Sentencia Civil Nº 277/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 329/2014 de 18 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00277/2014
ORDES Nº 1
ROLLO 329/14
S E N T E N C I A
Nº 277/14
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA (Civil-Mercantil)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
DÁMASO BRAÑAS SANTAMARÍA
En A Coruña, a dieciocho de septiembre de dos mil catorce.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2011, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de ORDES, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000329 /2014, en
los que aparece como parte demandante-apelante, Hugo , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. MARIA DOLORES MARTIN ALAEZ, asistido por el Letrado D. MANUEL ASTRAY MARIÑO, y como
parte demandada-allanada, Pascual , representado en primera instancia por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ANA MARIA GONZALEZ GANCEDO, asistido por el Letrado D. FERNANDO INSUA BEADE y como
demandada-apelada Francisca , representada por la procuradora de los tribunales DOÑA MARIA TRINIDAD
CALVO RIVAS y asistido por el Letrado DOÑA SONIA MARIA SALVADO DURO, sobre SERVIDUMBRE
VOLUNTARIA SOBRE AGUA DE POZO A FAVOR DE PREDIO DOMINANTE.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ORDES de fecha 14-3-14 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por la procuradora SRA. MARTIN ALAEZ, en nombre y representación de DON Hugo , frente a DOÑA Francisca Y DO Pascual , debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda.' EL AUTO ACLARATORIO DE FECHA 1-4-14 EN SU PARTE DISPOSITIVA DICE: 'Estimar la petición formulada de aclarar en el fallo de la sentencia 42/14 de fecha 14-3-14 , dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica: 'Se condena en costas a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

Fundamentos

PRIMERO: Es objeto del presente litigio, sometido a consideración judicial en la alzada, la demanda que es formulada por el actor D. Hugo contra sus hermanos Dª Francisca y D. Pascual , directamente encaminada a la obtención de un pronunciamiento judicial, que proclamase que el actor tiene derecho a extraer el agua del pozo existente en la finca de la demandada a medio de motor eléctrico, tal y como vienen haciendo dicha demandada y el codemandado D. Pascual y como es costumbre en el medio rural gallego, y que, en consecuencia, se declare que el demandante tiene derecho a conducir el agua extraída de dicho pozo, a medio de tubería subterránea, a través de la finca de Dª Francisca y que, por tanto, dicha finca (predio sirviente) debe servidumbre subterránea de acueducto a favor de la finca del actor (predio dominante), con obligación de abonar los daños y perjuicios que pueda ocasionar el establecimiento de dicha servidumbre.

Seguido el juicio en todos sus trámites, con allanamiento del codemandado D. Pascual , se dictó sentencia desestimatoria de la demanda por parte del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, pronunciamiento judicial contra el que se interpuso por la actora el recurso de apelación cuya decisión nos compete, el cual ha de ser estimado.



SEGUNDO: A los efectos decisorios de la presente controversia judicializada hemos de partir de los siguientes hechos que expresamente declaramos probados: Los litigantes en este proceso son hijos y herederos de sus padres D. Aureliano y Dª Adriana . Por medio de documento privado, de fecha 15 de mayo de 1987, redactado por el contador partidor D. Fermín , se llevó a efecto la partición de los bienes de los mentados causantes, realizándose los cupos con las correspondientes adjudicaciones de bienes entre los litigantes y sus otros hermanos. En el mentado cuaderno particional se adjudicó a la demandada la finca en la que se ubica el pozo litigioso.

Las mentadas operaciones particionales fueron protocolizadas en escritura pública de 19 de mayo de 1987, autorizada por el que fue notario de Ordes Sr. de la Torre Deza, nº 489 de su protocolo, en la que se complementó el mentado cuaderno particional haciéndose constar: 'Que en la finca adjudicada a Dª Francisca , bajo el número uno de la OCTAVA HIJUELA que le correspondió a la misma, finca al sitio de ' DIRECCION000 ', existe un pozo de agua potable y una traída de agua; cuya agua, es utilizada y aprovechada, por doña Francisca , don Pascual y don Hugo , en sus respectivas casas, construidas en el lugar de DIRECCION000 , por terceras e iguales partes', ratificándose en el cuaderno particional los herederos con el referido complemento.

