Sentencia Civil Nº 277/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 204/2016 de 23 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00277/2016

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 204/16

Asunto: MODIFICACION MEDIDAS 44/15

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 LALÍN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.277

En Pontevedra a veinticuatro de mayo de dos mil dieciséis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento modificación medidas 44/15, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 204/16, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Benita , representado por el Procurador D. MANUEL CEAN GARRIDO, y asistido por el Letrado D. SONIA LEDO SOBRADO, y como parte apelado-demandante: D. Bartolomé , representado por el Procurador D. MARIA JOSE BLANCO MOSQUERA, y asistido por el Letrado D. MARIA CARMEN SILVA LOPEZ; MINISTERIO FISCAL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Lalín, con fecha 14 enero 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Bartolomé contra Benita , debo declarar y DECLARO:

1.-Se atribuye a Bartolomé la guarda y custodia del hijo menor común; si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores, por lo que, para decidir la residencia habitual de los menores tanto en territorio nacional como en el extranjero será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.

2.-El régimen de comunicación de la madre con el menor será el que pacten ambos progenitores, y en su defecto:

a)La madre tendrá como régimen de visitas los fines de semana alternos debiendo entregarlo el padre en el domicilio materno a las 20.00 horas del viernes y devolverlo la madre en el domicilio paterno a las 20.00 horas del domingo. Correspondiéndole a la madre el primer fin de semana existente desde la notificación de la presente resolución.

Asimismo la madre podrá tener a su hijo dos días intersemanales, a falta de acuerdo lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas debiendo recogerlo la madre en el centro escolar y devolverlo al domicilio paterno.

b.-El período vacacional de Semana Santa se dividirá en dos mitades, correspondiendo un periodo a cada uno de los cónyuges que será distribuido según el común acuerdo de ambos cónyuges, alternando cada año de tal manera que en los años pares la madre estará con la menor desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el miércoles Santo y desde el jueves Santo hasta el lunes de Pascua la menor permanecerá con el padre. Invirtiéndose el orden expresado en los años pares.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de recurso la sentencia de primera instancia que estimó parcialmente la pretensión de modificación de medidas formulada por D. Bartolomé , contra quien fue su pareja conviviente, Doña Benita , padres del menor, Horacio , nacido el NUM000 .2004.

En su demanda, el padre hacía referencia a la existencia de diversos litigios anteriores, que comenzaron con una demanda sobre patria potestad, visitas y alimentos que culminó con sentencia aprobatoria de una cuerdo alcanzado entre los progenitores (9.2.2013 , aprobando el convenio de 4.2.13). Dicha resolución fijaba el régimen del que se parte en este litigio, y que se trata de modificar, consistente, en esencia, en la atribución de la guarda y custodia a la madre, la atribución al padre de un régimen de visitas que puede calificarse como normal o habitual (fines de semana alternos y mitad de vacaciones escolares), y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre por importe mensual de 220 euros.

La demanda relataba, a partir de la entrada en vigor de este sistema consensuado entre los progenitores, diversos episodios de conflicto, que estaban en el fundamento de la pretensión de modificación de la titularidad de la potestad de guarda. Estas nuevas circunstancias habían determinado la intervención urgente de la jurisdicción civil, vía el procedimiento de jurisdicción voluntaria del art. 158 del Código Civil (que culminó con un auto de 18.12.14 que estableció el cambio de custodia, en favor del padre), y actuaciones diversas de la jurisdicción penal, con ocasión de denuncias formuladas por ambos litigantes.

La súplica de la demanda concluía solicitando el aludido cambio de custodia, la propuesta de establecimiento en favor de la madre de un amplio régimen de visitas, que suponía trasladar a ésta el establecido en favor del padre en el convenio homologado de febrero de 2013, y la imposición a la madre de la obligación de contribuir con alimentos en favor del niño por el importe mensual de 220 euros, la misma cifra del convenio anterior.

