Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2181/2018 de 08 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.06.2-17/000279
NIG CGPJ / IZO BJKN :20045.42.1-2017/0000279
Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 2181/2018 - E
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 /
DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP
Autos de Divorcio contencioso 40/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ascension
Procurador/a/ Prokuradorea:EIDER MUJIKA AGIRRE
Abogado/a / Abokatua: MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO
Recurrido/a / Errekurritua: Carlos Alberto y MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea: OLGA MIRANDA FERNANDEZ
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS
S E N T E N C I A Nº 277/2018
ILMOS. SRES.
D/Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
D/Dª. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
D/Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a ocho de Junio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Divorcio contencioso
40/2017 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 , a instancia de Dª. Ascension
(apelante - demandante), representada por la Procuradora Dª. EIDER MUJIKA AGIRRE y defendida por la
Letrada Dª. MARIA LOURDES EMPARANZA SOBEJANO, contra D. Carlos Alberto (apelado - demandado),
representado por la Procuradora Dª. OLGA MIRANDA FERNANDEZ y defendido por la Letrada Dª. MARIA
LUISA RODRIGUEZ IGLESIAS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia
dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 5/10/2.017.

Antecedentes

PRIMERO.- El 5 de Octubre de 2.017 la UPAD de 1ª Instancia nº de DIRECCION000 dictó sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Eider Mujica Aguirre en nombre y representación de DOÑA Ascension frente a DON Carlos Alberto representado por la Procuradora Doña Olga Miranda Fernández, acordando la disolución del matrimonio por DIVORCIO, con todos los efectos legales inherente, y en especial las siguientes 1.-Se atribuye la guarda y custodia del menor Bernardo a su madre, DOÑA Ascension ejerciendo ambos progenitores la patria potestad .

2.- Se otorga al hijo menor y a su madre, el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE001 nº NUM000 , de DIRECCION000 , debiendo la actora compensar al demandado por el uso del bien común que se le ha atribuido, la cantidad de 250 euros mensuales.

3.- Como régimen de visitas, comunicación y estancias se establece el que libremente convengan entre DON Carlos Alberto y su hijo menor Bernardo , disfrutando este por mitad con cada uno de los progenitores las vacaciones de verano, semana santa y navidad.

4.- Como pensión de alimentos el padre debe abonar la cantidad de 300 euros para su hijo Bernardo y la cantidad de 200 euros para su hijo Hermenegildo en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que DOÑA Ascension designe, y será actualizada con efectos de primero de enero de cada año, con arreglo a la variación del índice general de precios al consumo que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, extinguiéndose la obligación de abonar cada una de las pensiones cuando los hijos, siendo mayores de edad, sean independientes económicamente.

5.- Gastos extraordinarios . - los gastos extraordinarios se abonarán por mitad y partes iguales entre ambos progenitores. Se consideran gastos extraordinarios todos aquellos gastos imprevistos y que salen de lo ordinario y que no tienen periodicidad. Por tanto, son extraordinarios los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro de los padres, matrículas universitarias, las excusiones esporádicas, viajes realizados por el centro escolar y los campamentos de verano.

6.- Se declara disuelta la sociedad de gananciales , con fecha de la presente resolución.

No se hace pronunciamiento sobre condena en costas'.



SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el 28 de Mayo de 2.018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.


PRIMERO.- Por parte de Dª. Ascension se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de Octubre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en solicitud, aun cuando no se diga expresamente en el suplico del mismo, pero resulta de los términos del escrito presentado, de que se revoque parcialmente la mencionada resolución, declarando que no ha lugar al establecimiento de compensación alguna a favor del demandado, por la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar, por las razones que expone, o, subsidiariamente, y de rechazarse ese motivo, se modifique la pensión de alimentos establecida para sus dos hijos, aumentándola a la suma de 394,40 euros, y, en cualquier caso, se determine como fecha de la disolución de la sociedad de gananciales la del 1 de Junio de 2.016 Y alega para fundamentar su recurso, como primer motivo, y en relación a la compensación por pérdida del derecho de uso de la vivienda, que se alza en contra de la fijación de la compensación por la pérdida del derecho de uso establecida en sentencia, al entender que se ha producido una infracción procesal contenida en el art. 770 2º de la L.E.Civil, pues fue solicitada por la parte demandada vía contestación a la demanda, en lugar de a través de reconvención, y el que no se haya solicitado de adverso en la reconvención ha supuesto una clara indefensión para ella, que se ha visto vedada de contestar a la petición que realizó dicha parte demandada en su contestación a la demanda, y que la fijación de la compensación por la pérdida de uso es una materia que no tiene carácter imperativo y el Juzgador sólo puede pronunciarse en el caso que se hubiera presentado reconvención con carácter expreso, por lo que, en consecuencia, solicita se admita ese motivo de recurso y se declare que no procede el establecimiento de compensación alguna por la pérdida de derecho de uso del demandado Sr. Carlos Alberto , por cuanto no la solicitó a través de la reconvención correspondiente.

