Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 791/2016 de 24 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812142120148015014
Recurso de apelación 791/2016 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 203/2014
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a:
Parte recurrida: Ramona
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 277/2018
ILMOS. SRES.:
Don Josep Mª Bachs Estany( Presidente)
Don Antonio Gómez Canal
Doña Nuria Barcones Agustin ( Ponente)
En Barcelona, a 24 de mayo de 2018.
Vistos en grado de apelación ante la Sección 11ª de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario 203/14, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Mataró a instancia de Doña Ramona
, representada por el Procurador de los Tribunales Doña Anna Charques Grifol, contra Catalunya Banc, S.
A. representada por el Procurador de los Tribunales Anna Vilanova Siberta , en cuyo seno se ha dictado
la sentencia de fecha 13 de mayo de 2015 , frente a la que se ha interpuesto recurso de apelación por la
representación de Catalunya Banc, S.A., recurso que pende ante esta Superioridad.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de indemnización de daños y perjuicios interpuesta por Ramona contra Catalunya Banc, S.A., debo condenar a Catalunya Banc, S.A. a pagar a la actora la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS ( 7.400, 43 EUROS), más los intereses legales de esta cantidad desde la demanda. Todo ello con imposición de costas a la demandada'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia el 12 de junio de 2015 se interpuso recurso de apelación por la representación de Catalunya Banc SA; por diligencia de ordenación de fecha 17 de junio de 2015 fue admitido a trámite y, dándose traslado a la actora, se formuló escrito de oposición al recurso interpuesto.



TERCERO.- Elevadas y recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial, se turnaron a esta Sección y, tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes de deliberación, votación y fallo, señalándose el día 9 de mayo de 2018.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Barcones Agustin.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación contra la Sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda, con imposición de las costas a la actora.

Ésta se opuso al recurso peticionando su desestimación y la confirmación de la resolución apelada, con condena en las costas de la alzada a la apelante.



SEGUNDO.- CATALUNYA BANC, S.A. funda su recurso de apelación en los motivos de apelación que seguidamente enunciamos y resolvemos: Primer motivo: infracción del art. 1.101 del Código Civil al considerar que CATALUNYA BANC, S.A. incumplió el contrato que le unía con la demandante y que ello les provocó un perjuicio patrimonial.

Alega el recurrente que no concurren los requisitos del resarcimiento. Estima que no se ha acreditado el incumplimiento de Catalunya Banc en su deber de información y diligencia y ello, por cuanto entiende que cumplió de forma adecuada dentro de los límites del mandato las órdenes de compra y suscripción de dudas subordinadas emitida por la parte demandante y que la prueba practicada no acredita que no diera información suficiente a la contratante. Estima que a la actora se le explicó que estaba adquiriendo obligaciones subordinadas y no un plazo fijo, que la venta estaba sujeta al mercado secundario de valores, que es un producto ligado al estado de solvencia de la entidad y que existía la posibilidad de riesgos en el mercado y de pérdidas de liquidez. Que se le explicó la prelación de créditos y que no había ningún organismo externo ajeno a la entidad que asegurase el capital. Concluye que desde un primer momento se avisó a la actora del riesgo de capital y por ello fue plenamente consciente del riesgo que entrañan estos productos.

Pues bien, debe indicarse que desde un punto de vista objetivo la adquisición de los títulos litigiosos - obligaciones subordinadas-, por sus riesgos y características expuestos por el Juzgado en el fundamento jurídico de la Sentencia recurrida, ha de considerarse, una operación compleja ( art. 79 bis.8.a Ley del Mercado de Valores vigente al interponer la demanda. Así lo establece la sentencia con detalle no siendo necesario más consideraciones que las contenidas en la misma.

Y si pasamos al plano subjetivo debe tenerse en cuenta la asimetría existente entre las partes y que ya ha sido puesta de manifiesto en otras resoluciones de esta Sección: - por un lado Caixa d'Estalvis de Catalunya, hoy CATALUNYA BANC, S.A., entidad dedicada profesionalmente a la actividad financiera que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y redactó las órdenes de compra. Y fue esa entidad quien se encargara de: a) abonar a los apelados los rendimientos en su cuenta durante el tiempo en que se generaron y b) expedirles la información fiscal en los correspondientes ejercicios. Existe por tanto una plena identidad subjetiva entre quien ejecutó las órdenes de compra cursadas por los actores y quien previamente había emitido los títulos objeto de aquéllas asumiendo el cumplimiento de las obligaciones asociadas a ellos durante todo el tiempo de su vigencia y - por otro lado el Sr. Feliciano cliente sin experiencia inversora y sin conocimientos financieros avanzados.

