Sentencia Civil Nº 277/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 317/2016 de 10 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA

TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA

ROLLO DE SALA Nº 317 (C-23) 16

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 883/14

JUZGADO de Marca de la Unión nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 277/16

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a diez de octubre de dos mil dieciséis

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, en funciones de Tribunal de Marca de la Unión Europea e integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre infracción de marca de la Unión y competencia desleal, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de Alicante, en funciones de Juzgado de Marca Unión con el número 883/14, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, las mercantiles F.F. Seeley Nominees Pyt. Ltd y Seeley International (Europe) Limited, representadas en este Tribunal por el Procurador Dª . Amanda Tormo Moratalla y dirigidas por el Letrado D. José Manuel Otero Lastres; y como parte apelada las demandadas, también mercantiles Termigo S.L. y Climatización Profesional S.L., representadas en este Tribunal por el Procurador D. José Antonio Saura Saura y dirigidas por el Letrado D. Ignacio Alamar Llinas, que ha presentado escrito de oposición.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 883/14, dictó Sentencia con fecha 17 de marzo de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por doña Amanda Tormo Moratalla, Procurador de los Tribunales y de las mercantiles las mercantiles F.F. Seeley Nominees Pyt. Ltd y Seeley International (Europe) Limited contra Termigo Microclimas S.L.U. y Climatización Profesional S.L. con expresa condena en costas a las demandantes.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 14 de junio de 2016 donde fue formado el Rollo número 317/C-23/16, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día 5 de octubre de 2016, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Decisión de la instancia.

Desestima la Sentencia de instancia la demanda deducida por las mercantiles F.F. Seeley Nominees Pyt. Ltd y Seeley International (Europe) Limited frente a Termigo Microclimas S.L.U. y Climatización Profesional S.L., y que había sido formulada tanto por infracción de las marcas de la Unión nº 281394 'BREEZAIR', registrada para las clases 7, 9 y 11 y de la marca nº 3649522 'ICON', registrada para la clase 11, ambas titularidad de la primera de las mercantiles, como por competencia desleal.

Se sustenta la demanda en los siguientes hechos:

Que las demandantes están dedicadas a la fabricación, comercialización y distribución de productos de calefacción y refrigeración y aire acondicionado que están diferenciados con las marcas titularidad Seeley Internacional PTY. Ltd BREEZAIR e ICON

Que dichos productos son distribuidos entre otras, por la mercantil Seeley Internacional Ibérica S.L. y Seeley Internacional Europe LTD.

Que la mercantil Seeley Internacional Ibérica S.L. suscribió en fecha 11 de mayo de 2009 con la mercantil Termigo Microclimas S.L.U. (junto a la que comercializa Climatización Profesional S.L.), un contrato de distribución en exclusiva para Cataluña, Valencia, Murcia, Albacete, Baleares y Canarias en relación a varios de los modelos Breezair -incluido el modelo ICON-.

Que a partir de abril de 2011, y al dejar Ibérica de comercializar los productos Breezair, la distribución contratada fue asumida asumida por Seeley Internacional Europe LTD hasta que, en fecha 31 de diciembre de 2013, por decisión de Termigo, se puso fin dicha relación comercial entre las mercantiles.

Que no obstante el fin del negocio de distribución, y a pesar de haber trascurrido los plazos previstos en el contrato de distribución sobre cese del uso de las marcas tras la finalización de la relación comercial haberse requerido de cese en el uso de las marcas tanto Termigo como Climatización, dichas mercantiles han continuado utilizando las marcas BREEZAIR e ICON en sus páginas web, no solo para la venta del stock -si lo hubiera- sino para captar a su través clientela a la que se le ofrecen productos propios como el climatizador evaporativo BIOCOOL.

Llega a demanda a la conclusión que tales hechos infringen las marcas invocadas por el uso publicitario generador de confusión o asociación con productos competidores - art 9-2 RMU- o, cuando menos, podrían ser constitutivos de una conducta desleal por infracción de las exigencias de la buena fe concurrencial del art. 4-2 LCD .

Pero la Sentencia de instancia discrepa de dicha conclusión. Así, en relación a la acción por infracción marcaria, señala que las máquinas que se comercializan por las demandadas fueron adquiridas en su día a Seeley y están comercializadas en el EEE por las demandantes por lo que el derecho sobre las marcas está agotado, no apreciándose caso de excepción al agotamiento marcario del art 13-2 RMU en relación a la forma de uso publicitario de las marcas en cuestión -como señuelo de venta de las propias- al considerar que no hay en la actuación comercial de las demandadas dilución de la fuerza distintiva de los signos invocados ni aprovechamiento de un prestigio que es condición que entiende en todo caso no acreditada.

Y también desestima las pretensiones deducidas en base a la acción de competencia desleal, subsidiariamente ejercitada sobre la base de la cláusula general del art. 4 LCD , al no apreciar en la conducta de las demandadas ninguna que sea apta para distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio. Y es que considera la Sentencia que la publicidad en la web lo es de máquinas que ya no distribuye en exclusiva y que utiliza para, caso de solicitarse por un cliente información sobre ellas, ofrecer las propias de marca BIOCOOL haciéndolo sin exclusión de la oferta de las interesadas y por tanto, sin generar una imagen distorsionada de la realidad ni que exceda de los ámbitos de una diligencia empresarial media.

En desacuerdo con tales conclusiones, formula recurso de apelación la representación legal de las mercantiles demandantes, desarrollando argumentos bajo la sistemática de dos motivos vinculados a la desestimación de las acciones por violación de marcas y de desestimación de las acciones por competencia desleal correlativamente.