Añade que, no obstante, el Art. 12.7º de la Ley 7/2015 de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, menciona que procede la compensación por la pérdida del uso siempre que se atribuya la vivienda a uno de los progenitores, en tanto que cuando se atribuye el derecho de uso de la vivienda a los menores, no procede fijar la compensación por la pérdida de uso a favor del que no vive en la vivienda, y en el presente supuesto, al existir un menor de edad, el uso se ha atribuido al menor Bernardo , y a ella, la madre, mientras dure la obligación del demandado de prestar alimentos a su hijo menor de edad.

Mantiene, sobre la cuantía de la compensación por la pérdida del derecho de uso, motivo que es subsidiario del anterior y para el supuesto de desestimación del mismo, que la sentencia fija aleatoriamente el importe de 250 Euros al mes, pero es dudoso el importe de los alquileres, por falta de actividad probatoria del demandado, e igualmente, y sobre el concepto de capacidad económica, existe error en la valoración de la prueba, pues valora que las cuentas aportadas del primer trimestre de 2017 por ella, para acreditar que la actividad de agroturismo arroja pérdidas, no son representativas, porque dice que son de la temporada baja, cuando precisamente Semana Santa (Abril de 2.017) corresponde a la temporada alta y, a pesar de ello, ha arrojado pérdidas la actividad, y que se ha acreditado que el Sr. Carlos Alberto percibe una pensión del sistema de la Seguridad social, por importe mensual de 1.397,76 Euros al mes, y, además, obtiene los alquileres de turistas de la casa de DIRECCION001 (Avila) ' PARAJE000 ', por importe medio de 400 Euros al mes, ya que muchos meses obtiene hasta 800 Euros al mes, pero lo cobra en mano, por lo que entiende que no procede establecer cuantía alguna de compensación por esa pérdida del derecho de uso.

Precisa, a continuación, que la sentencia de divorcio fija además la obligación del Sr. Carlos Alberto del pago de la pensión de alimentos para los hijos en 500 Euros al mes, por lo que si ella tiene que abonar el importe de 250 euros al mes, en concepto de pérdida del derecho de uso, la realidad contable es que se ha fijado una pensión de alimentos de 250 Euros al mes por los dos hijos, cantidad que resulta irrisoria.

Y finaliza señalando, sobre la disolución de la sociedad ganancial, que ella solicitó en su demanda que se estableciera que la sociedad ganancial se disolvió en la fecha de la ruptura de la convivencia, el 1 de junio de 2016, momento en que el Sr. Carlos Alberto salió del domicilio familiar, y esa situación legal, de separación de hecho, mutuamente consentida desde el 1 de junio de 2016 y hasta el dictado de la sentencia de divorcio, el 5 de Octubre de 2017, es decir, 16 meses después, desde que había comenzado la situación de separación de hecho, tiempo más que razonable, y superior al periodo de un año que determina el Art. 1393-3º del Código Civil, hace concluir que estaba disuelta la sociedad ganancial, a petición de uno de los cónyuges, como es el caso, por llevar separado más de 1 año, por acuerdo mutuo o abandono del hogar, desde esa fecha, y que desde la ruptura de la convivencia no ha habido comunicación entre las partes, el Sr. Carlos Alberto no ha vuelto al domicilio familiar y ha sido ella la que, tratando de regularizar la separación de hecho, ha presentado demanda de divorcio en 2.017, por lo que entiende que deberá decretarse la disolución de la sociedad de gananciales, con base al Art. 1393-3º del Código Civil, indicando que la sociedad ganancial quedó disuelta en fecha 1 de Junio de 2.016.



