Sentencia CIVIL Nº 277/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 310/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000310/2016
NIG: 3800641120100000363
Resolución:Sentencia 000277/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000017/2010-00
Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Iván Jorge Monzo Ravelo Hara Rojas Jimenez
Apelante Flora Albert Manuel Martin Cugno Jose Javier Bueno Mesa
SENTENCIA
I
Rollo nº 310/2016
Autos nº 17/2010
Jdo. De Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
Magistrados:
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de mayo de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos. Sres/a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de divorcio nº 17/2010, seguidos
ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Flora , representada
por el Procurador D. Javier Hernández Berrocal , y asistida por el Letrado D. Albert Martín Cugno , contra D.
Iván , representado por la Procuradora Dª María Isabel Navarro Gómez, y asistido por el Letrado D. Jorge
Monzo Ravelo, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente
sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr.
D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez D. Daniel Pedro Álamo González, dictó sentencia el 11 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada por doña Flora contra don Iván y ACUERDO: 1) El divorcio de los cónyuges con todos los efectos legales y en especial con los siguientes: a) Cese de la obligación de convivir en el mismo domicilio.

b) Revocación de todos los poderes y consentimientos que los cónyuges se hayan otorgado.

c) Disolución del vínculo conyugal.

2) La guarda y custodia de los menores se ejercerá por doña Flora , con patria potestad compartida entre ambos.

3) Mantener el sistema de contacto telefónico establecido en el auto del artículo 158 de nuestro código civil .

4) Fijar una pensión alimenticia de 150 euros (75 euros por cada menor), que deberá ingresar don Iván los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre y actualizable anualmente conforme con el índice de prcios al consumo.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición por el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Flora los puntos tercero y cuarto del fallo. Solicita que se fije en 150€ el importe de la pensión que en concepto de alimentos deberá satisfacer el padre a favor de cada uno de los dos hijos menores de edad; segundo, que se especifique que cada uno de los progenitores deberá hacer frente al 50% de las gastos extraordinarios correspondientes a dichos menores; tercero, que se suprima el sistema de comunicación telefónica entre el progenitor y los menores.. El Ministerio Fiscal se opone al recurso, salvo en lo referente a los gastos extraordinarios.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia fija en 75€ mensuales el importe que el padre deberá satisfacer mensualmente en concepto de alimentos a favor de cada uno de los hijos comunes. La sentencia se ajusta al resultado de la prueba practicada y se acomoda a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo, que hace hincapié en la necesidad de valorar en todo caso el principio de proporcionalidad, art. 146 CC , con la finalidad de evitar fijar cuantías ilusorias y a las que debe estarse. Así, en la STS 21-10-2015, nº 586/2015, rec. 1369/2014 se alude al canon de proporcionalidad y ateniendo al mismo y a los ingresos y cargas del obligado a prestarlos, señala una pensión alimenticia de 100 euros para dos hijos menores de edad, esto es, 50 euros por hijo. Y en la más reciente aún de 18-3-2016, nº 184/2016, rec. 2541/2014 llega a la misma conclusión, recordando que 'la sentencia de 17 de febrero de 2015 contiene las siguientes declaraciones: i) De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ).

De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.', y que 'por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc.

2419/2013 ). ii) Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir solo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. Y en el caso concreto concluye que 'acudiendo a la doctrina a que se ha hecho mención y a la penosa situación del mínimo vital de la unidad familiar, resulta ilusorio querer salvar el 'mínimo vital' del hijo, pues en tales situaciones el derecho de familia poco puede hacer, a salvo las posibilidades que se recogen en las sentencias citadas, debiendo ser las Administraciones públicas a través de servicios sociales las que remedien las situaciones en que tales mínimos no se encuentren cubiertos.'.

Trasladando tal doctrina al caso de autos, y a falta de otros datos que evidencian una capacidad económica superior por parte del obligado a prestar los alimentos -nada se ha alegado ni probado en tal sentido en el recurso-- , no cabe sino confirmar el criterio del juzgador de instancia y mantener la expresa cantidad de 75€ mensuales por cada uno de los dos hijos.



TERCERO.- Sí ha de prosperar el recurso a fin de subsanar la omisión relativa a los gastos extraordinarios, a los que deberán hacer frente ambos progenitores al 50% al tratarse de gastos que no están comprendidos en la pensión alimenticia. Procede recordar, al respecto, la doctrinaque viene reiterando esta Sección, entre otras, en las siguientes resoluciones: auto de fecha 4 de marzo de 2015, rollo de apelación 720/2013 , sentencias de 25-9-2015, nº 485/2015, rec. 535/2014 y de 29-1-2016, nº 64/2016, rec. 435/2015 , en las que se establece lo siguiente: 'Para que un gasto sea calificado como extraordinario (a salvo los pactos contenidos en los convenios judicialmente aprobados, que prevalecen) y deba ser abonado por ambos progenitores ha de reunir los siguientes requisitos: a) Que no esté comprendido en el concepto general de alimentos.

La expresión pensión alimenticia se utiliza para designar la contribución del progenitor no custodio, en cumplimiento de la obligación legal, al pago de los gastos causados por la alimentación de los hijos en toda la extensión del término: sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción. Tribunal Supremo Sala 1ª, S 15-10-2014, nº 579/2014, rec. 1983/2013 .