Analizaremos separadamente cada uno de los motivos, exponiendo las razones de la parte apelante y la decisión del Tribunal.

SEGUNDO.- El agotamiento marcario. Planteamiento del recurrente. Presupuestos. Valoración de la prueba.

En relación a la desestimación de la acción por infracción marcaria, dos son los argumentos que ocupan la motivación contenida en el primer motivo del escrito de apelación, a saber, que la Sentencia de instancia yerra cuando considera aplicable la figura del agotamiento del derecho de marca de la Unión -art 13-1 RMU- sin tomar en consideración que las demandadas no han acreditado tener en stock productos de las marcas de las actoras que les permitan hacer publicidad de las mismas y, en segundo lugar, que en todo caso, tendría que haberse apreciado la excepción contenida en el art 13-2 RMU -'el apartado 1 no se aplicará cuando existan motivos legítimos que justifiquen que el titular se oponga a la comercialización ulterior de los productos, en especial cuando el estado de los productos se haya modificado o alterado tras su comercialización'- en relación con la exigencia contenida en el art 12 RMU, relativa a la obligación de que el uso marcario sea conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial, vinculando tal exigencia al hecho del uso por Termigo Microclimas de las marcas invocadas como instrumento de atracción a las propias marcas.

Señala el apelante que las mercantiles demandadas están utilizando en internet el signo BREEZAIR e ICON en forma contraria a la buena fe pues no se hace para publicitar los productos adquiridos a Seeley para venderlos sino como reclamo o señuelo para atraer clientes que buscan aparatos de climatización BREEZAIR o ICON para venderles otros distintos, con la marca BIOCOOL, de las demandadas.

Recuerda que en el informe pericial -doc nº 25 demanda- se acredita que a un cliente que solicita un presupuesto para adquirir un producto de las marcas de las actoras, se le envía un presupuesto de la marca BIOCOOL y cuando insiste, se le contesta que el producto de la competencia tiene mejor relación calidad-precio lo que, afirma el recurrente, acredita que el uso de la marca en la web no tiene por objeto la venta de un stock de productos.

Y afirma que es errónea la aplicación del agotamiento al caso por dos motivos, primero, porque las demandadas no han probado poseer stock de los productos con las marcas de las actoras y, segundo, porque en todo caso, el uso de las marcas ha de realizarse conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial, que no ocurre en el caso.

Así, en relación a lo primero, la sentencia lo presenta como hecho no discutido cuando ni ha sido alegado ni admitido. Lo único cierto es que las demandadas adquirieron, entre 2009 a 2013, climatizadores con las marcas BREEZAIR e ICON para su distribución exclusiva en una parte del territorio español y que en ese tiempo la publicidad estaba amparada por el contrato de distribución, publicidad que ya no pueden utilizar después de terminar con el stock restante finalizada la relación de distribución. Y para aplicar el agotamiento, las demandadas debían haber acreditado que tenían productos BREEZAIR e ICON, que no han hecho ni alegado como debían conforme al art 217 Ley de Enjuiciamiento Civil . Falta por tanto el presupuesto esencial para que las demandadas puedan invocar el agotamiento del derecho de marca.

En relación a la segunda cuestión, entiende el apelante que en todo caso se ha producido un comportamiento amparable por la excepción al agotamiento del art. 13-2 RMU, siendo legítima la oposición al uso de la marca por las demandadas en tanto 1) en el contrato de distribución ya extinguido se había pactado el cese de uso de las marcas tras la resolución del contrato - estipulación 12-2- salvo por un periodo para la venta del stock que hubiera y, 2) habiéndose acreditado que el contrato finalizó el 31 de diciembre de 2013, ha quedad constancia de que el plazo pactado de uso de marca con posterioridad el 30 de marzo de 2014 ha transcurrido sin que tenga lugar el cese en el uso, siendo así que la utilización de las marcas cuando se había asumido contractualmente el compromiso de dejar de usarlas trascurrido un plazo -90 días- desde la terminación del contrato, cuando ya no se distribuyen aparatos con las marcas BREEZAIR e ICON y cuando están fabricando su propio aparato climatizador, que ofrecen y presupuestan cuando se pide uno de las marcas de las actoras, no cumple con los estándares de prácticas leales en materia industrial o comercial. Y siendo el agotamiento una limitación a las facultades del titular, dice la recurrente, resulta de aplicación el art. 12 RMU y el principio de buena fe como contrapeso al límite que el agotamiento impone al derecho de marca y que solo se puede invocar cuando se haya de buena fe, lo que no ocurre en el caso, razones por las que entiende, no cabe apreciar la figura del agotamiento, debiéndose estimar la infracción marcaria suplicada en la demanda.

Posición del Tribunal.

Dos cuestiones se plantean en el primero de los motivos desarrollados por la parte apelante. Primero, si se da el presupuesto objetivo de la figura del agotamiento del derecho, es decir, la existencia de los productos que justifiquen el uso de la marca y, segundo si, en todo caso, hay un uso leal de dichos signos a los efectos de su encuadramiento como causa legal de excepción del agotamiento.

En relación a lo primero.

Es cierto que la prueba del agotamiento marcario corresponde a quien lo alega -STJUE de 20 de noviembre de 2001, asunto C- 414/99 y otros, Zino Davidoff y STJUE de 8 de abril de 2003, asunto C-244/00 , Van Doren-.