SEGUNDO.- A vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que no se cuestionan por Dª. Ascension los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, en lo que hace referencia a la atribución a la misma de la guarda y custodia de su hijo menor de edad, en lo que se refiere a la circunstancia de que se le haya otorgado a dicho hijo menor y a ella el uso de la vivienda familiar, situada en la CALLE001 , nº NUM000 , de la localidad de DIRECCION000 , en lo que se refiere al régimen de visitas, comunicación y estancias del padre D. Carlos Alberto con dicho hijo, en lo que se refiere a la pensión de alimentos a abonar por el citado progenitor para el mismo y para el otro hijo y en lo que hace referencia a los gastos extraordinarios, razón por la cual en cuanto a esos pronunciamientos no controvertidos, y que han devenido firmes, ante su falta de impugnación, no procede verificar consideración alguna en esta instancia.

Por el contrario, el mismo examen del recurso interpuesto permite constatar que se han cuestionado por la citada apelante dos de los pronunciamientos contenidos en dicha sentencia, el primero de ellos relativo a la fijación de un importe a abonar por ella en razón a la ocupación de la vivienda que fue familiar, sobre la base de que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia, en la tramitación de esta cuestión, una infracción procesal, que le ha colocado en una situación de indefensión, y sosteniendo tambien con respecto del mismo, y subsidiariamente, que se ha producido un error en la valoración de las actuaciones, así como una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes y reguladoras de la materia de que se trata, y el segundo referido a la fecha de disolución de la sociedad de gananciales, motivo con respecto del cual igualmente alude a ese error en la valoración de las actuaciones y la citada incorrecta aplicación de las normas que regulan dicha materia, por lo que procede llevar a cabo el examen de dichas actuaciones, a fin de determinar, en primer lugar, si se ha producido la infracción denunciada y, en su caso, las consecuencias que de tal declaración habrían de derivarse, y, sólo si dicha infracción no es apreciada, procederá analizar los otros motivos planteados y determinar si se ha producido esa incorrecta valoración de la prueba practicada y esa incorrecta aplicación al caso de las normativa pertinente, que por ella se ha planteado en esta instancia.



TERCERO.- Y, por lo que hace referencia al primer motivo de recurso formulado por Dª. Ascension , conforme al cual la misma sostiene, como ya se ha indicado previamente y ahora se resume, que se ha producido una infracción procesal contenida en el art. 770, 2º de la L.E.Civil, pues la cuestión controvertida, relativa a la fijación de una cuantía por la pérdida del derecho de uso de la vivienda familiar, fue solicitada por la demandada vía contestación a la demanda, en lugar de a través de reconvención, y el que no se haya solicitado de adverso en la reconvención ha supuesto una clara indefensión para ella, que se ha visto vedada de contestar a la petición que realizó en su contestación a la demanda, dicho motivo ha de ser desestimado, por cuanto que siendo cierto que tal petición de fijación de una cuantía, como compensación por la pérdida del uso de la vivienda que fue familiar, no la formuló D. Carlos Alberto por vía reconvencional, es tambien lo cierto que dicho extremo ha sido introducido por el mismo en su escrito de contestación a la demanda y como cuestión objeto de debate, habiendo sido controvertido por la parte demandante en el curso del procedimiento, pues mostró su oposición a tal pretensión, y habiendo podido proponer la prueba pertinente, a fin de rebatir la misma, por lo que la Juzgadora de instancia actuó con toda corrección pronunciándose acerca de ella y resolviendo lo que estimó pertinente en relación a la misma.

En efecto, del examen de las actuaciones resulta constatado que D. Carlos Alberto solicitó en su escrito de contestación a la demanda que si se establecía a favor de Dª. Ascension el uso de la vivienda familiar, se fijase a su favor la suma de 1.500 euros, en concepto de indemnización, mientras durase el mencionado uso, con base y fundamento en lo dispuesto en el art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, precepto que determina, en lo que a ese extremo se refiere, en su apartado 7, que 'En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario'.