En la fase de prueba se unió el informe del equipo psicosocial adscrito a los juzgados, como dato más relevante para juzgar sobre la pretensión de cambio en la titularidad de la potestad de guarda, que sería determinante del criterio plasmado en la sentencia objeto de recurso.

En efecto, la sentencia de primera instancia estimó la demanda y atribuyó al padre la custodia del menor. Para ello, la sentencia se fundamenta en las conclusiones del mencionado informe, que partiendo de que ambos progenitores se encontraban en condiciones para asumir dicha responsabilidad, sin embargo se inclinaban por la atribución al padre; la sentencia rechazó la propuesta de custodia compartida formulada por la madre con el argumento de la existencia de episodios de tensión y la imposibilidad acreditada de los litigantes de llegar a un acuerdo. Los escritos de recurso y oposición confirmarán esta apreciación inicial de la resolución recurrida.

La sentencia amplía el régimen de visitas del no custodio, atribuyendo sobre el ya vigente a la madre dos días intersemanales, con la explicación de que la actividad laboral del padre le impide por las tardes una atención efectiva del menor. Finalmente, en relación con la pensión de alimentos, la sentencia determina en 200 euros la contribución de la madre, siguiendo el parecer propuesto por el Ministerio Fiscal.

El recurso de apelación formula como pretensión principal el establecimiento de la guarda y custodia en favor de la madre; con carácter subsidiario se propone un sistema de custodia compartida, proponiéndose concretamente que de lunes a viernes el menor sea recogido por la madre a la salida del colegio y restituido al domicilio del padre después de la cena, a las 20:30 horas, y fines de semana alternos. Se propone también la desaparición de la prestación de alimentos en tal caso.

La representación demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

SEGUNDO.- Como con reiteración viene sosteniendo este órgano de apelación, resulta preciso anticipar que el criterio que inspirará la presente resolución será el del favor filii, consagrado de modo general en nuestro ordenamiento jurídico, según se sigue de la cita del artículo 39 de la Constitución española , y de los artículos 2 y 11. 2 de la Ley Orgánica 1/1996 . En palabras de la sentencia de esta misma Sala de 29 de abril de 2009 (rollo de sala 208/09 ): 'Es sabido que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 C.C ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales (también aplicables a ese tipo de convivencia), paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( Art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( Art. 154.2 C.C ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquél interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( Art. 92.2 C.C . en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 C.C ) y recabar el dictamen de especialistas ( Art. 92.5) que puedan colaborar con el juez en el más acertado discernimiento de las medidas que adopte. Aparte de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero sobre Protección Jurídica del Menor , donde se proclama en el Art. 2 la primacía del interés de los menores sobre cualquier otro interés legítimo, y en el Art. 9 el derecho de ser oídos en los procedimientos familiares o de otra índole en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad se manifiesta en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto que su Art. 9, en relación con el 3, permite incluso a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño.'

Desde esta consideración inicial no vemos que la pretensión de atribución a la madre en exclusiva de la custodia del menor se alinee con estos intereses preferentes del niño. El debate se sitúa, como parece aceptar el recurso, en la fijación o no de un sistema de custodia compartida, pues la prueba aportada al presente proceso, -en particular el informe del equipo psicosocial-, no da soporte a la pretensión de volver a la situación inicialmente convenida, haciendo tabla rasa del cambio de custodia urgente y de las circunstancias que lo hicieron aconsejable.

Es cierto, como plantea la recurrente, que la custodia compartida se ha entendido modernamente como el sistema preferible, desde este punto de vista de satisfacción de los intereses de los menores, en los casos de conflicto matrimonial entre los progenitores. Las SSTS de 29 de abril de 2013 , 7 de junio de 2013 , 19 de julio de 2013 , 19 de noviembre de 2013 , 25 de noviembre de 2013 , 29 de noviembre de 2013 , 22 de octubre de 2014 , 25 de abril de 2014 , 18 de noviembre de 2014 , 22 de octubre de 2014 , 30 de octubre de 2014 , y 16 de febrero de 2015, recurso nº 2827/2013 dan sustento a tal afirmación.