También lo que es que constituye presupuesto legal del uso de la marca ajena cuya legitimidad se sustenta en el agotamiento previo, que dicho uso esté vinculado a un producto o servicio específico pues no debe olvidarse que el origen y razón de ser del agotamiento se encuentra, precisamente, en la necesidad de limitar la exclusividad del titular de la marca, básicamente, para eludir el riesgo, claramente anticompetitivo, de la compartimentación de mercados, a cuyos efectos se limita el aprovechamiento de la exclusiva a la primera venta del producto protegido. Es entonces cuando se produce el agotamiento impidiendo al titular marcario que pueda desde ese momento obstaculizar la futura comercialización del productos.

En suma, con el instituto del agotamiento se niega al titular el derecho a prescribir las condiciones bajo las cuales el comercio tendrá lugar.

Y a ello se refiere la STJUE de 16 de julio de 1998, Silhouette, asunto C-355/96 cuando afirma que (...)el derecho exclusivo faculta a su titular para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca está registrada..., añadiendo que (...)el agotamiento está subordinado, en primer lugar, a que los productos hayan sido comercializados por el titular o con su consentimiento-apart 17 y 18-, de donde resulta evidente la vinculación del agotamiento marcario a la comercialización de productos, relegándose como modalidades diferenciadas de límites de uso al titular a otros ámbitos desvinculados de la directa comercialización de los productos o servicios de la marca, a una regulación diferenciada que está contenida en el caso del RMU en su artículo 12.

En el caso lo que se afirma es que los demandados hacen uso de las marcas BREEZAIR e ICON en la web sin estar vinculado dicho uso a la comercialización de productos de la marca. Supondría por tanto el uso de una marca respecto de la que no se podrían invocar agotamiento pues estaría ausente el presupuesto objetivo de dicho instituto.

Pues bien, la prueba practicada y la posición adoptada en el proceso por la actora, incluido el cautelar, demuestra lo contrario.

En efecto, y al margen de que de la fase alegatoria resulta ser hecho ajeno a la controversia (lo que en su caso, perjudica al demandante, dado el antecedente del negocio de distribución), es lo cierto que, 1) está acreditada la compra de aparataje con ocasión del contrato de distribución hasta el año 2013, de donde se deduce la posibilidad fáctica de un stock, 2) consta que en la vista de medidas cautelares de 21 de mayo de 2015 se promovió el acuerdo de autorizar a Termigo S.L. a la venta de existencias de su stock de aparatos de las marcas de las actoras, lo que no tiene sentido ni siquiera plantear si no lo hubiera, 3) en el informe del investigador privado de la actora -doc nº 25- se promueve la adquisición de de una máquina ICON, que en efecto se presupuesta por Termigo y, 4) los testigos Sres Leovigildo y Valentín , distribuidores de Termigo, hicen referencia a la existencia del stock, testimonio cuya verosimilitud se adquiere atendidos los hechos antes expuestos.

Es por ello que el Tribunal llega a la conclusión, a partir de este conjunto de pruebas, que está probado que las demandadas tienen stock (adquisiciones a Seeley) de aparatos adquiridos con las marcas que publicitan en su web y que, consecuentemente, se da el requisito para tener por agotado el derecho marcario de los actores.

Apreciada la concurrencia del presupuesto objetivo del agotamiento, la cuestión que se apertura es la relativa a si hay caso de excepción al límite que impone el agotamiento marcario lo que, dado el planteamiento que hace el recurrente, requerirá ahondar en el alcance y significado de la figura del agotamiento marcario.

TERCERO.- Alcance y significado del agotamiento. Autonomía de la voluntad e indisponibilidad por las partes. La ineficacia de la limitación del agotamiento por vía negocial.

Como veíamos en el fundamento anterior, se invoca como segundo argumento por el apelante, la concurrencia de la excepción del art. 13-2 RMU en relación al art 12 del mismo texto legal.

Argumenta en síntesis que existe pacto contractual específico sobre la temporalidad para la liquidación del stock y para el uso de las marcas, lo que conecta a su vez, a partir del uso de la marca ajena a modo de señuelo, como modalidad de conducta comercial contraria a las practicas leales en materia comercial que es condición impuesta en todo caso al usuario de la marca ajena en el art. 12 RMU.

Posición del Tribunal.

En relación a esta cuestión, el argumento traído a colación sobre la base de un concreto pacto en el contrato de distribución entre las mercantiles requiere necesariamente determinar como previo, dada la posición en contra de las demandadas, si en efecto dicho contrato reglaba las relaciones de adquisición de aparatos por parte de Termigo a Seeley International (Europe) Limited, por haberse producido una novación subjetiva del contrato de distribución suscrito el 11 de mayo de 2009 con Seeley International Ibérica S.L. o si por el contrario, como sostiene Termigo, aquél quedó sin efecto en abril de 2011 y las adquisiciones hechas a partir de entonces eran adquisiciones individuales ajenas a toda relación de distribución.

Pues bien, del documento nº 12 de los aportados por las demandantes resulta acreditado que sí hubo tal novación y que la relación de distribución continuó con Seeley International (Europe) Limited.

Así se deduce del hecho de que lo que se comunica en el documento citado, que está fechado el 18 de noviembre de 2013 y que la mercantil Termigo remite a Seeley Internacional Iberica S.L., es que no prorrogará el contrato de distribución de 11 de mayo de 2009, lo que no tiene sentido alguno con la afirmación actual de que aquella relación había finalizado en abril de 2011 y de que había seguido adquiriendo maquinaria con las marcas del grupo empresarial. De hecho, no se comprenden muy bien las intimaciones que a Ibérica le hace Termigo en relación a garantías que, en principio, solo sería exigibles respecto de productos adquiridos con posterioridad a dichas fechas -por más que sea factible la hipótesis de venta en fechas posteriores- ni que, a la postre, se aluda a un contrato en el marco de la adquisición actual de los mismos productos a otra mercantil del grupo, también dedicada a la distribución, a la que se pretende desligar de la relación de distribución.