Resulta, pues, patente, conforme a dicho precepto, que si uno de los progenitores solicita una cantidad en concepto de indemnización por la ocupación de la vivienda que fue familiar por parte del otro cónyuge, pues podría darse la circuntancia de que los litigantes ninguna petición hiciesen al efecto, por lo que nada tendrían que acordar los Tribunales a ese respecto, e introduce su pretensión en el procedimiento por la vía de la contestación a la demanda o de la demanda reconvencional, dicha pretensión ha de ser analizada y resuelta en la sentencia que se dicte, dándose en ella la respuesta oportuna a la misma, tal y como se ha llevado a cabo en el presente caso por parte de la Juzgadora de instancia, al pronunciarse sobre esta cuestión en la resolución por él dictada.

Y, por supuesto, de ninguna manera puede apreciarse que un pronunciamiento al respecto haya generado indefensión a la demandante, por cuanto que la misma, como ya se ha indicado, conoció la concreta pretensión verificada por el demandado a ese respecto, así como el motivo por el que la hacía y que ofreció tambien en su contestación a la demanda, y pudo, como así hizo, cuestionar la misma y oponerse a ella, ofreciendo la prueba pertinente y argumentando en contra de esa pretensión lo que tuvo por conveniente, por lo que, habiendo sido esa cuestión objeto de controversia, de debate y de prueba en la primera instancia y, en consecuencia, no habiéndose colocado a la demandante en una posición de indefensión, ello ha de conllevar la lógica desestimación de ese primer motivo de recurso formulado y que se ha analizado.



CUARTO.- Otra cosa es, por el contrario, la relativa al motivo de recurso formulado por Dª. Ascension , evidentemente con carácter subsidiario al anterior, y conforme al cual la misma pretende que se deje sin efecto la cuantía de 250 euros establecida como tal compensación por la pérdida del uso de la vivienda, sosteniendo que la sentencia fija aleatoriamente el importe de 250 Euros al mes, pero es dudoso el importe de los alquileres, por falta de actividad probatoria del demandado, e igualmente, y sobre el concepto de capacidad económica, porque existe error en la valoración de la prueba, y ello por cuanto que dicho motivo ha de ser, en cambio, estimado, teniendo en cuenta que, a la vista de toda la documentación aportada por las partes del procedimiento, resulta evidente que la Juez a quo no ha valorado en forma adecuada la inexistencia de la oportuna prueba a ese respecto, es decir, la inexistencia de prueba, en lo que se refiere al extremo relativo a las rentas que por alquiler se abonan en relación a viviendas de similares características a la que nos ocupa, lo que ha de conducir a la oportuna denegación de la petición que ha sido formulada por D. Carlos Alberto .

En efecto, del examen de las actuaciones resulta constatado que el mencionado apelante solicitó en su escrito de contestación a la demanda la suma de 1.500 euros por ese concepto ya mencionado, pero si bien es cierto que el art. 12 de la Ley 7/2015, de 30 de Junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, determina, como ya es ha indicado, que 'En el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fijará una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario', es tambien lo cierto que el mismo precepto concreta a continuación que dicha fijación se efectuará 'teniendo en cuenta las rentas pagadas por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja'.

Es evidente, tal y como resulta de la lectura del mencionado precepto, que la parte que solicita una cantidad, en concepto de indemnización por la ocupación de la vivienda que fue familiar por parte del otro cónyuge, ha de proceder, conforme al contenido del mismo, no sólo a justificar los ingresos de que disponen ambos cónyuges, a fin de tomar en consideración dichos ingresos, en el momento de determinar la referida cuantía, sino tambien a justificar tanto las características de la vivienda familiar, como los precios de alquiler que se abonan en la localidad, o incluso en el mismo barrio o zona, por otras viviendas de características semejantes a ella, a fin de tomar en consideración todos esos datos, en orden a concretar una cuantía indemnizatoria, que compense adecuadamente la falta de ocupación de la vivienda y que resulte razonable, ponderada y justa.

