Sentencia Civil Nº 277/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 899/2013 de 30 de Abril de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000899/2013
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.277/14
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
Dª M. PILAR MANZANA LAGUARDA
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
En Valencia, a treinta de abril de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de nº 000825/2012, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA,
entre partes, de una como demandante/APELADO, doña Eloisa representado por el Procurador doña
TERESA CASTILLEJO LOPEZ y defendido por el Letrado doña PATRICIA FERNANDEZ JIMENEZ y de otra
como demandado/APELANTE, don Carlos María , representada por el Procurador doña VIOLETA MERLO
ROIG y defendido por el Letrado don JAVIER SALIDO GOMIS. Siendo parte el M. Fiscal NGF 119275/12
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 24 DE VALENCIA, en fecha 26-2-13, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: ' Que estimando la demanda sobre medidas paternofiliales planteada por Dª. Eloisa representada por la Procurador Dª TERESA CASTILLEJO LOPEZ contra D. Carlos María representado por la Procurador Dª ENCARNA PEREZ MADRAZO, sobre medidas personales y alimentos relativos a la hija menor de los litigantes debo acordar las medidas siguientes: 1ª.- La atribución de la guarda y custodia exclusiva de la menor a Dª Eloisa , ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad (responsabilidad parental) sobre su hija.

2ª.- Como regimen de visitas normalizado de fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas hasta el domingo a las 20 horas con pernocta y dos tardes intersemanales desde las 17 horas hasta las 20 horas y la mitad de los periodos vacacionales escolares, aunque la menor no asista a guardería, no superando en las estivales dos semanas con uno u otro progenitor, eligiendo, en caso de desacuerdo Dª. Eloisa en los años pares y D. Carlos María en los impares.

3ª.- D. Carlos María contribuirán como prestación por alimentos a favor de su hija en la cantidad de 180 # al mes, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Doña. Eloisa , actualizándose dicha cantidad anualmente conforme al IPC.

4ª.- Cada progenitor sufragará la mitad de los gastos extraordinarios que devengue su hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades, etc., siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente o sean autorizados por el Juzgado en el caso de discrepancia entre los padres.

5ª.- Dirijase oficio a los servicios sociales competentes y a la DTBS GV, a los efectos indicados en esta resolución.

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.' Con fecha 12-3-13 se dicto Auto-aclaratorio cuya parte dispositiva dice : ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por Dª Eloisa de aclarar SENTENCIA, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que en el Fundamento de Derecho Tercero, de dicha Sentencia, debe decir '180 #/mes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-3-14 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia, dictada en procedimiento de medidas respecto a hijo contencioso, estableció las medidas respecto a la hija común de los litigantes nacida el día NUM000 .2011, concretamente la custodia materna con patria potestad conjunta, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a domingo, dos tardes intersemanales y la mitad de las vacaciones por periodos quincenales en las estivales y una pensión de alimentos a su cargo de 180 # mensuales, actualizable anualmente mas la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia es recurrida por la representación del demandado por disconformidad con lo resuelto respecto de la custodia y, subsidiariamente, respecto de la pensión de alimentos.

Respecto de la primera pretensión se alega que el régimen de custodia compartida es el que mas interesa a la menor habiendo sido valorada la prueba practicada incorrectamente, puesto que los progenitores están en igualdad de condiciones para atender el cuidado de la hija, teniendo disponibilidad, puesto que ninguno de los dos trabaja, señalando también la proximidad de los domicilios y que él esta perfectamente capacitado para atender a la hija.

En el art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior. En los términos de la sentencia de la Sala de lo Civil del TSJ de la Comunidad Valenciana de 9.9.2013 , la nueva regulación legal supone que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento del régimen de custodia individual o monoparental requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal.

En el presente caso, atendido el contenido del informe pericial y las circunstancias que concurren, a las que nos referiremos a continuación, así como las recomendaciones que se efectúan en tal informe, cuyo resultado no ha sido contradicho por ningún otro medio de prueba, ha de ser mantenido lo resuelto en la sentencia recurrida.

Así, consta en el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial que los progenitores cesaron en la convivencia cuando la hija tenía tres meses y que se viene aplicando el régimen que se estableció en el auto de medidas provisionales de fecha 3.7.2012 consistente en custodia materna y régimen de visitas para el progenitor progresivo hasta alcanzar, en cinco meses, el ordinario de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales. Consta en dicho informe que ambos litigantes dependen económicamente de sus progenitores con los que conviven y que en el entorno paterno es la abuela quien se encarga de intervención asistencial de la menor, dada la falta de experiencia del progenitor. Se señala con claridad en dicho informe que el progenitor cuenta con limitados recursos educativos y personales orientados a la crianza de la hija y que aun cuando ninguno de los progenitores es capaz por sí de garantizar la cobertura de las necesidades básicas de la hija, por su juventud, dependencia de sus familias y déficit en la asunción de responsabilidades respecto de las funcion paterno-filial, precisando el apoyo económico y material de sus familias, la custodia viene siendo desempeñada por la progenitora personalmente y en el informe emitido por el Equipo Psicosocial se desaconseja la custodia compartida, dada la ausencia de comunicación interparental, la ausencia de criterios comunes sobre pautas de crianza, que se consideran fundamentales en la edad y momento evolutivo de la menor, la corta edad de ésta y la probabilidad de una delegación de las funciones parentales por parte del progenitor, por lo que solo puede concluirse que interesa a la menor el mantenimiento del regimen de custodia materna ya establecido, si bien en la sentencia se establece, y no cabe dudar de su procedencia, el control por los servicios sociales.