Entendemos que la contradicción entre la posición comercial efectiva de Termigo en sus relaciones con el grupo hasta diciembre de 2013 y la afirmación de que no tener relación de distribución con el grupo, resulta de todo punto intolerable desde un punto de vista probatorio.

Es por ello que entendemos que de los actos de Termigo resulta evidenciada la traslación o cuando menos, al continuación de la relación de distribución selectiva con Seeley en cuyo marco se produjeron en todo momento la adquisición de productos BREEZAIR, incluido el modelo ICON.

Acreditada que la relación entre Termigo y la demandante fue de distribución, regulada por el contrato que se invoca, procede valorar si el pacto contractual referenciado en el argumento del apelante constituye una limitación a las facultades de uso de las marcas por el comercializador.

CUARTO.-Se invoca el apelante la cláusula 12.2 del contrato de distribución, pacto donde se hace constar que

(...)Termigo reconoce que Seeley es propietario único de las marcas comerciales y acepta que dejará de utilizar las marcas una vez se haya producido la resolución del contrato, con la excepción de que Termigo tenga derecho, durante un plazo no superior a noventa (90) días a contar desde la resolución de este Contato a vender el inventario existente que lleve esas marcas comerciales.

Dice la parte apelante que conforme a esa cláusula, se había pactado el cese de uso de las marcas tras la resolución del contrato salvo por un periodo para la venta del stock que restara, plazo que finalizó fijando el momento a partir de la cual no podían ya los demandados hacer uso de las marcas de la actora.

Pues bien, a nuestro entender, dicho pacto en absoluto permite sustentar la excepción pretendida del agotamiento.

Así se desprende de la limitación que respecto del titular marcario supone la figura del agotamiento, que es de tal imperatividad que no permite desligar de la posesión comercial de productos por las actoras/distribuidoras, que han sido previamente comercializados por ellas en el EEE, del uso de la marca que los designa.

En efecto, el pacto a que se hace referencia -cláusula 12-2 del contrato de distribución- contiene una excepción de naturaleza negocial al principio del agotamiento marcario regulado en el art. 13-1 RMU y a través del cual se pretende controlar la ulterior distribución y comercialización cuya evitación -conviene recordar-, constituye la razón de ser de la limitación que supone el agotamiento (véase en este sentido la STJUE 14-VII-2011, asunto C-46/10 Viking Gas A/S c. Kosan Gas A/S y SSTS 18-X-2012 , 1-IX-2010 y 20-X-2008 ).).

Solo si las importaciones paralelas estuvieran permitidas, sería factible reconocer al titular de la exclusiva la posibilidad de controlar la comercialización de sus productos más allá de la primera venta, lo que tendría además como efecto, la compartimentación de mercados.

En suma, si lo que subyace tras la prohibición de las importaciones paralelas es la pretensión de limitar a los titulares de las marcas -en general, a los titulares de derechos de exclusiva- que puedan extender el alcance de su derecho a la distribución de los productos protegidos para evitar la compartimentación de mercados y la opción europea lo es a favor de la restricción en el marco de un mercado único, la conclusión que deducimos es que no cabe vía pacto negocial alterar el sentido de dicha política europea, plasmada tanto en la su Directiva -hoy, art 15 Directiva 2015/2436 del Parlamento - como en el Reglamento de la Marca de la Unión -art 13 - por más que ésta tenga un efecto intra-marcas perjudicial para el titular y su red oficial al originar la aparición de una competencia directa de productos de la misma marca sin control por su titular incluso más allá de su red de distribución que en particular, cuando es de exclusiva, constituye mecanismo especialmente considerado tanto por el Tribunal de Justicia - STJUE de 8 de abril de 2003, Van Doren, asunto C-244/00 - como por la Comisión Europea - Directrices relativas a las restricciones verticales (2010/C 130/01, apart. 151)-, fuente de dicha compartimentación de mercados.

Son estas razones las que nos permiten afirmar que ninguna eficacia podemos otorgar al contrato de distribución exclusiva para excepcionar el derecho de comercialización en el EEE de los productos previamente comercializados por el titular de las marcas -o con su consentimiento- en el citado espacio económico pues, ya se trate de productos adquiridos con ocasión del contrato de distribución, ya los que se pudieran adquirir con posterioridad por los demandados -o cualquiera empresario o comerciante- de los previamente comercializados en el EEE por su titular, tendrá en todo caso derecho el empresario a su comercialización y con él, al uso de la marca en aras a dicha comercialización sin perjuicio de que, en éste último caso -que no es la hipótesis planteada en el litigio-, hubiera aprovechamiento de la infracción de la red de distribuidores y pudiera haber un acto de competencia desleal - art 14-2 LCD -. Imposibilidad de excepcionar que incluye también la del uso publicitario de la marca pues como afirma la STJUE de 4 de noviembre de 1997, Dior/Evora, asunto C-337/95 ,

'(...)el comerciante facultado para vender dichos productos tiene también la facultad de usar dicha marca para anunciar al público la comercialización ulterior de los mismos.' -apart 38-

Consecuentemente, es derecho inherente a la comercialización de los productos por tercero ajeno a la marca que han sido previamente comercializados por su titular o con su consentimiento, en el EEE, la publicitación de los mismos con el uso de las marcas lo que, entendemos, no se puede limitar o excluir vía negocial.

