Sentencia Civil Nº 277/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1110/2013 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 1110/2013-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 4 MANRESA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 352/2011
S E N T E N C I A Nº 277/15
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTON
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
DON GONZALO FERRER AMIGO
En la ciudad de Barcelona, a cinco de mayo de dos mil quince.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 352/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
4 Manresa, a instancia de DOÑA Lourdes , representada por la procuradora DOÑA ELISENDA PARELLADA
JOFRE y dirigido por la letrada DOÑA ESTER JODAR TORRECILLAS, contra D. Ignacio , representada por
la procuradora DOÑA CARMEN MIRALLES FERRER y dirigido por el letrado D. JUAN PEDRO PEREZ; los
cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada
contra la Sentencia dictada en los mismos el día , por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la
debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:1º.- Se declara disuelto el matrimonio existente entre Lourdes y Ignacio , y revocados los poderes y consentimientos otorgados.

2º.- Se homologa y aprueba el acuerdo que se adjunta entre los cónyuges y que regulará las relaciones, derechos y deberes en relación al hijo menor Nazario .

3º.- Se fija en favor de la hija Zaira una pensión de alimentos de 100 euros a cargo del padre Ignacio , que deberá ser ingresada dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que Zaira señale, y que se actualizará conforme al IPC o índice sustitutivo.

No se hace pronunciamiento sobre costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 29 de abril de 2015.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de primera Instancia nº 4 de Manresa se ha seguido el proceso de divorcio contencioso que dio lugar a la extinción de la relación conyugal y a la adopción de las medidas que obran en la sentencia de 3 de Mayo de 2013 . Entre otras, y a los fines de esta alzada, se acordó la homologación de los acuerdos adoptados respectos del menor Nazario que quedaron incorporados a dicha resolución. En sentido contrario no se homologaron los acuerdos parciales adoptados entre las partes respecto a Zaira puesto que el proceso se inició siendo ésta menor de edad sin que sea posible que la madre, Dª Lourdes y de acuerdo con el padre,D. Ignacio desistan de las pretensiones a su favor, no siendo óbice a ello que la hija haya alcanzado constante procedimiento la mayoría de edad. Ante ello se resolvió acudir directamente a la vía del artículo 233-3 del Código Civil de Catalunya fijando directamente la autoridad judicial la pensión alimenticia que se cifra en 100# a cargo del padre, Sr. Ignacio , cantidad equivalente a la que habrá de satisfacer la Sra.

Lourdes en relación a los alimentos de Nazario quien residirá la mayor parte del tiempo con su padre.

Frente a dicha decisión se interpone recurso de apelación por el Sr. Ignacio considerando vulnerado el principio dispositivo que deriva del acuerdo expreso y ratificado judicialmente de los progenitores y donde literalmente se hizo constar 'res a acordar en relació a Zaira atès que és major d'edat i independent' .

En el mismo sentido efectúa sus alegaciones la Sra. Lourdes .



SEGUNDO .- Procede la estimación del recurso. En efecto, las posiciones procesales han quedado claramente expuestas en el fundamento de derecho anterior. Así, mientras la resolución recurrida entiende que existe un deber de protección de oficio de los intereses de Zaira , pese a ser mayor de edad puesto que era menor de edad en el momento de interponerse la demanda de divorcio contencioso, los Sres. Ignacio y Lourdes sostienen que se alcanzó un acuerdo en el proceso de divorcio contencioso en el que no se acordaron alimentos para la misma al ser mayor de edad e independiente económicamente, siendo este acuerdo una manifestación del principio dispositivo.

Cinco conceptos han de resaltarse como fundamento de esta decisión: A) en primer lugar , y desde el punto de vista fáctico, se ha constatado el convenio alcanzado por los cónyuges y que fue homologado en su integridad salvo en lo referente a Zaira y en el que se excluyó cualquier acuerdo o pronunciamiento en relación a ésta. De hecho, ya en el plan de parentalidad presentado con la demanda en el año 2011 no se instaba la determinación de cantidad alguna a cargo de Sr. Ignacio . En la propuesta de convenio se establece expresamente 'res a acordar en relació a Zaira atès que és major d'edat i independent'.

B) En segundo lugar, el art. 752 de la LEC establece que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento. Desde este punto de vista se ha constatado que a fecha de la vista el 18 de abril de 2013, coincidente con la fecha del acuerdo alcanzado por los cónyuges, Zaira era mayor de edad al constar al folio 19 certificado del Registro Civil indicativo de que nació el NUM000 de 1994, contando por ello con 19 años.

C)En tercer lugar, el artículo 233-2 del Código Civil de Catalunya establece que si los cónyuges tienen hijos comunes que están bajo su potestad el convenio regulador ha de contener .b) los alimentos que les han de prestar. En el número cuatro del mismo precepto se establece sin embargo que además de los que establecen los apartados 2 y 3 , en el convenio regulador los cónyuges también podrán acordar alimentos para los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios.

Por ello, a diferencia de los hijos menores de edad o incapacitados, el convenio de alimentos respecto a los mayores de edad es de carácter puramente dispositivo . En el art-233-3 de la misma ley se establece la posibilidad de que la autoridad judicial rechace total o parcialmente los pactos adoptados en el convenio regulador , pero se limita tal facultad a 'los puntos que no sean conformes con el interés de los hijos menores '.

D) En cuarto lugar se destaca que el destino de los alimentos a satisfacer no es la satisfacción a favor del hijo mayor de edad que no es parte del proceso de divorcio, sino su satisfacción a favor del cónyuge con quien conviva el hijo mayor de edad no independiente económicamente exigiéndose por ello, aunque no conste expresamente en el precepto anteriormente citado, la convivencia con uno de los progenitores que será quien reciba la prestación alimentaria para subvenir a las necesidades del hijo no independiente y, E) Como ya se indicó en el rollo 86/2013, sentencia de 31 de julio de 2013 , en cualquier caso no es este proceso el adecuado para resolver las controversias que puedan surgir, y ha de ser la propia hija la que entable el diálogo con sus progenitores para alcanzar los acuerdos oportunos y, para el caso de que no fuera posible tiene a su disposición el ejercicio de las acciones legales para reclamar su derecho .

No se priva por tanto a Zaira de derechos procesales o materiales para reclamar alimentos conforme al proceso ordinario.



TERCERO .- A tenor de lo dispuesto en el art. 398,2 y al estimarse el recurso de apelación no se hace imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Ignacio , contra la Sentencia dictada en fecha 3 de Mayo de 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Manresa , en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos dejar sin efecto el pronunciamiento tercero del fallo homologándose y aprobándose íntegramente y en consecuencia la totalidad del convenio regulador .

No se hace pronunciamiento sobre costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.