En consecuencia, debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia recurrida en este punto, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, sin que tampoco sea procedente una ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia, que mantuvo el dispuesto en el auto de medidas provisionales, ampliación que no es recomendada en el informe pericial.



SEGUNDO.- El progenitor solicita también que se reduzca la pensión de alimentos a 100 # mensuales y que únicamente se abone en diez meses al año, a lo que no cabe acceder, siendo criterio de esta Sala que la pensión de alimentos se abone en doce mensualidades pretendiendo el recurrente, por esta vía, reducir la cuantía de la pensión por debajo del mínimo vital en que se ha establecido.

El recurso no puede ser estimado dado que, como se dijo, la cantidad fijada (en doce meses) cubre el considerado mínimo vital que se viene estableciendo por esta Sala reiteradamente incluso en situaciones de desempleo del progenitor obligado a prestar los alimentos y según lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el presente caso, que se opone al recurso de apelación, teniendo en cuenta que el recurrente es una persona joven en condiciones de trabajar y que la progenitora no trabaja y ha de atender a otro hijo, nacido el día NUM001 .2012, lo que le ha de limitar la posibilidad de trabajar y tener ingresos propios por lo que no puede pretender el demandante que la carga económica que la hija supone recaiga en su mayor parte sobre la progenitora.

Respecto a la pretensión de que la pensión se devengue diez meses al año ha de ser rechazada pues ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones que la cuantificación de la pensión alimenticia se realiza en cómputo anual, existiendo unos meses en que hay mas gastos que otros y que 'La pensión alimenticia se establece en computo anual teniendo en cuenta que en el mes de vacaciones se producen menos gastos y en el inicio del curso escolar se duplican éstos'( sentencia de 17.6.2010, rollo 1303/09 ).

Respecto a la pretensión de que se establezca la exigencia de consentimiento del progenitor para determinadas y concretas actuaciones de la progenitora custodia, no procede acceder sin perjuicio de que, en caso de desacuerdo entre los progenitores, pueda resolverse la cuestión conforme a lo previsto en el art.

156 del Código Civil .

Por ultimo y respecto a la pretensión de que en las visitas se entregue por la madre el carro de la hija, no procede establecer dicha obligación en atención a la actual edad de la menor, próxima a cumplir tres años.

Y la pretensión de que la madre haga provisión de pañales y alimentos durante las visitas ha de ser también rechazada, dado que el gasto de la alimentación del hijo y los consumibles de uso ordinario debe ser asumido por el progenitor no custodio cuando tenga al hijo en su compañía .



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede su imposición a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.

Fallo

Todo ello, sin que proceda hacer una expresa imposición de las costas procesales del presente procedimiento a ninguno de los litigantes.' Con fecha 12-3-13 se dicto Auto-aclaratorio cuya parte dispositiva dice : ' ACUERDO: Estimar la petición formulada por Dª Eloisa de aclarar SENTENCIA, dictada en el presente procedimiento, en el sentido de que en el Fundamento de Derecho Tercero, de dicha Sentencia, debe decir '180 #/mes'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDADA se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 3-3-14 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- La sentencia, dictada en procedimiento de medidas respecto a hijo contencioso, estableció las medidas respecto a la hija común de los litigantes nacida el día NUM000 .2011, concretamente la custodia materna con patria potestad conjunta, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a domingo, dos tardes intersemanales y la mitad de las vacaciones por periodos quincenales en las estivales y una pensión de alimentos a su cargo de 180 # mensuales, actualizable anualmente mas la mitad de los gastos extraordinarios.

La sentencia es recurrida por la representación del demandado por disconformidad con lo resuelto respecto de la custodia y, subsidiariamente, respecto de la pensión de alimentos.

Respecto de la primera pretensión se alega que el régimen de custodia compartida es el que mas interesa a la menor habiendo sido valorada la prueba practicada incorrectamente, puesto que los progenitores están en igualdad de condiciones para atender el cuidado de la hija, teniendo disponibilidad, puesto que ninguno de los dos trabaja, señalando también la proximidad de los domicilios y que él esta perfectamente capacitado para atender a la hija.

En el art. 5 de la Ley 5/2011, de 1 de abril de la Generalitat de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven se dispone que, a falta de pacto entre los progenitores y como regla general, se atribuirá a ambos progenitores de forma compartida el régimen de convivencia con los hijos menores pero se prevé que la autoridad judicial pueda otorgar a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos menores cuando lo considere necesario para garantizar su interés superior. En los términos de la sentencia de la Sala de lo Civil del TSJ de la Comunidad Valenciana de 9.9.2013 , la nueva regulación legal supone que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento del régimen de custodia individual o monoparental requiere la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, atendidos los informes expresamente requeridos en la norma legal.