QUINTO.- La excepción legal del agotamiento marcario. Consideración de lo casos del art 12 RMU -limitación de los efectos de la marca- como causa omotivo legítimoal agotamiento -art 13-2 RMU-.

Tal y como resumíamos, en su recorrido argumental invoca la parte recurrente la exigencia contenida en el art 12 RMU, relativa a la obligación de que el uso marcario sea conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial, vinculando tal exigencia al hecho del uso por Termigo Microclimas de las marcas invocadas como instrumento de atracción a las propias marcas y causa de excepción al agotamiento.

Pues bien, no cabe tampoco considerar el argumento descrito al amparo del art 12 RMU (recientemente modificado por el Reglamento 2015/2424 para ampliar la condición de 'practica leal' respecto del conjunto de limitaciones a que se refiere el precepto), porque aun en la hipótesis de que fuera dable incluir el concepto genérico de uso 'conforme a las prácticas legales en materia industrial o comercial' en la categoría de 'motivo legítimo' de excepción al agotamiento, en caso alguno sería factible fuera de los casos a que en concreto hace referencia el propio art. 12 RMU, es decir, a los del nombre y dirección, indicaciones descriptivas y uso de la marca ajena en relación con accesorios o recambios.

No cabe duda que el concepto de 'motivo legítimo' es una categoría jurídica indeterminada que debe ser completada con la interpretación judicial y que por ejemplo, permite el reconocimiento del uso de marca ajena en la publicidad comparativa sin cumplir con los requisitos legales para la legalidad de dicha forma de publicidad.

De hecho, está consolidada la doctrina del Tribunal de Justicia -SSTJUE 11-VII-1996, asunto C-427/93 , caso Bristol-Myers Squibb, apartado 39, SSTJUE 14-VII-2011, asunto C-46/10 Viking Gas A/S c. Kosan Gas A/S y SSTJUE 23-IV-2009, asunto C- 59/08 Copad SA c. Christian Dior couture SA, apartados 19 y 54- que los casos relativos a la modificación o a la alteración del estado de los productos de la marca son tan sólo un ejemplo de lo que puede constituir un motivo legítimo para hacer revivir elius prohibendidel titular de una marca agotada, tal y como resulta por otro lado el uso de la expresión 'en especial' en el artículo 13.2 RMU.

No cabe sin embargo comprender en dicha categoría indeterminada otras formas que aquellas que perjudican directamente a la marca que estaba agotada y por tanto, fuera del control de su titular, en relación a las categorías de exclusión que el derecho otorga al titular.

Consecuentemente, si no se trata de una marca notoria, no cabe alegar aprovechamiento de reputación por más que lo hubiera pues en tal caso, no es conducta a dilucidar bajo el prisma del derecho de exclusiva sino de la competencia desleal que no cabe incluir como motivo legítimo.

Y finalmente, tampoco es asumible enmarcar el comportamiento empresarial de los demandados en modo excepción al agotamiento del art 13-2 RMU ni como acto contrario a la buena fe.

Lo primero porque no se advierte 'motivo legítimo' para impedir el uso de la marca en la comercialización de los productos de las marcas invocadas por el hecho del uso de las mismas, incluso aunque se utilice para atraer clientes a los que ampliar la oferta a otros productos ya que no hay en ello un uso publicitario lesivo de la reputación de las marcas ni respecto de cualquiera otras de las funciones de la marca -expresamente se reconoce por el apelante que no hay confusión- y porque, como argumentaremos al examinar la acción de competencia desleal ejercitada, está claramente ausente forma cualquiera que suponga atentado o detrimento en cualquier forma de las marcas, incluido el aprovechamiento que no consta y que en todo caso, no tratándose de marcas notorias o renombradas -condición ni alegada ni acreditada -, sería cuestión a analizar solo en el marco normativo de la competencia desleal.

Y lo segundo porque no puede desligarse la buena fe del ámbito de las facultades que son propias del titular de la marca y que se limitan los estándares legales que hemos descrito respecto de los cuales la buena fe es un instrumento interpretativo pero en absoluto, un instrumento regulador al margen de los efectos y límites fijados legalmente en los términos ya expuestos, y tanto más cuando la doctrina del Tribunal de Justicia ampara usos publicitarios, tanto para los productos de la marca como para productos propios del ramo de que se trate -STJUE de 4 de noviembre de 1997, Dior/Evora, asunto C-337/95 -.

La extensión de la buena fe al margen de los usos permitidos y de los límites legalmente establecidos no queda sino para el ámbito de la competencia desleal, que también es análisis que propone el apelante.

SEXTO.- Infracción de la cláusula general de competencia desleal. Compatibilidad de las acciones por infracción marcaria y competencia desleal. El principio de complementación relativa. Doctrina del Tribunal Supremo.

Debemos resolver con carácter previo al análisis de la infracción competencial que sustenta la pretensión de las actoras, la invocación que hacen las partes demandadas de la conocida doctrina de exclusión cuando participa del mismo núcleo fáctico que sirve de sustento al ejercicio de acciones basadas en el derecho de exclusiva.

Pues bien, es lo cierto es que la línea jurisprudencial que invoca el apelado para solicitar la no resolución del motivo que impetra la recurrente, está hoy en día superada desde el análisis de las diferentes perspectivas que comprende cada ámbito jurídico.

En efecto, esta cuestión ha sido abordada por el Tribunal Supremo en diversas ocasiones, pero recientemente, ha referido las condiciones de ejercicio de ambas acciones en dos casos que nos parecen vienen a marcar la delimitación débil entre acciones marcarias y de competencia desleal. Estos son el asunto de Quía Lácteos S.L. contra Explotaciones Agropecuarias Chirveches S.L. ( STS de 12 de octubre de 2012 ) y el caso de Barcadi & Company y Barcadí España S.A. contra Dinsa World Wide Disteller S.A. ( STS de 11 de marzo de 2014 ).