No obstante este sistema, que precisa inexorablemente de la colaboración intensa de los progenitores, tanto en relación a su establecimiento como, en particular, en relación a su concreto desarrollo, resulta inviable en situaciones de enfrentamiento, o de especial conflictividad, porque precisamente en tales casos su inviabilidad práctica redundaría en perjuicio de los intereses del menor.

Así lo proclama la reciente STS 25.4.2016 , cuando afirma:

' Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.'

Pues bien, el análisis de las circunstancias que rodena el caso aconsejan el mantenimiento del pronunciamiento alcanzado por la sentencia de primer grado. Anticipábamos que la lectura de los escritos de alegaciones en esta segunda instancia revelaban la situación de enfrentamiento que está en la base del litigio. La aportación de actuaciones penales así lo confirma, y la propia naturaleza de las imputaciones dirigidas recíprocamente entre los progenitores demuestran que el intenso compromiso de colaboración encontrará en la práctica dificultades acaso insalvables. Así lo reconoce implícitamente el propio dictamen, único medio probatorio con que formar juicio de forma directa sobre este hecho discutido. La propia propuesta de sistema de custodia convierte su planteamiento en inviable, con la separación que se produciría con respecto a la figura paterna, con la que el niño se limitaría durante toda la semana puramente a pernoctar.

No se aportan razones que nos hagan ver que el interés del menor se verá favorecido. Creemos, con la juez de primer grado y en la línea propuesta en el dictamen, que en el estado actual de las cosas el régimen fijado por el auto dictado en el procedimiento especial del art. 158 sigue siendo el más favorable para los intereses del niño, con un sistema amplio de visitas en favor de la madre, quien también ofrece garantías para el buen desarrollo de la personalidad del menor. Su contacto es necesario y creemos que con la atribución de dos días intersemanales, sobre los fines de semana alternos y la mitad de los períodos de vacaciones escolares, resulta un sistema equitativo, que exime a la Sala de entrar a conocer de pormenores sobre el concreto comportamiento de cada progenitor cuando está con el niño, prescindiéndose así de visiones sesgadas sobre la responsabilidad de cada uno de los contendientes, en que se pierden inútilmente los escritos de recurso y oposición. Compartimos también la visión del Fiscal sobre la relevancia del cambio de criterio de la madre en relación con la opinión mostrada al ser entrevistada por el equipo psicosocial.

Finalmente, en relación con el importe de la pensión de alimentos, es cierto que la actividad probatoria sobre este particular no ha sido lo intensa que debiera para concretar la contribución de la madre. Se conocen los ingresos aproximados del padre, pero no hay prueba directa sobre unos ingresos deliberadamente ocultados, si se atiende a un elemental criterio de facilidad probatoria. El recurso no ofrece argumento alguno para su reconsideración.

Los progenitores han de contribuir a los gastos de los hijos en proporción a sus ingresos y a sus posibilidades económicas ( arts. 93 , 146 Código Civil ), siendo evidente, por otra parte, que la separación de los esposos o el alejamiento de la pareja conviviente causan una evidente alteración en la economía de la unidad familiar, al tener que afrontar separadamente gastos que antes se compartían. Resulta imprescindible atender a un mínimo de subsistencia por debajo del cual los hijos no estarían en condiciones de atender a sus más elementales necesidades, que suele fijarse en cantidades muy próximas a la establecida en la sentencia recurrida. Trátase de una exigencia irrenunciable inherente a la titularidad de la patria potestad. El recurso se desestima.

TERCERO.- En atención al contenido de la presente resolución, no se efectúa especial pronunciamiento en materia de costas devengadas en esta alzada, debiendo asumir cada parte las causadas a su instancia y por mitad las comunes, si las hubiere, todo ello de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación procesal de DOÑA Benita , con íntegra confirmación de la sentencia dictada en los autos de registrados bajo el número 44/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Lalín . No se efectúa pronunciamiento en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada en legal forma a las partes, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.