Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 398/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00277/2018
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
Equipo/usuario: AMD
N.I.G. 10067 41 1 2011 0100298
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000398 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000012 /2017
Recurrente: Francisca
Procurador: MARIA DEL ROSARIO FABIAN PIZARRO
Abogado: JOAQUIN HURTADO SIMON
Recurrido: Inocencio
Procurador: FRANCISCO NAVARRO HERNANDEZ
Abogado: DIONISIO NAVARRO HERNANDEZ
S E N T E N C I A NÚM. 277/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE :
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS :
DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
____________________________________ _________________
Rollo de Apelación núm. 398/18 =
Autos núm. 12/17 (Modif. Medidas Sup. Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 =
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En la Ciudad de Cáceres a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso núm. 12/17 del Juzgado de 1ª
Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , siendo parte apelante la demandante, DOÑA Francisca , representada
tanto en la instancia como en la alzada por el Procurador de los Tribunales Sra. Fabián Pizarro y con la defensa
del letrado Sr. Hurtado Simón; y siendo parte apelada el demandado, DON Inocencio , representado tanto en
la instancia como en la alzada por el Procurador de los tribunales Sr. Navarro Hernández, viniendo defendido
por el Letrado Sr. Navarro Hernández.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los Autos núm. 12/17, se dictó sentencia en fecha 21 de septiembre de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Rosario Fabián Pizarro en nombre de DOÑA Francisca , contra DON Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Navarro Hernández, debo ACORDAR Y ACUERDO las siguientes MODIFICACIONES de las medidas acordadas en Sentencia de 8 de noviembre de 2013: - Se declaran extinguidas las medidas de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos respecto del hijo común D. Jose Antonio .'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación procesal del demandante se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso contrario.



TERCERO .- La representación procesal del demandado presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado de contrario. Seguidamente se remitieron los autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO .- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día veintinueve de mayo de dos mil dieciocho, quedando los autos para dictar resolución en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C ..



QUINTO . - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió por la representación procesal de Dª Francisca demanda de juicio de divorcio; y se dictó sentencia por la que se disuelve el matrimonio por divorcio, se extinguen las medidas de guarda y custodia, régimen de visitas y pensión de alimentos para el hijo común D. Jose Antonio .

Disconforme la demandante, se formula recurso de apelación alegando en síntesis, error en la valoración de la prueba por cuanto ya no es el interés más necesitado de protección el del padre e hijo, pues este ha alcanzado la mayoría de edad y tiene vida económica independiente, siendo claro que el interés más necesitado de protección es el de la apelante por su condición económica de desempleada; y subsidiariamente pide que se limite de forma temporal la atribución de uso hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Por el apelado se interesa la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO.- Como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de, en este caso quien impugna la expresada valoración.

Ciertamente, el recurso de apelación tiene un carácter ordinario y, por ende, puede oponerse cualquier motivo de impugnación, incluida la errónea valoración probatoria con plenitud de cognición, sin que a tal efecto sea obstáculo el principio de inmediación pues, a la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, dicha inmediación también la ostenta el tribunal de apelación a través del soporte audiovisual donde deben recogerse y documentarse los juicios y vistas orales en los que se practica la prueba en primera instancia, de manera que el órgano de apelación puede apreciar directamente la práctica de todas las pruebas e incluso la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. En tal sentido, el Tribunal Supremo ha señalado que el recurso de apelación es un recurso ordinario 'que permite una plena #cognitio# de la Audiencia Provincial con competencias plenas en la valoración de la prueba' (sentencias de 21 de diciembre de 2009 y 22-11-12).

En todo caso, no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.



TERCERO.- Pues bien, siguiendo la STS de 5 de septiembre de 2011 definidora de la medida de atribución del uso de la vivienda familiar, han de distinguirse los dos párrafos del Art. 96 CC , señalando que 'en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos como concreción del principio favor filii, pero que cuando sean mayores de edad, rigen otras reglas'. Así se dice: 'Como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos.

Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca.

Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 CC no depara la misma protección a los mayores.

Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º CC más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 CC , respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del CC que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos.

Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir.

En el supuesto de autos es evidente que no subsiste la necesidad del hijo tras la mayoría de edad por su intendencia económica, que es tan obvia como que ambos progenitores han aceptado la supresión de la pensión alimenticia para ese hijo en este proceso, la actora porque lo pide y el demandado porque lo aceptó.

A partir de tal hecho, es evidente que resulta de aplicación el párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual «No habiendo hijos , podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección».

En este caso ambos son titulares y dadas las circunstancias, en especial la ausencia del hijo como criterio de decisión, debe acordarse mantener la atribución de uso al apelado por razón del mantenimiento de la situación fáctica vigente de utilización de la vivienda y desde esa perspectiva ser su interés el más necesitado de protección, al margen de la no utilización por la actora de la misma que incluso vive en una ciudad alejada como es Sevilla, si bien tal atribución se acuerda con el límite temporal de la realización de la liquidación de sociedad de gananciales En definitiva, procede estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia dictada en el sentido de que la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal de D. Inocencio se mantiene solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.



CUARTO.- De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Francisca contra la sentencia núm. 19-17 de fecha 21 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en autos núm. 12/2017, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, debemos REVOCAR y REVOCAMOS dicha resolución y, en su lugar, acordamos que la atribución del uso y disfrute del domicilio conyugal de D. Inocencio se mantiene solo hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.

Y todo ello sin imposición de costas.

No tifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.