Con todos estos elementos no puede compartirse que CATALUNYA BANC, S.A. actuara como una simple mandataria o mera ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos proveniente de una pretendidamente espontánea y perfectamente formada voluntad del Sr. Feliciano . En este mismo sentido nos hemos pronunciado ya en anteriores resoluciones haciendo referencia al art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre), al Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y STS 12/1/2015), y el alcance que al término asesoramiento le concede la jurisprudencia ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 . Y en particular, la información que ineludiblemente debía facilitar una entidad que comercializa unos productos complejos a unos inversores minoristas es la que hace referencia a la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora.

Y debiendo hacer especial hincapié en el principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LECivil ) por el que incumbía a la apelante demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información precontractual, de manera tal que sus clientes, alcanzaron un pleno conocimiento del riesgo que suponía para ellos emitir las órdenes de adquisición de los títulos litigiosos ( SAP de Zaragoza, Sec. 5ª de 24/5/12 ). La nueva valoración de la prueba lleva a la Sala a la plena coincidencia con la solución adoptada por el Juzgado: ha quedado plenamente demostrado que dicha entidad, por la confianza que tenía en su fortaleza económica, omitió a sus clientes la característica fundamental de los títulos cuya adquisición les recomendó, a saber, la posibilidad real de perder el capital invertido. Y así resulta de la testifical del Sr. Lázaro , empleado de la entidad bancaria, quien aunque no recordaba en concreto la operación y deducía que el cliente exigió más información de lo habitual ha explicado que el producto se vendía como una alternativa al plazo fijo y que no se hacía una advertencia expresa de pérdida de capital. Y así resulta también de la propia orden obrante al folio 157 en las que se califica al producto como conservador para inversores que quieran asumir pocos riesgos. Así las cosas concluimos que la causante de CATALUNYA BANC, S.A., en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos, incumplió el deber de información legal y contractualmente exigible frente a su cliente minorista y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la emisora, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SsTS 18/4/2013, 30/12/2014, 13/7/2015y 16/11/2016).

En relación al nexo de causalidad estima el apelante que si lo hubo es exclusivamente imputable al impetrador, porque fue su voluntaria decisión la de ordenar la venta de las acciones lo que supuso la sustancial pérdida en sus posiciones. Y que el perjuicio debería ser atribuido al F.G.D. o al mismo Estado.

Como ya hemos indicados en anteriores resoluciones se da la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores.

Así lo establece la sentencia de instancia en su fundamento octavo rechazando la ruptura de nexo causal por la venta de acciones y así lo indicamos en la Sentencia de 22 de marzo de 2018 , entre otras, para un supuesto similar al que ahora nos ocupa: ' Consideramos que este incumplimiento es un hecho fuente de responsabilidad de la entidad bancaria. La apelante cuestiona la existencia de relación causal entre el incumplimiento que se le imputa y el perjuicio económico reclamado por los actores. Afirma que la pérdida de valor es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo por acciones de nueva emisión) que la demandante no impugnó en su momento, haciendo hincapié en que la venta de sus acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

La mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya - necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

Se da entonces inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores, debiendo concluirse que en el proceso de comercialización de los títulos litigiosos, incumplió la demandada el deber de información legal y contractualmente exigible frente a su cliente minorista ( art. 1.258 CC ) y ese déficit informativo se mantuvo durante la vida de la inversión en relación a la marcha económica de la emisora, lo que constituye fuente de imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil ( SSTS 18/4/2013, 30/12/2014y 13/7/2015, citadas por la sentencia de esta sección de fecha 9 de marzo de 2016 en rollo 475/15 ), perjuicios que se manifiestan en el momento del canje y que descarta la existencia de un ejercicio de derecho tardío, como sostiene la apelante.'.

Segundo motivo: error al cuantificar el perjuicio sufrido por los clientes sin tener en cuenta el rendimiento obtenido durante el tiempo de tenencia de los títulos litigiosos. Estima el apelante que los rendimientos que cifra en la suma de 9.153, 60 euros deben ser detraídos de la condena para que quede jurídicamente delimitado el daño efectivo que hay podido sufrir el actor.