A tenor de la doctrina de esta Sala, SAP 23 de mayo de 2013 y las que en ella se citan, no pueden considerarse como tales los gastos correspondientes a matrículas, uniformes, libros y material escolar; sí pueden serlo, según los casos, los motivados por clases particulares y actividades extraescolares no regulares, así como por consultas médicas, psicológicas y ortodoncia que no estén cubiertos por la Seguridad Social y reúnan todos los demás requisitos.

b) Necesario, en el sentido de que haya de cubrirse económicamente de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo y formación, en todos los órdenes, del alimentista; en contraposición a lo superfluo, secundario o prescindible sin menoscabo para el alimentista.

c) Imprevisible: no se sabe si se producirán ni cuándo lo harán, y, en consecuencia, no son periódicos: STS Sala 1ª de 15 octubre 2014 .

d) Su importe debe ser acorde con el caudal del alimentante por aplicación del art. 146 CC .

e) Que ese gasto se haga con conocimiento y consentimiento, expreso o tácito, del progenitor a quien se reclama o , en su defecto, precediendo autorización judicial, salvo en casos de urgencia, cuando pueda estar comprometida la salud o la integridad física del alimentista: Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008 , Audiencia Provincial de Barcelona, sec. 12ª, S 14-10-2010, nº 487/2010 ; Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, A 4-4-2008, nº 111/2008, rec. 196/2008 '

CUARTO.- Debe mantenerse el régimen de comunicación telefónica contemplado en el auto dictado por el juzgado a quo en fecha 3 de mayo de 2012, cuyo contenido se da por reproducido en la sentencia recurrida.

Constituye un mínimo que se justifica por las especiales circunstancias concurrentes y que, permitirá, en su caso, el establecimiento de la relación paterno filial. Dicha medida responde, pues, a una adecuada valoración del supuesto de hecho y salvaguarda debidamente el principio del interés del menor. No existe, pues, infracción de la doctrina legal sobre la materia, ya que la decisión se acomoda plenamente al criterio seguido acerca del derecho de visitas y comunicación. Así, la sentencia de esta Sección de fecha 27 de mayo de 2011 establece las siguientes consideraciones: 'a) que 'el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como un complejo derecho- deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues, el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y al que queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en el artículo 92.2 del Código Civil , en concordancia así mismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas...' Convención de los Derechos del Niño de Naciones Unidas, cuyo artículo 9, en relación con el 3, autoriza incluso a los Tribunales a decretar la separación del menor de sus padres, cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en interés superior del niño, ordenando en este sentido la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor , la tutela del interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11-2-a); principio desde luego aplicable al régimen de visitas, al ser el inspirador de las relaciones personales con los menores y que ha de ser respetado por todos los poderes públicos, padres, familiares y ciudadanos y sobre todo por los juzgadores, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a la edad del menor, evitando que pueda ser manipulado o sujeto de actuaciones reprobables, pues progresivamente, con el transcurso de los años, se encontrará en condiciones de decidir lo que pueda más convenirle para su integración tanto familiar como social'; b) que teniendo en cuenta que el interés del menor, a cuya tutela deben propender cualesquiera medidas relativas a los mismos, es un concepto jurídico indeterminado, -en cuanto genérico y difuso-, el legislador ha atribuido amplias facultades discrecionales a los tribunales de justicia en orden a concretar y materializar en cada caso concreto la consecución del mismo, ponderando a tal efecto una serie de aspectos, que según lo mejor doctrina científica se cifren en la valoración del ambiente más propicio para el desarrollo de las facultades intelectuales, afectivas y volitivas del menor; la convivencia con personas unidas con vínculos afectivos como factor positivo en su desarrollo; la atención que pueden prestar al menor tanto en el orden material, como afectivo cada uno de los progenitores, las especiales circunstancias que concurran en cada uno de los progenitores; la existencia de circunstancias perjudiciales para la formación o desarrollo del menor en cualquiera de sus padres; la estabilidad de empleo, y de ambiente y sobre todo emocional de los padres; la conveniencia de que los hermanos permanezcan unidos para su desarrollo afectivo; los vínculos afectivos de los hijos, así como valorar el rechazo que puedan sentir hacia algún progenitor, sus causas y manifestaciones; la madurez intelectual y volitiva del menor, etc.'. En efecto, el concepto del 'interés del menor', aunque de difícil concreción, 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de éstos a aquéllos'; c) que dicha concreción y materialización reviste en cierto modo carácter eventual y nunca definitivo, precisamente por la posibilidad que se atribuya a las partes para interesar y al juez para acordar su modificación (ex arts. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil ) en atención a las cambiantes circunstancias de las partes, en función del modo y manera en que vayan evolucionando las relaciones parentales'.



QUINTO.- De conformidad con el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Flora contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n.º 1 de DIRECCION000 en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución en el único sentido de adicionar al fallo lo consignado en el fundamento tercero de esta resolución acerca de los gastos extraordinarios. Todo ello sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos/as Magistrados referidos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, en audiencia pública , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico