Sentencia CIVIL Nº 277/2017, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 225/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00277/2017
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Tfno.: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
N.I.G. 07040 42 1 2015 0013950
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000225 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000445 /2015
Recurrente: FERASA PROJECT SLU
Procurador: MAGDALENA CUART JANER
Abogado: CARLOS VAZQUEZ SARAZA
Recurrido: HUMMEL ARQUITECTOS SLP, CONSTRUCCIONES AGEITOS SL , Agustín
Procurador: ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO, ONOFRE PERELLO ALORDA , ALEJANDRO
SILVESTRE BENEDICTO
Abogado: MARIA BELEN BENITO CEBRIAN, FELIPE BIBILONI ESTARELLAS , MARIA BELEN
BENITO CEBRIAN
S E N T E N C I A Nº 277
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Magistrados:
D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ
Dª COVADONGA SOLA RUIZ
En Palma de Mallorca a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos
de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma, bajo el número
445/15, Rollo de Sala número 225/17, entre partes, de una, como demandada reconviniente apelante FERASA
PROJECT S.LU., representada por el Procurador de los Tribunales DOÑA MAGDALENA CUART JANER
y asistida del Letrado DON CARLOS VÁZQUEZ SARAZÁ y, de otra, como demandantes reconvenidas

apeladas HUMMEL ARQUITECTOS S.L. Y DON Agustín , representados por el Procurador de los Tribunales
DON ALEJANDRO SILVESTRE BENEDICTO y asistida del Letrado DOÑA BELÉN BENITO CEBRÍAN;
y CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L., representada por el Procurador de los Tribunales DON ONOFRE
PERELLÓ ALORDA y asistida del Letrado DON FELIPE BIBILONI ESTARELLAS.
ES PONENTE la. Magistrada Dª COVADONGA SOLA RUIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma en fecha 14 de marzo de 2017 se dictó Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que HE D'ESTIMAR íntegrament la demanda formulada pel Procurador dels tribunals Sr. Alejandro Silvestre Benedicto, en representació de HUMMEL ARQUITECTOS i el Sr. Agustín contra FERASA PROJECT S.L.U. i, en conseqüència, he de declarar resolt el contracte signat entre les parts el dia 19 de juny de 2013 i he de condemnar a la demandada a pagar a l'actora la quantitat de 49.890'16 euros incrementada en un interès de demora del 5% meritat des del dia 12 de juny de 2014.

Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Magdalena Cuart Janer, en representació FERASA PROJECT S.L.U. contra HUMMEL ARQUITECTOS i el Sr. Agustín .

Que HE D'ESTIMAR íntegrament la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Onofre Perelló Alorda, en representació de CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L. contra FERASA PROJECT S.L.U. i, en conseqüència, he de condemnar a la demandada a pagar a l'actora la quantitat de 97.739'12 euros.

Que HE DE DESESTIMAR la demanda formulada per la Procuradora dels Tribunals Sra. Magdalena Cuart Janer, en representació FERASA PROJECT S.L.U. contra CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L.

Tot això amb expressa condemna en costes a Ferasa respecte de les quatre demandes que han estat objecte de la present resolució'.



SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada reconviniente se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de septiembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones se interesa por los demandantes HUMMEL ARQUITECTOS S.L. Y DON Agustín , se resuelva el contrato formalizado con la demandada FERRASA PROJECT S.LU. de fecha 19 de junio de 2013 y se condene a la demandada a abonarle la suma de 49.890,16.- euros, o alternativamente, la cantidad que resulte, mas el 5% de intereses moratorios pactados desde la fecha de su renuncia, todo ello con expresa imposición de costas.

Fundamenta su pretensión y en síntesis, en que con fecha 19 de junio de 2013 se formalizó entre las partes un contrato, en virtud del cual se encarga al actor, como arquitecto, sus servicios profesionales para la ejecución del Proyecto Básico, Proyecto de Ejecución, Dirección de obra y final de obra de la nueva construcción de un casa aislada unifamiliar con piscina y jardines en Son Vida, a cambio de unos honorarios del 9,5% del gasto de construcción y a abonar por la demandada conforme al porcentaje y momento que se relaciona en el mismo; que la parte demandada ha incumplido con sus obligaciones contractuales, negándose a respectar las normas de seguridad de la obra y las directrices de los facultativos intervinientes, así como los pactos sobre pago de honorarios, lo que le da derecho a solicitar la rescisión del contrato con el abono de todos los honorarios devengados hasta el momento en que renunció formalmente a la dirección de la obra el 13 de enero de 2015, y que tomando en consideración el coste real de la obra (1.510.023,23.- euros), ascienden a un total de 100.416,54.- euros, de los que reconoce haber percibido a cuenta por la demandada 59.175.- euros, resultando a su favor un saldo deudor de 49.890,16.- euros (IVA incluido).