Pues bien, en lo que a ese extremo respecta, se da la circunstancia de que, en el presente caso, no se ha procedido por parte de D. Carlos Alberto a acreditar en modo alguno ni las características de la vivienda que fue familiar y cuyo uso ha sido atribuido a Dª. Ascension , pues si bien se ha hablado en el procedimiento del edificio en su conjunto, en el que se desarrolla el negocio de agroturismo y se encuentra tambien la vivienda de los litigantes, nada se ha mencionado con respecto de las características de esa parte del edificio dedicada a vivienda, ni tampoco la renta que por viviendas de características similares a ella se abonan en la población o en el barrio o en la zona en que la misma se ubica, por lo que es evidente que, no habiendo cumplido con el requisito legalmente establecido, y que resulta preciso y necesario para que se determine una cuantía por el concepto de compensación por falta de ocupación, había de ser rechazada su pretensión, al haber quedado ese extremo huérfano de toda prueba, lo que impide concretar el pertinente importe al respecto, por lo que ha de precisarse que la resolución recurrida, en lo que a este extremo se refiere, no resulta correcta, tal y como ha sostenido la citada apelante en su escrito de recurso.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que la mencionada sentencia dictada en la instancia no resulta correcta, en lo que respecta a este pronunciamiento analizado, ha de procederse a la revocación de la misma, con la lógica estimación que ello ha de conllevar de este motivo de recurso que ha sido analizado, en el sentido de señalar que no ha lugar a establecer importe alguno a satisfacer por Dª. Ascension a D.

Carlos Alberto , en concepto de indemnización por el uso que le ha sido atribuido de la vivienda que fue familiar, pronunciamiento este que, a su vez, hace innecesario analizar el motivo de recurso que, con carácter subsidiario, había sido planteado por la misma, para el caso de que fuera rechazado, en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos establecida.



QUINTO.- Y, por lo que hace referencia al siguiente motivo de recurso planteado por Dª. Ascension , conforme al cual la misma solicita que se establezca que la sociedad ganancial se disolvió en la fecha de la ruptura de la convivencia, el 1 de junio de 2016, tal y como solicitó en su demanda, dado que en ese momento el Sr. Carlos Alberto salió del domicilio familiar y esa situación legal, de separación de hecho, mutuamente consentida desde esa fecha, es un tiempo más que razonable y superior al periodo de un año, que determina el Art. 1393-3º del Código Civil, y hace concluir que estaba disuelta la sociedad ganancial, siendo así que desde la ruptura de la convivencia no ha habido comunicación entre las partes, él no ha vuelto al domicilio familiar y ha sido ella la que, tratando de regularizar la separación, ha presentado la demanda, el mencionado recurso ha de ser igualmente desestimado, por cuanto que con las alegaciones verificadas por la referida apelante no han quedado desvirtuadas las acertadas consideraciones expuestas, en cuanto a este extremo, por la Juez a quo en su resolución.

En efecto, ha de tenerse en cuenta sin duda alguna la circunstancia de que el art. 95 del Código Civil, en su párrafo 1º, determina que 'La sentencia firme producirá, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución del régimen económico matrimonial', lo cual, por otra parte, no es sino una consecuencia de la previsión contenida en el art. 1393 del mismo cuerpo legal, el cual, ya en el ámbito del régimen económico de gananciales, establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: '1º Cuando se disuelva el matrimonio; 2º Cuando sea declarado nulo; 3º Cuando judicialmente se decrete la separación de los cónyuges; 4º Cuando los cónyuges convengan un régimen distinto en la forma prevenida en este Código'.

Es evidente, pues, que, en principio cuando menos, dichos preceptos de forma contundente parecen resolver la controversia en relación con la fecha en que se considera disuelta la sociedad de gananciales, que es la fecha de la sentencia de separación o divorcio, tal y como en igual forma, y en aplicación de los mismos, ha sostenido nuestro Tribunal Supremo (entre otras, en SSTS 14 de febrero de 2000 y 27 de febrero de 2007), aun cuando es tambien lo cierto que, acreditado el cese anterior de la convivencia, y en la medida en que la ruptura quiebra el fundamento de la sociedad de gananciales, la fecha de disolución habrá de retrotraerse a ese momento, pero siempre que ese distanciamiento sea serio, prolongado, general y demostrado, o, en otras palabras, que se acredite la voluntad inequívoca y permanente de finalizar la relación en común.