En el presente caso, atendido el contenido del informe pericial y las circunstancias que concurren, a las que nos referiremos a continuación, así como las recomendaciones que se efectúan en tal informe, cuyo resultado no ha sido contradicho por ningún otro medio de prueba, ha de ser mantenido lo resuelto en la sentencia recurrida.

Así, consta en el informe pericial emitido por el Equipo Psicosocial que los progenitores cesaron en la convivencia cuando la hija tenía tres meses y que se viene aplicando el régimen que se estableció en el auto de medidas provisionales de fecha 3.7.2012 consistente en custodia materna y régimen de visitas para el progenitor progresivo hasta alcanzar, en cinco meses, el ordinario de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales. Consta en dicho informe que ambos litigantes dependen económicamente de sus progenitores con los que conviven y que en el entorno paterno es la abuela quien se encarga de intervención asistencial de la menor, dada la falta de experiencia del progenitor. Se señala con claridad en dicho informe que el progenitor cuenta con limitados recursos educativos y personales orientados a la crianza de la hija y que aun cuando ninguno de los progenitores es capaz por sí de garantizar la cobertura de las necesidades básicas de la hija, por su juventud, dependencia de sus familias y déficit en la asunción de responsabilidades respecto de las funcion paterno-filial, precisando el apoyo económico y material de sus familias, la custodia viene siendo desempeñada por la progenitora personalmente y en el informe emitido por el Equipo Psicosocial se desaconseja la custodia compartida, dada la ausencia de comunicación interparental, la ausencia de criterios comunes sobre pautas de crianza, que se consideran fundamentales en la edad y momento evolutivo de la menor, la corta edad de ésta y la probabilidad de una delegación de las funciones parentales por parte del progenitor, por lo que solo puede concluirse que interesa a la menor el mantenimiento del regimen de custodia materna ya establecido, si bien en la sentencia se establece, y no cabe dudar de su procedencia, el control por los servicios sociales.

En consecuencia, debe mantenerse lo dispuesto en la sentencia recurrida en este punto, de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso de apelación, sin que tampoco sea procedente una ampliación del régimen de visitas fijado en la sentencia, que mantuvo el dispuesto en el auto de medidas provisionales, ampliación que no es recomendada en el informe pericial.



SEGUNDO.- El progenitor solicita también que se reduzca la pensión de alimentos a 100 # mensuales y que únicamente se abone en diez meses al año, a lo que no cabe acceder, siendo criterio de esta Sala que la pensión de alimentos se abone en doce mensualidades pretendiendo el recurrente, por esta vía, reducir la cuantía de la pensión por debajo del mínimo vital en que se ha establecido.

El recurso no puede ser estimado dado que, como se dijo, la cantidad fijada (en doce meses) cubre el considerado mínimo vital que se viene estableciendo por esta Sala reiteradamente incluso en situaciones de desempleo del progenitor obligado a prestar los alimentos y según lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el presente caso, que se opone al recurso de apelación, teniendo en cuenta que el recurrente es una persona joven en condiciones de trabajar y que la progenitora no trabaja y ha de atender a otro hijo, nacido el día NUM001 .2012, lo que le ha de limitar la posibilidad de trabajar y tener ingresos propios por lo que no puede pretender el demandante que la carga económica que la hija supone recaiga en su mayor parte sobre la progenitora.

Respecto a la pretensión de que la pensión se devengue diez meses al año ha de ser rechazada pues ha señalado esta Sala en anteriores ocasiones que la cuantificación de la pensión alimenticia se realiza en cómputo anual, existiendo unos meses en que hay mas gastos que otros y que 'La pensión alimenticia se establece en computo anual teniendo en cuenta que en el mes de vacaciones se producen menos gastos y en el inicio del curso escolar se duplican éstos'( sentencia de 17.6.2010, rollo 1303/09 ).

Respecto a la pretensión de que se establezca la exigencia de consentimiento del progenitor para determinadas y concretas actuaciones de la progenitora custodia, no procede acceder sin perjuicio de que, en caso de desacuerdo entre los progenitores, pueda resolverse la cuestión conforme a lo previsto en el art.

156 del Código Civil .

Por ultimo y respecto a la pretensión de que en las visitas se entregue por la madre el carro de la hija, no procede establecer dicha obligación en atención a la actual edad de la menor, próxima a cumplir tres años.

Y la pretensión de que la madre haga provisión de pañales y alimentos durante las visitas ha de ser también rechazada, dado que el gasto de la alimentación del hijo y los consumibles de uso ordinario debe ser asumido por el progenitor no custodio cuando tenga al hijo en su compañía .



TERCERO.- En materia de costas procesales, no procede su imposición a ninguna de las partes en atención a la especialidad de la materia.

FALLAMOS En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Carlos María contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº Valencia en fecha 26 de febrero de 2012 en autos 825/2012, confirmando lo dispuesto en la misma, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.