A dicha pretensión se opuso la demandada quien tras manifestar que la relación que vincula a las partes no puede ser calificada como un contrato de arrendamiento de servicios, sino de arrendamiento de obra, niega los incumplimientos que se le imputan; que tampoco son correctos los cálculos de honorarios, pues debe estarse al coste de la obra que se fijo en el presupuesto adjunto al Proyecto de Ejecución, esto es, 816.454,10.- euros; y considera que la actora no esta habilitada para rescindir el contrato, al haber incumplido sistemáticamente sus obligaciones contractuales; y en base a los incumplimientos que imputa al actor, referidos tanto a la existencia de deficiencias en la confección del proyecto de ejecución, como a una deficiente dirección de obra, formula reconvención en la que solicita se declare válidamente resuelto el contrato por incumplimiento grave del actor y se condene a los actores reconvenidos a la devolución de las cantidades percibidas (59.185.- euros), a que le indemnicen por los daños y perjuicios derivados de su incumplimiento en la cantidad de 65.420,92.- euros (mas IVA), todo ello junto con sus intereses legales, y al abono de las cantidades que a las que pueda resultar condenada Ferasa project SL en los procedimientos instados por Socal 2011 SL y/o Construcciones Ageitos SL, así como al pago de las costas.

A las actuaciones se acumuló la demanda formulada por CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L., por la que interesa se condene a FERASA PROJET S.L.U. a que le abone la cantidad de 97.739,12.- euros, mas intereses y costas del procedimiento, fundamentando su pretensión, también en síntesis, en que suscribió con la demandada en fecha 29 de agosto de 2014 un contrato de ejecución de obra, por la que se obliga a realizar los trabajos de la primera fase de ejecución (estructura) de la vivienda unifamiliar aislada; que a media que iba realizando sus trabajos se emitían las correspondientes facturas, con las correspondientes retenciones, quedando pendiente de abono un total de 86.331,37.- euros, al que se ha de adicionar las retenciones practicadas y que suman un total de 11.407,75.- euros; y que la demandada, al parecer por problemas existentes con la dirección facultativa, decidió contratar una nueva dirección que trabaja con otra constructora, resolviendo el contrato suscrito entre ellas, el 23 de enero de 2015.

A dicha demanda se opuso FERASA PROJECT S.L.U., alegando que el abono de algunas facturas no implican la aceptación de los trabajos ejecutados y que si no ha abonado las facturas que se le reclaman, se debe a los graves incumplimientos en que incurrió en su ejecución, siendo que además incluyen conceptos que consisten en nuevas unidades de obra, mejoras y/o reformas no contempladas en el presupuesto o posteriores a la orden de paralización de obra de fecha 1 de diciembre de 2014; y formula reconvención en la que tras imputar a la constructora el incumplimiento del encargo efectuado, por graves deficiencias en los trabajos ejecutados, interesa se declare válidamente resulto el contrato de 29 de agosto de 2014 por incumplimiento grave de la constructora y se le condene a reintegrarle las cantidades abonadas (113.152,73.- euros) y a que le indemnice en la suma de 51.279,32.- euros, mas intereses legales y costas del procedimiento.

Ambas demandas reconvencionales fueron contestadas por los respectivos demandantes reconvenidos, oponiéndose a su estimación.

La sentencia de instancia estimó en su integridad las demandas principales y desestimó, también íntegramente, las reconvencionales, con expresa imposición de costas a la demandada reconviniente y contra dichos pronunciamientos se alza ésta, alegando como motivos de impugnación y en síntesis, amen de una infracción procesal en cuanto a la admisión de alguna de las periciales, errónea valoración del resultado de la prueba practicada, dado que, a su entender, su resultado avala las graves deficiencias denunciadas y con ello, los incumplimientos en que incurrieron los demandantes reconvenidos, lo que por si solo debe llevar a la estimación de las demandas reconvencionales y a la desestimación de las demandas principales, sobre las que insiste no se ha acreditado el precio real de la obra a efectos de calculo de los honorarios del arquitecto, ni su obligación de abonar el precio de algunas de las partidas que se le reclaman por la constructora.