Los demandados disfrutaban de las aguas del pozo con destino a sus propiedades, mediante la instalación de unas tuberías y motor, al parecer ya lo había instalado el padre de los litigantes para derivar el agua a la casa que hoy es propiedad de la demandada, y así también lo hizo D. Pascual , que se allana a la demanda, y que no se opone, sino que expresamente consiente, que el actor se aproveche de tal forma de las aguas del pozo. De la testifical del Sr. Candido , que arregló el pozo a instancia de la actora, resulta la existencia de canalizaciones de agua desde el pozo hasta las fincas de los codemandados.



TERCERO. Siendo así las cosas como así son, la demanda debe ser estimada. En el cuaderno particional se estableció una comunidad de aprovechamiento de las aguas del pozo entre los tres hermanos litigantes por iguales partes. Se trata de una comunidad ordinaria, regida por los arts. 392 y siguientes del CC , cuyos actos de administración se han de regir por acuerdo mayoritario ( art. 398 del CC ), y, conforme a lo normado en el art. 394 del referido texto legal , cada partícipe podrá servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad, ni impida a los copartícipes utilizarlas según su derecho.

En este caso, mediante la instalación del motor por parte del demandante no está perjudicando a los otros copropietarios, sin que sea lícito que éstos utilicen tal procedimiento para valerse de las aguas y veden al actor tal posibilidad, máxime además cuando cuenta con mayoría para llevar a efecto el aprovechamiento de las aguas comunes de tal forma, al haberse allanado su hermano Pascual , copartícipe en el disfrute de las mismas, a la demanda y, por consiguiente, a que el apelante lleve a efecto la mentada instalación.

No nos encontramos ante la ejecución de una alteración de la cosa común para la que se requiere unanimidad ( art. 397 CC ), sino de aprovechamiento civiliter de la misma mediante un procedimiento lícito y habitual, que además utilizan o utilizaron los otros comuneros.

Pues bien, la condición de comunero del demandado D. Pascual le legitima pasivamente para intervenir en el proceso, en cuanto le afecta personalmente el primero de los pedimentos de la demanda ( arts. 10 y 12.

2 LEC ), por lo que su allanamiento ha de ser aceptado.



CUARTO: Determinado pues el derecho a la instalación del motor para aprovecharse de las aguas, lo que entra dentro del régimen jurídico de la comunidad, corresponde ahora determinar si procede la constitución de la servidumbre subterránea de acueducto, pues las tuberías han de discurrir por la finca de Dª Francisca para llegar a la propiedad del actor.

Para estos supuestos el art. 557 del CC señala que todo el que quiera servirse del agua de la que puede disponer para una finca suya, tiene derecho a hacerla pasar por los predios intermedios, con obligación de indemnizar a sus dueños; por lo que, disponiendo el actor del aprovechamiento de las aguas del pozo, y precisando efectuar la conducción a través de la finca de su hermana, tiene derecho a la constitución de la misma de la forma postulada en la demanda, mediante la correspondiente indemnización a determinar en su caso en ejecución de sentencia.



QUINTO: La estimación de la demanda trae consigo la imposición de las costas procesales de primera instancia a la demandada, que se opuso a la pretensión legítima del actor ( art. 394 LEC ), sin que la estimación del recurso traía consigo especial pronunciamiento sobre las mismas a tenor del art. 398 del referido texto legal . No procede la condena en costas del codemandado D. Pascual , dado su allanamiento a la demanda.

Fallo

Con estimación del recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, y, en su lugar, dictamos otra, por virtud de la cual proclamamos: Que el actor tiene derecho a extraer el agua del pozo existente en la finca de la demandada a medio de motor eléctrico.

Y que, en consecuencia, se declare que el demandante tiene derecho a conducir el agua extraída de dicho pozo, a medio de tubería subterránea a través de la finca de Dª Francisca , y que, por tanto, la finca de ésta (predio sirviente) debe servidumbre subterránea de acueducto en favor de la finca del actor (predio dominante), con obligación de abonar el actor los daños y perjuicios que pueda ocasionar el establecimiento de dicha servidumbre, a determinar, en su caso, en ejecución de sentencia.

Se condena a la demandada al abono de las costas de primera instancia correspondientes a dichos pronunciamientos, y sin hacer especial declaración sobre las devengadas en la alzada. Tampoco procede la condena en costas del demandado D. Pascual en virtud del allanamiento llevado a efecto por el mismo.

Se decreta la devolución del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme en Derecho y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª de nuestro Alto Tribunal y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, a preparar ante este Tribunal, en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.