Aunque esta Sala en resoluciones anteriores había seguido la tesis mantenida por la apelante (así como en las Sentencias dictadas por las Secciones 16ª de 17/6/15 y 17ª de 1/9/15 de esta Audiencia Provincial y de la de Girona, Sección 1ª de 9 de noviembre de 2015 ), por considerar que a la acción indemnizatoria le resulta inaplicable el efecto restitutorio previsto en los arts. 1.124 , 1.290 y 1.303 CC para los supuestos de resolución, rescisión e invalidez contractual y con el fin de evitar la falta de indemnización del lucro cesante padecido por el inversor perjudicado por una mala praxis bancaria ( art. 1.106 CC ), a partir de ahora nos vemos obligados a modificar nuestro criterio por razones de seguridad jurídica ( art. 9.3 C.E . y 1.6 CC ): el Tribunal Supremo, en Sentencia 613/2017de 16 de noviembre , consolidando la doctrina contenida en las anteriores de 30 de diciembre 2014 y 20 de julio de 2017, impone para el cálculo del perjuicio sufrido por el inversor en casos similares detraer el beneficio obtenido durante el período de tenencia de los títulos. Concretamente el Alto Tribunal concluye que 'el daño causado viene determinado por el valor de la inversión menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial '.

Esta tesis ha sido reiterada en la reciente sentencia del TS de 14 de febrero de 2018 (núm.81/18, recurso núm. 2411/2015 ) que, además, indica que la solución adoptada no debe ser diferente porque la entidad financiera no solo fuera comercializadora, sino también emisora, de las obligaciones subordinadas. En primer lugar, porque la responsabilidad contractual que da lugar a la indemnización, por asesoramiento inadecuado o defectuoso, se ha contraído en la venta de los títulos y no en su emisión. Y en segundo término, porque el daño económico sufrido por la adquirente, que es lo que debe ser resarcido, se contrae a la pérdida neta sufrida en su inversión.

Y añade: '...no se trata de que se produzca o no un enriquecimiento injusto, sino de la concreción del daño que ha de ser indemnizado como consecuencia del defectuoso cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la entidad financiera.

La obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados constituye la concreción económica de las consecuencias negativas que la infracción obligacional ha producido al acreedor, es decir, resarce económicamente el menoscabo patrimonial producido al perjudicado. Desde ese punto de vista, no puede obviarse que a la demandante no le resultó indiferente económicamente el desenvolvimiento del contrato, puesto que como consecuencia de su ejecución recibió unos rendimientos pecuniarios. Por lo que su menoscabo patrimonial como consecuencia del incumplimiento contractual de la contraparte se concreta en la pérdida de la inversión, pero compensada con la ganancia obtenida, que tuvo la misma causa negocial.

En fin, la cuestión no es si la demandante se enriquece o no injustificadamente por no descontársele los rendimientos percibidos por la inversión, sino cómo se concreta su perjuicio económico causado por el incumplimiento de la otra parte'.

En definitiva, nos vemos obligados a concluir que a la indemnización concedida al inversor por la sentencia de primer grado deberá descontarse el rendimiento bruto obtenido por aquél durante la tenencia de los títulos, estimándose así en parte los motivos de oposición expuestos en la contestación a la demanda. Y, dado que no consta suficientemente acreditado en el procedimiento el importe de dichos rendimientos haciendo alusión la sentencia en su fundamento de derecho únicamente a ' unos 9.153,60 euros', acordaremos que su determinación, , deberá efectuarse en ejecución de sentencia, siendo condenada la demandada en caso de que dicho saldo fuera positivo para la apelante.



TERCERO . Costas de instancia, de la apelación y destino del recurso.

Habiéndose estimado parcialmente el motivo de apelación procede revocar parcialmente la sentencia de instancia y acordar detraer los rendimientos obtenidos, debiendo cada parte abonar las costas a su instancia y las comunes por mitad. Decae por ello el motivo de apelación relativo a las costas de instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación formulado por CATALUNYA BANC, S.A. implica la no imposición de las costas causadas en segundo instancia, conforme a lo dispuesto en el art.

398. 2 de la LEC .

Conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , el depósito constituido le será restituido.

Fallo

Por todo lo expuesto, esta sala ha decidido: 1º Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 13 de mayo de 2015, dictada en juicio ordinario núm.

203/14, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de MATARO .

2º Acordar que de la indemnización concedida deben deducirse los rendimientos brutos obtenidos, a determinarse en ejecución de sentencia, con los intereses legales de la suma resultante si el saldo fuera positivo, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

3º No imponer las costas causadas en la segunda instancia y acordar la devolución del depósito.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LEC , se informa a las partes que esta sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 euros, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D. Final 16ª LEC y arts. 2 y 3 Ley 4/2012, de 5 de marzo , del recurso de casación en materia de derecho civil de Cataluña).

Firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.