Las actoras principales se han opuesto al recurso interesando la integra confirmación de la resolución recurrida y con expresa condena en costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Entrando primeramente a analizar el motivo impugnatorio referido a la incorrecta admisión de varios de los dictámenes periciales que han sido traídos al proceso, baste para su desestimación señalar que en modo alguno puede considerarse una irregularidad procesal la presentación de diferentes periciales o que tal modo de proceder produzca un efecto perverso en el procedimiento que al entender de la parte apelante debe llevar a considerar que sólo resultaría admisible la pericial que ella aportó; antes al contrario, todos los dictámenes que han sido aportados, y en especial los denunciados como indebidamente admitidos del Sr. Maximo y del Sr. Armando , lo fueron en un modo acorde con el cauce cauce que a tal efecto prevén los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en los que si bien se indica que en principio se aporten con los escritos rectores del procedimiento (demanda o contestación), también contempla su posibilidad de aportación posterior cuando su necesidad u utilidad se ponga de manifiesto a causa de las alegaciones de la contestación e incluso de las alegaciones o pretensiones complementarias admitidas en la Audiencia Previa, y es precisamente por ello que se considere conforme la proposición y aportación del dictamen del Sr. Armando , al contestar a la reconvención, pues es con la demanda reconvencional cuando se pone de manifiesto la disconformidad por la parte de la cuantificación del coste real de la obra que efectúo el actor y los incumplimientos que le imputan, detallando expresamente en el mismo el objeto y finalidad del dictamen que claramente versa sobre hechos para los que son necesarios conocimientos técnicos, a saber, si la obra encomendada al actor presenta cada una de las deficiencias denunciada de contrario y una estimación del coste real de la obra a efectos de cuantificar los honorarios que corresponderían percibir si el actor hubiera continuado con la obra, y menos aún podemos compartir que dicha forma de aportación le haya podido causar indefensión, pues nada le impedía rebatir, si así lo consideraba oportuno, con la aportación de cualquier medio de prueba, sin olvidar que pudo formular a su autor las preguntas que estimó oportunas en el acto del Juicio.

Por los mismos argumentos tampoco que considera que se haya incurrido en ninguna infracción procesal en la admisión del dictamen elaborado por el Sr. Maximo , que se aportó por CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L junto con su escrito de contestación a la reconvención formulada en su contra, a fin de poner de manifiesto, en base a su conocimientos técnicos, su opinión sobre las deficiencias de ejecución que se imputan a aquella.



TERCERO.- Sentado lo anterior, y antes de entrar a analizar los restantes motivos de impugnación relativos todos a una errónea valoración de la prueba practicada, se estima oportuno comenzar señalando que no es objeto de discusión entre las partes la naturaleza de la relación contractual que les vinculan, contrato de arrendamiento de obra, siendo los únicos puntos a dilucidar en esta alzada, en primer lugar, cual son los honorarios o precio real que los actores principales deben percibir por los trabajos efectivamente ejecutados; y en segundo lugar, si son o no ciertos los incumplimientos que la demandada reconviniente les imputa y que le examinarían no tan solo del pago de las cantidades pendientes de abono, sino igualmente a dar por resuelto el contrato, con reintegro de las cantidades que percibieron y a ser indemnizado por los daños y perjuicios que dichos incumplimientos le han ocasionado.

Comenzando por el análisis de la bondad de los honorarios reclamados por HUMMEL ARQUITECTOS S.L Y DON Agustín , convinimos con la juez a quo, que su reclamación se ajusta a lo pactado en el contrato y que incluso la valoración que se contiene en su demanda es inferior a los precios medios de mercado; y así, en el contrato expresamente se estipulo en su cláusula Tercera que ' Los honorarios por este encargo son del 9,5% del gasto de construcción (partiendo de la base de los gastos de 890.000, sin impuestos según la propuesta de gastos y cálculo correspondiente estimativo del arquitecto con fecha 25 de mayo de 2013, según anexo. Los gastos reales, concretos, definitivos de la construcción serán fijados, se recalcularan, después del Proyecto Básico según los datos propios de planificación de la construcción, memoria constructiva y medidas reales), mas el IVA correspondiente en el momento de terminar la obra'. De dicho tenor literal se colige que los honorarios no quedaron cuantificados a priori, sino que debía atenderse al coste real de la obra, y precisamente por ello el dictamen emitido por el Sr. Armando concluye que atendiendo a los valores medios de mercado de obras similares, ascienden a una suma muy superior a la reclamada por el actor, aclarando sobre extremo en el acto del juicio que es el presupuesto que se incorpora al proyecto, no tiene porque coincidir con el presupuesto real de la obra que no puede conocerse hasta que se finaliza la misma y que precisamente por ello para su cálculo acudió a un estudio comparadito de este tipo de obras en la zona.

Por lo que se refiere al precio facturado CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L., considera la parte apelante, que la juez a quo se ha apartado de la literalidad del contrato, que exigía que sin el consentimiento expreso del promotor, la constructora no podía iniciar las ejecución de nuevas unidades de obra, mejoras y reformas que no estuvieran contempladas en el presupuesto, perdiendo el derecho a su cobro, alegación que no podemos compartir al considerar adecuada la interpretación conjunta que al efecto realiza la juez a quo, sobre que no todas las nuevas unidades de obra que se ejecutaran necesitan el previo consentimiento del promotor para poder percibir su cobro y ello, por cuanto, en el propio contrato no se concertó un precio alzado, sino que expresamente se previa un incremento o disminución según medición final, el dictamen elaborado por el Sr. Camilo , tras diversas visitas a la obra y tomando en consideración tanto la medición directa de las obras ejecutadas o las que no se pueden ver por razones físicas, atendiendo a las fotografías efectuadas en el momento de su realización y las facturas de los materiales empleados en la obra, concluyen que las certificaciones, mediciones y precios unitarios facturados son correctos, siendo los precios presupuestados inferiores al de la media del mercado, y lo que es mas relevante si cabe, que pudo comprobar que el proyecto fue rectificado durante el transcurso de las obras, por órdenes dada por la Dirección Técnica, lo que hace que no puedan coincidir las mediaciones iniciales con las partidas reales ejecutadas. Este último extremo ha quedado avalado con la prueba practicada en el acto del juicio, donde los diferentes facultativos que intervinieron en la obra, reconocieron no sólo que el propietario exigía cambios en la obra constantemente, sino también que se trataba de una obra complicada y que es normal que durante la ejecución se realicen modificaciones, dado que es imposible contemplar todos los imprevistos antes del inicio de las mismas, Junto a ello, que era necesario adoptar medidas de mantenimiento y de seguridad de la obra al quedar paralizada la misma, fue reconocido por el propio Sr. Fulgencio (arquitecto técnico de la obra) que fue quien indicó al contratista dicha necesidad, añadiendo que es normal que se facturen los gastos generales y costes indirectos por dichos trabajos.

El propio perito Sr. Camilo en el acto del juicio, reconoció que las partidas extras o fuera de presupuesto, se ejecutaron por decisión de la Dirección Facultativa, que el uso de un camión grúa, era necesario para elevar material y que es adecuado que se facturen costes indirectos mientras una obra se encuentra en suspensión, dado que se siguen generando (personal, maquinaria, elementos de seguridad, etc. que siguen en la obra a espera de su reanudación).

Es por todo ello que haciendo propios los razonamientos que al efecto se contiene en la resolución recurrida, al que nos remitimos para evitar innecesarias reiteraciones, concluimos que del resultado de la prueba practicada tanto los honorarios como los precios por obra ejecutada que se reclaman con las distintas demandas han resultado plenamente acreditados y con ello, que no pueden tener acogida los motivos de impugnación que al respecto se contienen en el recurso que se examina.



CUARTO.- Comenzando ahora con el análisis de los distintos motivos de incumplimiento que se alegan por la parte demandada en sus respectivas demandas reconvencionales y que, a su juicio, no sólo le eximen del pago reclamado, sino que le faculta para interesar la resolución de ambos contratos por incumplimiento, con reintegro de las cantidades abonadas y la indemnización de daños y perjuicios, se hace necesario poner de relieve que la excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente (exceptio non rite adimpleti contractus) constituye una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus) en cuya virtud, cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba.