En ambos casos el Tribunal Supremo concluye que de entre las distintas alternativas de compatibilidad, es la de la complementariedad relativa la que se asume de forma decidida en la doctrina de ambas sentencias conforme a la cual se justifica la aplicación de una y otra legislación, la norma que regula el derecho de exclusiva con la que regula el rechazo a la competencia deshonesta en el mercado.

En relación a ello dice la STS de 12 de octubre de 2012 que

'(...)la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado - en sus aspectos sustanciales -, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo.

Lo expuesto se traduce, en lo que importa para la decisión del recurso, en que el riesgo de confusión en materia de marcas se determine - como regla - comparando el registro tal como fue practicado con el uso infractor, pues, como se ha indicado, se protege un derecho subjetivo nacido de la concesión y en los límites de la misma.

Mientras que para la competencia desleal es preciso confrontar los signos tal como son usados. Y, como lo que se protege es el funcionamiento del mercado, impidiendo que se pueda inducir a error al consumidor, se exige que el del perjudicado tenga una implantación suficiente para que pueda entenderse que generó en los destinatarios juicios de valor base de la confusión o el aprovechamiento.'.

En la segunda de las Sentencias -de 11 de marzo de 2014 se dice lo siguiente:

'La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa.'

Y en base a este principio, analiza el criterio de aplicabilidad, señalando lo siguiente:

'El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva').

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.'.

Y hecho el planteamiento, examina el modo en que fueron ejercitadas las acciones de competencia desleal en la demanda, en qué se fundaron los actos de competencia desleal.

No puede negarse, a la vista de la doctrina expuesta, que es dable acudir a la legislación que sanciona la competencia desleal para reprimir las conductas de los terceros por el uso de derechos de exclusiva como signos distintivos cuando no son susceptibles de protección por el régimen legal que le es propio o cuando, siéndolo, no se hayan cumplido con determinados requisitos de protección o, simplemente, no tengan ya la protección deseada por haber caducado o anulado los registros, o cuando se trate de actos cometidos distintos a los de la función propia de la marca y por tanto, no abarcados por elius prohibendiderivado del derecho de exclusiva.

Y partiendo de los diversos objetos de protección, incluso es dable teorizar sobre una compatibilidad de protecciones, siempre que se persigan conductas no cubiertas al tiempo, por la legislación específica de la propiedad, por tanto, siempre y cuando la acción por competencia desleal no se dirija a una conducta no sancionada en el ámbito de la legislación reguladora de la propiedad inmaterial.

No debe por tanto entenderse que se patrocina la transmutación de la competencia desleal en un dispositivo de protección de los derechos de propiedad industrial a modo de una alternativa más a elegir, libremente, por el titular del derecho. Los ámbitos están claros, los dispositivos también y la naturaleza de los derechos de propiedad industrial, que son mercado, están enmarcados en una legislación especial que tiene hoy una vocación extensiva. Es preciso exigir, caso a caso, un análisis sobre si los hechos expuestos por quien reclama protección son diferenciables en la configuración delfactumde unas u otras acciones.

En el caso lo son, pues se trata de analizar un comportamiento claramente de mercado, relativo al uso de signos distintivos de terceros que, desde un punto de vista marcario, no presenta tacha -tal cual hemos afirmado- pero que se solicita sea examinado desde la perspectiva de la utilización de tales signos como forma de difusión de las propias prestaciones y si resulta apta o, por el contrario, vulnera objetivamente las exigencias de la buena fe en el sentido del art. 4-1 LCD .

SÉPTIMO.- Infracción de la cláusula general de competencia desleal. Planteamiento de la parte apelante. La conducta objetivamente contraria a las exigencias de la buena concurrencial. Presupuestos y análisis de la acción ejercitada.

Analizada positivamente la compatibilidad de las acciones ejercitadas, examinaremos el planteamiento formulado en el motivo por el apelante.

Se alega en el segundo de los motivos planteados por el apelante, error en la Sentencia cuando desestima la acción por acto de competencia desleal, subsidiariamente ejercitada, porque aplica de forma indebida el art. 4 LCD al sustentar su decisión en que la conducta de los demandados no es apta para distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, siendo así que los actos de competencia desleal denunciados no se refieren a prácticas comerciales con los consumidores y usuarios sino entre profesionales a la que se refiere el apartado 1 del art 4 LCD .

En efecto, dice el apelante que de forma subsidiaria se ejercitó pretensión basada en acciones de competencia desleal por considerar que el comportamiento de las demandadas era objetivamente contrario a las reglas de la buena fe concurrencia - art 4- 1 LCD -. Sin embargo la respuesta que ofrece el órganoa quo, no responde a los presupuestos de la ejercitada sino a los requeridos para el caso de las relaciones entre empresarios o profesionales con los consumidores respecto de las que la conducta apta para distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio solo se exige para tales relaciones, que no es el caso planteado en la demanda.

No solo no se invocó mala fe en la relación comercial con los consumidores sino que la declaración de la empleada de Termigo Microclimas, Sra. Santiaga , puso de relieve que esta empresa no vende a consumidores, solo profesionales, a otros distribuidores, por lo que el conflicto se plantea en relación a empresarios que concurren en el mismo mercado que las demandantes. Y en ese marco la LCD solo exige que el comportamiento del empresario sea objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.

Y definido el marco legal que impetra, afirma el apelante que es contrario a las exigencias de la buena fe publicitar los productos Seeley en la web de las demandadas no para vender el stock de dichos productos sino como señuelo para captar clientes a los que después se les ofrece el producto de las propias demandadas en lugar del producto publicitario que han solicitado adquirir, lo que constituye desde su punto de vista una conducta abusiva que se apoya en el prestigio de las marcas ajenas, que como afirma, está acreditado con el informe de detectives aportado como documento nº 25 de la demanda cuando se solicita presupuesto para un producto BREEZAIR o ICON y se le envía presupuesto del climatizador BIOCOOL indicándole que tiene mejor relación calidad-precio.

Aspectos a los que, dice el apelante, hay que incorporar los ya expuestos de la relación contractual de distribución y su conclusión con el límite de uso temporal de las marcas por cuanto que habiendo finalizado -por decisión propia- el contrato para adquirir y vender sus productos, mantiene en la web el ofrecimiento de los productos de la actora para atraer clientes hacia sus productos.

Concluye el motivo negando el argumento de la Sentencia sobre que los productos de las demandadas tengan mejores prestaciones, lo que no se ha acreditado en absoluto. Insiste en que no está acreditado que tengan stock de los productos de las demandantes para justificar la publicidad de ellos en la web y sí, sin embargo, un compromiso contractual de dejar de utilizar los signos lo que no ha sido tomado en consideración por la Sentencia a pesar de que dichos aspectos son demostrativos de una conducta encajable en el art 4-1 LCD donde hay, no un aprovechamiento de la reputación ajena - art 12 LCD - sino de la posición ganada por haber sido durante años distribuidores de los productos de las demandantes, para atraer clientes para sus propios productos, similares y competitivos a los Seeley.

Posición del Tribunal.

Es cierto que tras la reforma operada en la LCD por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre (por la que se opera la trasposición a nuestro ordenamiento de la Directiva 2005/29/CE, de relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior) pasa nuestra Ley a tener una doble cláusula general, una referida a las relaciones entre competidores - art 4-1 LCD - y otra sobre las relaciones entre empresarios y consumidores, siendo así que en el caso, la invocada es la primera derivada, lógicamente, de la relación existente entre las mercantiles que habían mantenido hasta diciembre de 2013 un contrato de distribución exclusiva.

No hay en consecuencia cuestión sobre diligencia del empresario, comportamiento económico y distorsión de decisiones económicas del consumidor medio, sino únicamente, valoración relativa a si el comportamiento empresarial de las demandadas, producido en el mercado y con fines concurrenciales - art 2 LCD - atenta (es objetivamente contrario) contra las exigencias de la buena fe, lo que incluye valoración también, porque no es excluyente, de la diligencia del empresario en relación a la clientela que es común con la de los demandantes, si bien es cierto que en ambos casos la clientela es profesional del sector, empresarios distribuidores como puso de relieve el testimonio a que hace referencia el apelante, de Doña. Santiaga .

El argumento del motivo es claro y simple a la vez. El uso de las marcas de las actoras para la promoción y venta de los productos propios, conducta que se califica como incardinable en el caso del art. 4-1 LCD por ser contraria a las exigencias de la buena fe concurrencial.

No comparte el Tribunal, sin embargo, tal apreciación.

Como ha reiterado la doctrina jurisprudencial, la fórmula que aparece en el art 4-1 LCD comprende todas aquellas conductas que, atendidas las circunstancias del caso, están carentes de justificación desde un punto de vista estratégico y del modelo de competencia por méritos de las propias prestaciones.

La parasitación de los esfuerzos publicitarios mediante el aprovechamiento de las actividades e inversiones publicitarias y de difusión de un tercero para el lanzamiento del propio producto, no cabe duda que pueden ser actos contrarios a las exigencias de la buena fe concurrencial del art 4-1 LCD . Así cabe calificarlo cuando se emplea, sin esfuerzo propio y de forma inconsentida, la publicidad del signo ajeno para trasladar a los consumidores una oferta competidora.

Difícilmente cabe sin embargo observar infracción concurrencial en los casos en que hay una justificación objetiva porque, en tales casos, no se afecta negativamente la posición concurrencial de un tercero al que ni se quita el valor y mérito a los elementos a que está ligada su posición.

En efecto, no se interfiere en esos casos el normal desarrollo de la actividad de un tercero en el mercado, Ni se le impide entrar ni desde luego afianzarse en él con sus prestaciones.

Es por ello que en el uso publicitario de los signos distintivos y elementos publicitarios ajenos para la comercialización de los productos con tales signos agotados desde un punto de vista marcario, no cabe pensar en la deslealtad pues hay título que legitima la invasión de la esfera de actuación del titular de los signos.

Dicho de otro modo, no se comete un acto de obstaculización desleal cuando un revendedor paralelo distribuye productos de la marca original, incluso aunque lo haga en el territorio de un posible distribuidor exclusivo tercero, en la medida que se ha producido el agotamiento del derecho de marca.

A la vista de la doctrina expuesta parece evidente que en el caso que examinamos no es dable apreciar que el uso de las marcas BREEZAIR e ICON por las demandadas, cuando no consta que se hayan utilizado absolutamente al margen la propia comercialización de los productos que identifican y no desde luego con la exclusiva finalidad de atraer a clientes hacia los productos propios, se haya hecho de modo mala fe o de forma contraria a las exigencias de la buena fe concurrencial.

Baste al efecto constatar el propio resultado del informe de detectives aportado por el actor de donde lo que se constata es que la oferta -y el orden no altera el resultado- que se hace por Termigo lo es tanto de productos propios -Biocool- como de los de las marcas Breezair -Icon-.

