parcela, procediéndose a los movimientos de tierra correspondiente a la cimentación'.

Pues a pesar de una completa ausencia probatoria de la supuesta actividad de la demandante en la ejecución de los bancales que se aprecian en las fotografías, queda fijado por la Juzgadora el precio de 2.312€ para la partida maquinaria necesaria para bancales, sin que exista justificación y sin que se haya aportado factura alguna que acredite dicho importe.

8º) Por último, en relación a los SUBCONTRATISTAS, señala que a) Que los subcontratistas de la obra (Cerrajería, Electricidad y Carpintería) intervienen en la obra del demandado por elección de HARÁN MOHEDAS S.L. b) Que, todas las facturas que se reclaman vienen giradas a BARÁN MOHEDAS S. L. y, que la actora no acredita haber satisfecho previamente a su actual reclamación el importe de todas ellas. c) Y que, el apelante no se ha opuesto a pagar los aumentos que por tales partidas se hayan llevado a efecto en su propiedad sobrepasando lo proyectado y presupuestado, siempre y cuando, estén efectivamente ejecutadas y siempre que se hayan descontado correctamente conforme al proyecto.

Así, respecto a la DIRECCION000 C. B.).- En los aumentos reclamados, si bien hubo y se admite un cambio en el modelo de la cerrajería, si deben descontarse de la factura de 5/7/2010, el importe de la cancela de paso de Garaje (3,04 x 2,50 m2) y la cancela de puerta principal (1,45 x 0,90 m2) especificadas en la nota de entrega número 11 y que están reflejadas en el Proyecto.

También han sido ya abonadas por el actor las dos últimas partidas que figuran en la nota de entrega número 13 (ejecución de la estructura de la chimenea y mi ángulo de 40mm, por importe de 64, 90€).

ELECTRICIDAD (Sr. Pio ).- El aumento estimado por la Juzgadora de 1a Instancia viene determinado por un aumento en el volumen, mayor puntos de luz, tomas de uso, colocación de la persiana automática del techo se la primera planta, distanciado con lo proyectado y con base al Informe Pericial del Arquitecto Técnico de la demandante.

Considera que dicho Informe Pericial no es base suficiente para la estimación de esta partida, no sólo porque su trabajo va dirigido y costeado por la parte a la que interesa su resultado, sino sobre todo porque su exposición es superficial y carece de la pericia suficiente para que tal extremo quede constatado y sea indubitado.

CARPINTERÍA (SR. Jose Daniel ).- En referencia a esta partida debe entenderse que las partes acordaron lo expresamente expuesto en el contrato privado para la calidad de las puertas interiores (no superarían los 150€).

El número de puertas instaladas 8 puertas de pino castellana a precio 306€/unidad y 2 puertas de pino castellana 6 vidrios 331€/unidad. Ahora bien, se intenta cobrar como aumento y así se ha estimado en la sentencia recurrida, los herrajes, las bisagras, los tapajuntas de los precercos, (presupuesto parcial 15) y los cristales biselados (apartado 18,2, del presupuesto parcial), cuando todas estas partidas están expresamente contenidas en el Proyecto del Arquitecto dentro de la ejecución material del mismo.

Termina solicitando la revocación de la sentencia y la desestimación íntegra de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario analizar las pruebas practicadas, toda vez, que el apelante alega como único motivo error en la valoración de las pruebas respecto a determinadas partidas de obras. Discrepa el apelante de la valoración de la prueba documental y pericial efectuada por la Juzgadora de instancia, para lo cual, una vez más es necesario comenzar diciendo, que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1 de marzo de 1994 y 20 de julio de 1995 , entre otras) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Además, según los argumentos utilizados por el apelante respecto a la prueba pericial, se limitan a valorar las mismas de manera subjetiva y completamente parcial, como veremos posteriormente, pretendiendo sustituir con su criterio las conclusiones más ponderadas del Juzgador de instancia, que basa su decisión en un objetivo y razonado análisis del conjunto probatorio; pero sin desvirtuar los argumentos judiciales, por lo que no resulta atendible la impugnación genérica del error en la valoración de la prueba habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los órganos judiciales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1 de marzo de 1994 ).

TERCERO.- Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Dichas reglas son de plena aplicación respecto a la valoración de la prueba pericial, existiendo una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 , 26 de febrero de 1999 , 16 octubre 1998 y 11de abril de 1998 , que dice que por principio general la prueba pericial es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

Asimismo, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos judiciales, en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes informes periciales debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el Art. 348 de la LEC , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los dictámenes es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las SSTS 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia, como tiene declarado el Tribunal Constitucional sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 .

CUARTO.- Más aún, esta Sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada, como sucede en este caso, sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador.

Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias, explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : 'la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas'), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

En el supuesto examinado, como hemos visto, el recurso se divide en distintos apartados, más todos ellos vienen a mostrar su desacuerdo con los informes emitidos por los peritos y por ende con la valoración que de dichos informes se hacen en la sentencia recurrida.