Ahora bien, ha de quedar claro que la excepción non rite adimpleti contractus es tan sólo procedente cuando la parte de la prestación omitida o los defectos que la realizada presenta son de tal entidad que frustran las legítimas expectativas de su destinatario o la finalidad económica del contrato, pero cuando las insuficiencias o deficiencias de la prestación son de escasa significación e importancia y no impiden la satisfacción del interés del acreedor, la buena fe contractual hace rechazable aquella excepción, pues en tales casos, no nos encontramos ante un propio incumplimiento sino ante un cumplimiento defectuoso, que impide la exoneración del pago del precio pendiente de abono.

Dicho de otro modo, la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando los defectos en la prestación realizada por el contratista es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato solo permiten la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio.

No se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, sino que sólo y únicamente cuando el incumplimiento es pleno, se le faculta, en principio, para no cumplir su prestación, pues lo contrario resulta contrario a la equidad y la buena fe, dado que se facultaría al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella pendiente de satisfacer, cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe efectuar el pago, sin perjuicio de que pueda acreditar un menor valor de lo recibido o pedir la reposición de la parte mal hecha o la integra ejecución de la obra contratada.

En tal sentido la STS de 8 de junio de 1996 , ya tuvo ocasión de señalar que aunque el Código Civil no determina cuáles sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin abono de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. En similar sentido, afirma la STS. de 13 May. 1985 que, si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo realizado u omitido carezca de entidad suficiente en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autorizan el ejercicio de la acción resolutoria sino que solo permiten la consiguiente reducción del precio ( SSTS. de 21 Noviembre de 1971 , 17 Enero de 975 , 15 Marzo y 3 Octubre de 1979 y 27 de marzo de 2001 ), De igual parecer, la STS de 24 de octubre de 1986 , analizando la procedencia de un pronunciamiento absolutorio peticionado por el comitente, nos dice 'la realidad es que para que pueda producirse tal pronunciamiento sin ninguna condicionalidad o sea vedando por operancia de la cosa juzgada material la posibilidad al contratante incumplidor de cualquier ulterior reclamación se requiere que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento, tenga la suficiente entidad como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación de pago, al ser obvio que cualquier incumplimiento no hace permisible postular tal exoneración, habida cuenta que la conclusión contraria llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir en la sistemática del mutuo equilibrio de las prestaciones de carácter recíproco que preside nuestro ordenamiento jurídico, un portillo que permitiría a cada uno de los contratantes liberarse de las que le competen cualquiera que sea el alcance o entidad pecuniaria de las que haya dejado de satisfacerle' y la de 30 de enero de 1992 al rechazar 'la pretensión del recurrente de detener el pago de lo debido como consecuencia de la obra llevada a cabo por la constructora, una vez que por ésta se hizo entrega del inmueble y éste fue ocupado por la recurrente, figurando convenido entre ambas partes la forma de pago del resto que deberá llevarse a cabo con arreglo a lo pactado, ya que esencialmente la obra entregada no aparece impropia para satisfacer el interés del comitente, ni acusa defecto que permitan concluir en la existencia de un 'aliud pro alio', sino sólo imperfecciones constructivas, cuya adecuada subsanación se pide y el Tribunal, para el debido cumplimiento de lo pactado, impone de inmediato al constructor en la sentencia impugnada'.



QUINTO.- Asimismo y toda vez que en el recurso los restantes motivos de impugnación relativos a la desestimación de su demandas recovencionales se refieren de forma general al error en la valoración de las distintas pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental, testifical y de peritos, conviene comenzar diciendo que, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, la materia relativa a la carga de la prueba y las consecuencias derivadas de la falta de probanza está regulada en el artículo 217 LEC , precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 6 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Sobre éste último extremo debemos señalar que para determinar si un hecho tiene una u otra consideración ha de examinarse la situación concreta, pues un hecho puede variar según la perspectiva que se invoque, es decir, adaptándose a cada caso concreto, teniendo en cuenta los hechos afirmados o negados.

Por ello la regla de la carga de la prueba ha de interpretarse teniendo en cuenta la doctrina de la flexibilidad, en el sentido que no puede realizarse una interpretación rigurosa y rígida de dicha regla y la doctrina de la facilidad, desplazando la carga de una a otra parte según la facilidad y disponibilidad que expresamente contempla el apartado sexto del artículo 217 LEC .