Por otro lado es evidente, y así lo reconoce el propio recurrente, que en modo alguno se utilizan las marcas de la actora en forma que haya creado o generado alguna posibilidad de confusión sobre los productos de unas y otras marcas -riesgo de confusión-, o que existiera entre ambas algún tipo de vinculación -riesgo de asociación-.

Es por ello que entendemos que lo que resulta de la prueba practicada es que estamos ante una utilización dinámica de diferentes signos, propios y ajenos, que no constituye una anormalidad según las pautas en el tráfico, tráfico donde es común exhibir marcas de terceros, incluso las especialmente atractivas, para atraer al cliente y ofertarle una mayor gama de productos.

Y esta manera de actuar en el comercio no solo no es contrario a la buena fe sino, en realidad, positivo para el interés del cliente que además, cuando como en el caso es como profesional del sector, le permite discriminar perfectamente su elección en base a las características de cada modelo o producto y su relación con el precio, entre unos aparatos y otros.

Es más, que no hay deslealtad en el uso de indicadores como marcas ajenas en forma no ilícita cuando constituye una estrategia de promoción cuando el objetivo ha sido estimular al usuario para que solicite información y pueda interesarse por los productos o servicios del oferente en un sentido amplio, lo ha reconocido el Tribunal de Justicia en su doctrina.

Así se desprende de la doctrina contenida en la STJUE de 22 de septiembre de 2011, Interflora, asunto C-323/09 , donde se afirma que

'(...)el mero hecho de que el uso por un tercero de un signo idéntico a una marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que esté registrada dicha marca constriña al titular de la citada marca a intensificar sus esfuerzos publicitarios para mantener o aumentar su visibilidad entre los consumidores no basta en todos los casos para declarar que se produce un menoscabo de la función publicitaria de la marca' -apart- 57-.

Añadiéndose en el mismo apartado que

'si bien la marca es un elemento esencial del sistema de competencia no falseado...no tiene por objeto proteger a su titular frente a prácticas inherentes al juego de la competencia'.

Y continúa diciendo la Sentencia

'la publicidad en Internet a partir de palabras clave correspondientes a marcas es una práctica de ese tipo, en la medida en que, por regla general, su objetivo es simplemente proponer a los internautas alternativas a los productos o servicios de los titulares de dichas marcas (véase, en este sentido, la sentencia Google France y Google, antes citada, apartado 69).'-apart 58-.

'(...)no cabe admitir que el titular de una marca pueda oponerse a que un competidor, en condiciones de competencia leal y respetuosa de la función de indicación del origen de la marca, haga uso de un signo idéntico a dicha marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que esté registrada dicha marca, si la única consecuencia que tiene ese uso es obligar al titular de la marca a adaptar sus esfuerzos para adquirir o conservar una reputación que permita atraer a los consumidores y ganarse una clientela fiel. Del mismo modo, el titular de la citada marca no puede invocar válidamente el hecho de que ese uso lleve a algunos consumidores a desviarse de los productos o servicios que lleven dicha marca.' -apart 64-

Lo cierto es que en el caso no se percibe en las webs de las mercantiles demandadas una utilización de las marcas de las actoras que pudiera menoscabar la reputación de los productos de las actoras. Baste con examinar el contenido de las webs de las demandadas -doc nº 22 y 23 demanda- donde aparece claramente la descripción detallada de las calidades de los productos Breezair.

En este sentido, y también en relación a la publicidad, dijo la STJUE de 4 de noviembre de 1997, Dior/Evora, asunto C-337/95 que

'(...)procede señalar igualmente que el hecho de que un comerciante, que habitualmente comercializa artículos del mismo tipo pero no necesariamente de la misma calidad, utilice para los productos que llevan la marca los métodos publicitarios usuales en su ramo de actividad, aunque dichos métodos no coincidan con los que utiliza el propio titular o sus distribuidores autorizados, no constituye un motivo legítimo, en el sentido del apartado 2 del artículo 7 de la Directiva, que justifique que el titular pueda oponerse a dicha publicidad, a menos que se demuestre que, habida cuenta de las circunstancias específicas de cada caso, el empleo de la marca en la publicidad del comerciante menoscaba gravemente la reputación de la marca.'.

En conclusión, no ha infracción de las exigencias de la buena fe concurrencial cuando con ocasión de la oferta de los productos de las marcas de las actoras se aproxima un cliente y se le invita a conocer otros productos distintos a los de esas marcas porque, teniendo título para el uso de las marcas ajenas, constituye una estrategia válida para lograr una posición en el mercado sin que haya aprovechamiento de la reputación ajena -que no la hay, como se constata tanto de la forma publicitación de los signos de las actoras en la web -doc 22 y 23 demanda-, ni desde luego riesgo alguno de confusión como, por razones obvias, viene a reconocer el propio apelante.

OCTAVO.- Costas procesales.-

En cuanto a las costas de esta alzada, habiéndose desestimado el recurso de apelación, no cabe sino hacer expresa imposición de las costas a la parte apelante conforme lo prevenido en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.- Depósito para recurrir.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación, se produce la pérdida para el recurrente del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, las mercantiles F.F. Seeley Nominees Pyt. Ltd y Seeley International (Europe) Limited, representadas en este Tribunal por el Procurador Dª . Amanda Tormo Moratalla, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Marca de la Unión número dos de los de Alicante de fecha 17 de marzo de 2016 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán presentarse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banco de Santander, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose el Tribunal de Marca Comunitaria celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-