Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 101/2018 de 31 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00277/2018
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
-
Tfno.: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
N.I.G. 09059 42 1 2016 0008907
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.DE 1A.INSTANCIA N.4 de BURGOS
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000022 /2017
Recurrente: BANKIA CAJARIOJA
Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS
Abogado: MARIA JOSÉ COSMEA RODRIGUEZ
Recurrido: Ovidio , María Dolores
Procurador: ELENA CANO MARTINEZ, ELENA CANO MARTINEZ
Abogado: JOSE ANGEL SAIZ RUBIO, JOSE ANGEL SAIZ RUBIO
S E N T E N C I A Nº 277
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/AS SRES/AS:
PRESIDENTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNANDEZ
MAGISTRADOS/AS:
DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA
SOBRE: NULIDAD DE CONTRATO. CADUCIDAD
LUGAR: BURGOS

FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO
En el Rollo de Apelación nº 101 de 2018 , dimanante de Procedimiento Ordinario nº 22/17 , del Juzgado
de Primera Instancia nº 4 de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de
fecha 2 de Mayo de 2.017,siendo parte, como demanda-apelante Bankia S.A., representada ante este Tribunal
por el Procurador D. Joaquín María Jañez Ramos y defendida por la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodríguez;
y como parte demandantes-apelados Dª María Dolores y D. Ovidio , representados ante este Tribunal por
la Procuradora Dª Elena Cano Martínez y defendidos por el Letrado D. José Angel Saiz Rubio.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra Cano Martínez en nombre y representación de Dª María Dolores y D. Ovidio , frente a BANKIA, SA, representada por la Procurador Sr De la Santa Márquez, debo declarar y declaro la nulidad del contrato celebrado entre las partes contratos en participaciones preferentes PARTICIP. PREFERENTES CAJA MADRID 2009 y la obligación de la demandada de abonar a la parte actora la suma de VEINTICINCO MIL EUROS (25.000 euros, más los intereses legales desde la fecha de suscripción, minorándose dichas cantidades con los intereses percibidos, más los intereses legales de dichas cantidades, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Bankia S.A se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.



TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 12 de Julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora Dª María Dolores y D. Ovidio , en su condición de herederos de Don Miguel Ángel , se formuló demanda de juicio ordinario, solicitando la anulación por error que vicia el consentimiento y, subsidiariamente, la resolución por incumplimiento del contrato de fecha 22 de mayo de 2009 por el cual los actores adquirieron Participaciones Preferentes de Caja Madrid-2009, por un importe de 25.000 €, estipulándose un devengo de intereses a liquidar trimestralmente. En la demanda se alegaba que habiéndose producido en Mayo de 2012 la intervención de Bankia S.A. ( en la que se había integrado Caja de Ahorros de Madrid), en Julio de 2012 se dejan de abonar los cupones o intereses pactados, y en Mayo de 2013 el FROB acuerda el canje obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de 'Bankia S.A', que ha determinado una pérdida cercana al 38 % de las participaciones preferentes; y que la entidad emisora no les informó adecuadamente sobre las características y riesgos del producto financiero vendido, que no era adecuado a su perfil de inversor conservador.

Se solicitaba en la demanda el reintegro de la cantidad pagada con los intereses legales devengados desde la fecha del contrato, con devolución de las acciones objeto de canje y los intereses percibidos.

La Sentencia de Primera Instancia estima la acción principal ejercitada, acción de anulación del contrato por error vicio.

Contra la misma interpone recurso de apelación la parte demandada alegando respecto de la acción estimada, la excepción de caducidad de la misma desestimada por la Sentencia recurrida, y la imposibilidad de estimación de la acción, subsidiaria, de resolución contractual, por no corresponderse con los hechos narrados en la demanda.



SEGUNDO.- Caducidad de la acción.

En relación a la acción estimada por la Sentencia recurrida, la entidad recurrente únicamente alega la caducidad de la acción. Considera que sin ningún tipo de dudas los actores supieron de los riesgos del producto contratado en el momento en que dejó de percibir el cupón tres meses después de percibir el último cupón, con fecha 10 de Julio de 2012.