Ciertamente, ha sido tambien la doctrina jurisprudencial la que ha introducido, de forma paulatina, una interpretación flexible de dichos preceptos, que mitigara el rigor de su interpretación literal, en aquellos supuestos en los que se había producido una definitiva y prolongada ruptura de la convivencia conyugal, y ello con base en que, con la libre separación de hecho, se quiebra el fundamento consorcial que anida en el lucro común de los gananciales y que sólo se justifica en función de una lógica comunidad de vida y con fundamento en que entender la libre separación de otro modo, esto es, contrariamente al reconocimiento del propio hecho de la separación, puede constituir un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos.

Así, por ejemplo, y en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha declarado que la aplicabilidad de la mencionada doctrina jurisprudencial, correctora de la literalidad del nº 3 del art. 1393 del Código Civil, requiere, como elemento indispensable, de una inequívoca voluntad de poner fin, con la separación de hecho, al régimen económico matrimonial, voluntad inequívoca que, normalmente, y como ejemplo, 'se inferirá del propio hecho de la separación prolongada en el tiempo o de la constatación de la formación de una nueva unidad familiar, subsiguiente a la separación de hecho, por uno de los cónyuges con un tercero', pero sin que ello agote el catálogo de circunstancias de las que puede deducirse dicho propósito de poner fin de manera definitiva a la convivencia.

Y tambien que 'la aplicación de tal jurisprudencia no puede entenderse de una forma automática, de tal forma que la separación de hecho genere inevitablemente la disolución del régimen de gananciales, pues habrá que atender a cada caso concreto, ya que no puede desconocerse, al analizar esa doctrina, que las soluciones jurisprudenciales tienden a paliar situaciones que infringen claramente la buena fe, como son separaciones de larga duración donde cada cónyuge vive de forma totalmente independiente y donde se adquieren bienes, consecuencia de esa vida independiente, sobre los que posteriormente se pretende, por el cónyuge no adquirente, tener derecho sobre la base de una sociedad de gananciales formalmente no extinguida. Tanto es esto así que la gran mayoría de las demandas de separación o divorcio parten de una previa separación de hecho, y ello no genera declaración alguna al respecto, sino que es a partir de la sentencia que pone fin a esos procedimientos que se considera disuelto el régimen matrimonial de gananciales, tal como, por otro lado, establece el art. 95 del Código Civil'.

Pues bien, aplicando todo cuanto ha quedado expuesto precedentemente, no puede esta Sala sino mostrar su absoluta conformidad con las consideraciones expuestas por la Juez a quo en su resolución, en el sentido de que, en el presente caso, no se constata la realidad de esa prolongada, definitiva y seria separación de hecho de Dª. Ascension y D. Carlos Alberto , que por la primera ha sido sostenida, sino la iniciación inmediata, tras la ruptura de la convivencia conyugal, del correspondiente procedimiento de divorcio, razón por la que la disolución de la sociedad gananciales, con la consiguiente ruptura definitiva de los lazos afectivos y económicos que pudieran existir entre ambos, y que de la misma han de derivarse, y la consiguiente posibilidad de rehacer cada uno de los cónyuges su vida, al margen completamente del otro, con las consecuencias económicas que en la misma medida tal circunstancia ha de llevar consigo, ha de hacerse coincidir con la fecha de la sentencia de divorcio dictada en la instancia.

En consecuencia con lo expuesto, y no obstante la pretensión formulada por Dª. Ascension , resultaba oportuno acordar que la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales ha de quedar fijada y concretada en la fecha de la propia sentencia dictada en la primera instancia de disolución del matrimonio por divorcio, tal y como ha sido acordado en ella por la Juez a quo, por lo que dicho pronunciamiento, en la misma contenido y que es de todo punto correcto, ha de ser confirmado, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del motivo de recurso que ha sido planteado en su contra por la citada demandante y que ha sido analizado en esta.



SEXTO.- Puesto que ha sido estimado en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ascension , no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, de acuerdo con lo prescrito en el art. 398 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos ha sido conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Ascension contra la sentencia de fecha 5 de Octubre de 2.017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos parcialmente la mencionada resolución, en el sentido de señalar que no ha lugar a establecer importe alguno a satisfacer por la mencionda apelante a D. Carlos Alberto , en concepto de indemnización, por el uso que le ha sido atribuido de la vivienda que fue familiar, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma, y, todo ello, sin verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación, por lo que cada parte abonará las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.