Asimismo, es necesario dejar claro que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedado toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, dado la mayor subjetividad de estas por razón de defender sus particulares intereses ( SSTS 1-3-94 , 20-7-95 ) debiendo quedar claro, por tanto, que dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3-88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido y para destruir una conclusión presuntiva, debe demostrarse que el Juez ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo no razonable o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los tribunales y que hay que respetar, en cuanto no se acredite que es irrazonable.

Con respecto a las concretas pruebas, que se dicen valoradas erróneamente, decir que en lo que se refiere a la valoración de la prueba testifical, los preceptos de la LEC facultan al Juzgador de instancia para apreciar libremente las declaraciones del testigo según las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellas concurran, pues insistimos, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna, y que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia, operando como límites valorativos las conclusiones obtenidas de las mismas que se evidencian arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes, ya que la libertad de apreciación no quiere decir apreciación arbitraria del resultado de la prueba, sino apreciación crítica, por lo que la Ley prescinde de indicar circunstancias y formular reglas para esa apreciación, remitiéndose a la experiencia y buen sentido del Juzgador, debiendo tener en cuenta las relaciones del testigo con las partes y con los hechos sobre los que declare y el resto de las circunstancias concurrentes en el testigo, tanto en lo que se refiere a la conducta procesal como respecto a los datos personales del mismo y demás elementos de referencia que servirán para determinar y valorar la certeza de los juicios de valor emitidos por el testigo.

Otro tanto cabe decir respecto a la valoración de la prueba pericial, los órganos judiciales no están obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales, de modo que de concurrir varios pueden atender el que consideren más completo, definidor y objetivo para la resolución de la contienda. Al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2008 recuerda que la valoración de la prueba pericial no significa en modo alguno la obligación del Juzgador de instancia de seguir lo que el perito haya afirmado o negado en su dictamen, convirtiéndolo así en verdadero órgano decisor de la controversia en lugar de los jueces y tribunales. La Sala de Apelación, ha dicho innumerables veces el Tribunal Supremo, goza de una amplísima libertad para aquella tarea valorativa, sólo limitada por la aceptación de conclusiones absurdas o ilógicas o contrarias a las reglas de común experiencia. Así pues, la emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 , de 27 de abril y de 7 de mayo de 2012 ).

En este último aspecto debe ponerse de relieve que la valoración de la prueba pericial debe abordarse teniendo en cuenta los parámetros jurisprudenciales referentes a la interpretación y apreciación de la prueba pericial, en atención a las pautas que a continuación se exponen: Con el sistema instaurado por la nueva LEC se establece que con los escritos rectores del procedimiento (demanda y contestación) se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes ( SSTS 18-5-93 , 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335) dándoles valor de verdadera prueba (art. 299.4) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción.

En la valoración de la prueba pericial el Juez o Tribunal deberá ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones: a) Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro ( STS 10 de febrero de 1.994 ); b) Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes ( STS 4 de diciembre de 1.989 ); c) Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes ( STS 28 de enero de 1.995 ); d) También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva LEC, a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes STS 31 de marzo de 1.997 ).

Aún mas la jurisprudencia viene entendiendo que, en la valoración de la prueba por medio de dictamen de perito, se vulneran las reglas de la 'sana crítica', cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial ( STS 17 de junio de 1.996 ); cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente etc. ( STS 20 de mayo de 1.996 ); cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes ( STS 7 de enero de 1.991 ); o cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo ( STS 11 de abril de 1.998 , STS 13 julio 1995 , STS 15 julio 1988 ).



SEXTO.- La aplicación de la doctrina expuesta al caso y tras el análisis de la totalidad de la prueba practicada, nos obliga a concluir, al igual que el juez a quo, que no sólo las deficiencias que se denuncian carecen de la entidad suficiente como para justificar una resolución por incumplimiento sino que ni tan siquiera han resultado probadas.