Pues bien, la Juzgadora, después de valorar la abundante prueba documental, pericial y testifical practicada, y con una profusa motivación partida por partida, llega a la siguiente conclusión: El importe de los trabajos contratados inicialmente y no ejecutados, asciende a 12.150,45 Euros. El coste de las deficiencias advertidas y no subsanadas y los inherentes a la reparación de los defectos que se constatan con posterioridad, asciende a 3.220,13 Euros El precio repercutible en el promotor por los aumentos de obra, incluyendo los relativos a los trabajos subcontratados, asciende a 24.863,81 Euros, que aplicando los porcentajes a que ascienden los gastos generales (13%) y el beneficio industrial (6%), arroja un total de 29.339,29 Euros.

QUINTO.- Posteriormente, en la sentencia recurrida se declara que, efectivamente, la obra entregada adolecía de una serie de deficiencias y vicios por mala ejecución, cuyo importe debe ser indemnizado al demandado, mediante la correspondiente compensación, con la deuda a que, a su vez y por impago de una parte del precio debido por la obra al constructor, apreciando la excepción de contrato irregularmente cumplido que opuso el hoy apelante, habida cuenta de que la rebaja a practicar en el precio final de obra por esos incumplimientos del actor habría de consistir en la equivalencia económica de los mismos, que no es otra que la tasación pericial del defecto o su subsanación.

En consecuencia, con la minuciosa valoración de las pruebas, la Juzgadora estima acreditado los siguientes hechos esenciales para resolver la pretensión: Que del precio ajustado a tanto alzado por la ejecución de la obra 132.822, 36 €uros, ha de descontarse el importe de las partidas proyectadas y/o contratadas que no llegaron a ejecutarse por decisión del dueño o al adelantar el fin de obra; cantidad que estima en 12.150,45 €uros. Al resultante, ha de sumarse el importe de los aumentos de obra, en cuantía de 29.339,29 €uros, lo que arroja un precio por la obra entregada de 150.011,20 €uros.

Que de tal cantidad, por las entregas parciales efectuadas por el demandado, ha de estimarse pagada la suma de 89.333,58 €uros, quedando, pues, un remanente pendiente de pago de 60.677,62 €uros.

Que indicada suma se debe compensar con el precio en que se han tasado los defectos apreciados en la obra ejecutada, valorados en 3.220,13 €uros; por lo que la deuda que ha de abonar el demandado, antes de IVA, asciende a la suma de 57.457,49 €uros.

Finalmente, que el tipo de IVA aplicable es el vigente al momento en que se produce la entrega de la obra (7%), luego, el importe total de la deuda objeto de condena de 61.479,51 €uros, estimando parcialmente la demanda que solicitaba la cantidad de 78.933,79€.

SEXTO.- Pues bien, como se puede comprender, después del exhaustivo examen efectuado en la sentencia de instancia de los distintos conceptos cuestionados, como los trabajos contratados inicialmente y no ejecutados, que valora en la cantidad de 2.150,45 Euros, tras examinar las pruebas practicadas sobre el particular; el coste de las deficiencias advertidas y no subsanadas, así como la reparación de los defectos que se constatan con posterioridad, cuyo importe asciende a 3.220,13 Euros, según la prueba pericial, y finalmente, el precio que debe asumir el promotor por los aumentos de obra, incluyendo los relativos a los trabajos subcontratados que asciende a 24.863,81 Euros, aplicando posteriormente los gastos generales (13%) y el beneficio industrial (6%), arroja un total de 29.339,29 Euros.

Esta cantidad se debe mantener en esta alzada, porque la misma se obtiene después de examinar todas y cada una de las partidas que integran los conceptos antes citados, a la luz de las pruebas practicadas, que no han quedado desvirtuadas por el apelante, ni pueden estarlo dada la valoración subjetiva que hace de las pruebas o la descalificación de los peritos.

Nos remitimos a lo dicho sobre el particular en la sentencia recurrida para evitar repeticiones innecesarias, y ello, porque un contrato de ejecución de obras, como el que nos ocupa, experimenta habitualmente determinadas modificaciones, bien por exigencias del dueño de la obra, bien por exigencias técnicas que es necesario modificar en el transcurso de la ejecución, y ello es lo que ha sucedido en el presente caso. Así mismo, desde el momento que se produce un aumento de obra por exigencias del promotor, procede aumentar el precio contratado, así como el plazo inicialmente estipulado de terminación de la obra.

También debe asumir el promotor las cantidades devengadas por los subcontratistas que han realizado determinados trabajos en la obra por ser el beneficiario de los mismos, y estar incluidos dentro del precio máximo estipulado con la actora.

Finalmente, no existe contradicción en la actora, ni va en contra de sus propios actos, cuando obligada a acudir a los Tribunales para reclamar la parte del precio pactado y no abonado, propone prueba pericial en base a la cual obtiene la cantidad adeudada.

En definitiva, y sin necesidad de mayores consideraciones, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

SEPTIMO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Doroteo contra la sentencia núm. 102/14 de fecha 19 de Mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Plasencia en autos núm. 908/11, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOSexpresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.