La Sentencia recurrida considera que el momento inicial para el cómputo del plazo de los cuatro años para ejercitar la acción de anulación por error ha de ser el momento en que se produce el canje forzoso - impuesto por el FROB - de las participaciones preferentes adquiridas por el actor por acciones de Bankia S.A.

El art. 1.301 del Código Civil dispone que la acción de nulidad (se refiere a la acción de nulidad relativa o anulación, dado que la de nulidad de pleno derecho no tiene plazo de caducidad ni prescripción) dura cuatro años, que comienzan a contarse en los casos de dolo, error o falsedad de causa, desde la consumación del contrato, teniendo establecida reiterada jurisprudencia que desde la consumación del contrato, teniendo establecida reiterada jurisprudencia que debe distinguirse entre perfección y consumación del contrato, teniendo lugar la primera cuando el contrato se celebra por concurrencia del consentimiento sobre los elementos esenciales del contrato, objeto y causa, mientras que la consumación tiene lugar cuando termina la relación jurídica deriva del contrato, es decir cuando se cumplen las obligaciones previstas en el mismo. A su vez el art. 1.969 del CC dispone que el tiempo de prescripción para toda clase de acciones, cuando no haya disposición que otra cosa determinare, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.

El problema se suscita en los contratos de tracto sucesivo y larga duración y en especial los que no tienen plazo de vencimiento, como es el caso de las participaciones preferentes que son perpetuas, y tal respecto la Sentencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo nº 769/2014, de 12 de enero de 2015, señala que en los casos de contratos de tracto sucesivo como lo son los de adquisición de productos financieros en los que medida error en el adquirente sobre la naturaleza, características y riesgos que los mismos conllevan, el plazo de cuatro años para ejercitar la acción de anulación por error que vicia el consentimiento debe computarse desde que el contratante que sufre el error y ejercita la acción tuvo conocimiento de tal error con base a datos objetivos que le permitieron percatarse del mismo.

El momento en que los actores conocen la verdadera naturaleza del producto contratado, que el capital invertido no estaba garantizado y que habían adquirido un producto de alto riesgo, se corresponde con el momento en que se materializó cuando en el canje forzoso de participaciones por acciones se perdió una parte sustancial de la inversión, pues es este momento en el que se percatan de que el Banco no les va a restituir el capital invertido que constituía la obligación de la entidad emisora, no siendo el hecho de la suspensión de abono de los cupones de rendimiento pactados, que se produce en Julio de 2.012, y que se prolonga hasta la fecha del canje forzoso de Mayo de 2.013, suficientemente significativa para que el adquirente se percatara de la verdadera naturaleza del producto de alto riesgo que podía conllevar la pérdida del capital invertido, pues la suspensión del rendimiento pactado podía obedecer a una situación coyuntural o circunstancial.

El cese en el pago de los cupones podía constituir una alerta o llamada de atención para que algunas personas se cuestionasen el carácter o naturaleza del producto contratado, pero no necesariamente que cualquier persona, ni la generalidad de las personas, se representaren el verdadero riesgo y naturaleza del mismo, la posible pérdida de todo o de la mayor parte de la inversión, pues en ese momento solo se frustra la rentabilidad, pero aparentemente se conserva el capital, de tal manera que si el adquirente de las preferentes entendió la operación como un depósito sin riesgo, la ausencia de rentabilidad no tiene porqué cambiar esa percepción; el cese o suspensión en el pago de los intereses o cupones prometidos no tiene porqué cambiar la percepción del producto que tenía, pues no se produce circunstancia alguna que revele el elemento definidor del producto, que se trata de una parte del capital de la entidad emisora. Esto solo se evidencia con claridad con la Resolución del FROB de 13 de Abril de 2.013, que en su Fundamento de Derecho Octavo explica cómo han de soportar los acreedores subordinados las pérdidas de la reestructuración, obligando a convertir sus valores en capital cuando como es el caso, se trata de las participaciones preferentes a su vencimiento, con el canje forzoso de las participaciones preferentes por acciones de la entidad.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante ( art. 398 LEC).

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte demandada Bankia S.A. contra la Sentencia de 2 de Mayo de 2.107 dictada por la Ilma. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Burgos, imponiendo las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Se declara perdido el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. ARABELA GARCIA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.