Y así, y aún cuando sólo sea incidir en lo acertado de aquellos razonamientos, dado que la parte apelante insiste en que nos encontramos ante un proyecto técnicamente inviable, así como una ejecución deficiente y diferente a lo proyectado, decir que por lo que se refiere a la correcta elaboración del proyecto, no sólo no han resultado probados los errores de cálculo de estructura a que hace referencia el dictamen del Sr. Luis Miguel , que han quedado claramente rebatidos por el dictamen emitido por el Sr. Armando , donde expresamente se indica que no pueden ser tomadas en consideración las hipótesis de cálculo del anterior porque no se especifican claramente, sino que incluso existen errores en el recálculo que efectúa, pues realiza sus comprobaciones con un acero que no es el que se contempla en el proyecto, sino también porque dicha conclusión aparece avalada por la declaración prestada por la nueva dirección facultativa, junto con la documental aportada con el escrito de contestación (doc. 4), al poner de manifiesto la corrección del proyecto, asumiéndolo y sobre el que tan sólo introducen modificaciones de diseño en cuanto a su ejecución, lo que igualmente viene adverado por el informe elaborado por el Colegio de Arquitectos de 19 de octubre de 2015, en el que se deja constancia de que no se ha presentado ningún encargo en relación a las modificaciones del primitivo proyecto de ejecución. Y tampoco puede considerarse que el proyecto sea inservible por no pasar los controles de riesgo y estabilidad, pues insistimos ha sido asumido por la nueva dirección facultativa, de hecho, lo que único que puede deducirse de la comunicación remitida por el órgano de control de fecha 9 de febrero de 2015 es que no puede dar su conformidad por entender que se precisa de una solución estructural estable, se trata de una simple sobregarantía, que ha quedado desvirtuada por el propio dictamen emitido por el Sr. Armando en especial en los relativo al estudio geotécnico y hormigón de estructura, por el perito Sr.

Rogelio quien incidió en que el informe tan sólo indica que bajo su criterio hay elementos que no son estables, e incluso por el propio autor del informe geotécnico Sr. Isidoro , en orden a que en el informe que elabora solo se contienen recomendaciones, siendo el competente para determinar las soluciones constructivas que se precisen el arquitecto y en el caso lo que se indicaba es que siempre que el hormigón entre en contacto directo con bolsas de yeso se aconseja la utilización de cemento sulforesistente, y ha resultado probado que se utilizó dicho tipo de cemento cuando el contacto era directa, y cemento del tipo MR en aquellos puntos en que no existía contacto y reforzado con medidas de aislamiento, solución que también consideró correcta el Sr. Isidoro , el Sr. Rogelio y la Sra. Paloma .

Es incierta la afirmación que se contiene en el recurso en orden a que el propio Sr. Agustín reconoció que desconocía quien había tomado la decisión de cambiar el cemento previsto en el proyecto pues lo que manifestó es que se utilizó otro cemento porque no era necesario el previsto en el proyecto dada la escasa presencia de yeso, y que el cambio se hizo constar en el proyecto de ejecución modificado, en base a una decisión que se tomó durante el curso de las obras.

Insiste la apelante en que el inicio de las obras sin licencias y sin analizar previamente las condiciones del terreno, hicieron que se tuviera que prescindir del muro de contención a pie del terreno que debía contener la rampa inicial proyectada y planeada, siendo que la prueba testifical y pericial practicada puso de manifiesto, que era necesario previamente adecuar el terreno para poder llevar a cabo los análisis, dada la configuración del mismo, y que como el proyecto de ejecución no puede confeccionarse hasta que se realice dicho estudio, tampoco podría obtenerse la licencia de obra; que lo correcto es que a fin de evitar costes innecesarios, se aprovechen los trabajos de preparación para la realización de dicho estudio como trabajos de excavación y que la rampa a que se hace referencia nada tiene que ver con la rampa de acceso a la vivienda prevista en el proyecto, se trata de una rampa provisional que no precisa de muros de contención; es mas, como indica el dictamen del Sr. Armando , con remisión a lo que consta a tal efecto en el libro de órdenes, fue la promotora la que llegado el momento decidió no ejecutar los muros de contención de la zona de patio de la vivienda y de los viales de acceso a la vivienda; manifestación que, además, aparece avalada atendiendo a los motivos de renuncia que se expusieron por los anteriores Directores Técnicos de la obra.

Por lo que se refiere a la ejecución de los muros de contención, si bien es cierto que no se ejecutaron en el modo inicialmente previsto, ello se debió a que durante la ejecución, como indica el Sr. Armando , la dirección decidió su sustitución por otro método de contención mas fiable mediante bulones hincados en el mismo y malla de contención superficial anclada a ellos, adjuntándose fotografías que ponen de manifiesto que con posterioridad y ya con la nueva dirección facultativa y constructora, se ha taladrado el muro de contención en varios puntos, aperturando huecos, con las consecuencias que pudiera tener de cara a su estabilidad inicial. La testigo Sra. Caridad representante de la entidad que ejecutó la protección del talud, reconoció que ejecutó su protección siguiendo las indicaciones del arquitecto y que si se varió en algo fue por exigencias de la propiedad para abaratar costes.

SÉPTIMO .- Para finalizar, tampoco se aprecia que hayan resultado acreditadas las deficiencias relacionadas con la ejecución de la estructura que se relacionan en el dictamen elaborado por el Sr. Luis Miguel y que se adjunto al escrito de contestación de la demanda formulada por CONSTRUCCIONES AGEITOS S.L., concordando nuevamente con la juez a quo, que sus conclusiones han quedado desvirtuadas a través del resto de las pruebas periciales practicadas, siendo que además el hecho de que exista un exceso de recubrimiento en el vertido, que se reconoce, o que la zona de la losa, no se haya rellanado con hormigón sino con grava, que también se reconoce, no puede ser considerada como deficiencia constructiva pues en nada afecta a la estabilidad de la obra, nos remitimos al efecto al extenso análisis que al respecto se contiene en el dictamen elaborado por la Sra. Paloma , en el que se integran las fotografías tomadas durante la ejecución de los trabajos, de los que cabe destacar que los hierros de la armadura tienen el diámetro correcto, sin que el exceso de recubrimiento en un punto concreto afecta a su resistencia, incluso el Sr. Armando en el acto del juicio reconocido que dicho exceso puede ser incluso mejor, pues lo importante es que en cualquier caso no sea inferior a 40 cm y que el armado tenga la dimensión correcta; el Sr. Rogelio es de la misma opinión añadiendo que en cualquier caso el exceso de espesor se solucionaría repicando el sobrante dado que sólo se trata de un problema estético que además no se percibirá pues quedaría ocultó con la pared que se coloca delante.

Respecto a la presencia de grava en la zona de la losa, que ello no constituye un deficiente apoyo de la losa que pueda desembocar en un asiento excesivo, ha resultado plenamente probado por lo que a tal efecto se manifiesta en el dictamen de la Sra. Paloma , en orden a que fue necesaria para salvar el desnivel del terreno en aquella concreta zona, adoptándose medidas de contención para evitar su desplazamiento (cerramiento con un muro de bloque), solución que también se estima correcta por el perito Sr. Armando , quien ya dictaminó la correcta ejecución de la losa de cimentación, añadiendo en el acto del juicio que suele ser normas que cuando aparece un 'lentejón' en el terreno, se elimine mediante la colocación de grava compactada; y por el testigo Sr. Fulgencio quien incidió en que si tal solución hubiera sido defectuosa habrían aparecido fisuras.

Resulta además llamativa que de ser ciertas cada una de las deficiencias que se denuncian, no se haya acordado por la nueva dirección la demolición de lo ejecutado, ofreciendo en su informe de 22 de noviembre de 2015 como forma de subsanación una actuación sobre los recubrimientos, que conforme se ha expuesto no se considera necesaria y medidas de aislamientos respecto a la parte cimentación que pudiera estar en contactó con los yesos, y que conforme también se ha expuesto, ya fueron realizadas durante la ejecución de las obras.

Y por último llama igualmente la atención que en el dictamen del Sr. Luis Miguel se recojan otra serie de deficiencias, que claramente no existían, pues obedece a actuaciones llevadas a cabo una vez los actores principales dejaron la obra (cortes de las esperas del muro, pilares derruidos, seccionado de barras de acero corrugados).

OCTAVO .- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada, con expresa imposición de las costas devengadas a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO .- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 9, se declara la pérdida del depósito para recurrir constituido por el apelante, al que se le dará el destino previsto en dicha disposición.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MAGDALENA CUART JANER, en representación de FERASA PROJECT SLU, contra la Sentencia de fecha 14 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 24 de Palma , en los autos de Juicio Ordinario número 445/15, de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene, condenando a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.