Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 172/2017 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 2 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
Calle Canyeret, 1 - Lleida - C.P.: 25007
TEL.: 973705820
FAX: 973700281
EMAIL:aps2.lleida@xij.gencat.cat
N.I.G.: 2520342120158207816
Recurso de apelación 172/2017 -D
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de La Seu de
Urgell (UPAD Civil 2)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 299/2015
Parte recurrente/Solicitante: Olegario
Procurador/a: Monica Arenas Mor
Abogado/a: Josep Maria Pou Soler
Parte recurrida: CAIXABANK S.A.
Procurador/a: Ares Jene Zaldumbide
Abogado/a: JOSEFINACOROMOTO HUELMO REGUEIRO
SENTENCIA Nº 277/2018
Magistrados:
Albert Montell Garcia
Maria Carmen Bernat Alvarez
Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 20 de junio de 2018

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 15 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 299/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de La Seu de Urgell (UPAD Civil 2) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Monica Arenas Mor, en nombre y representación de Olegario contra Sentencia de fecha 24/10/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procuradora Ares Jene Zaldumbide, en nombre y representación de CAIXABANK S.A..



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' DESESTIMO la demanda que ha interposat Olegario contra Ciaxabank SA, Les costes s'imposen a la part actora. [...]'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20/06/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda .

Fundamentos

PRIMERO, La sentencia de primera instancia desestima la demanda planteada por el demandante Sr. Olegario contra Caixabank SA (antes La Caixa) en la que ejercita acción de responsabilidad ex art. 1.2 de la Ley 57/1968 , siendo rechazadas sus pretensiones al considerar que no puede recaer sobre la entidad bancaria el incumplimiento por parte de la promotora inmobiliaria Os d#Or SL de las obligaciones impuestas por dicha Ley 57/1968, habiendo quedado acreditado que no cumplió con la obligación de constituir aval bancario, sin que conste que las cantidades entregadas por los compradores se ingresasen en una cuenta especial. A ello se añade que resulta de aplicación el principio de preclusión previsto en el art. 400 de la LEC porque si la parte actora consideraba que la entidad bancaria debía responder en relación con la resolución del contrato de compraventa debió haberla demandado en el procedimiento ordinario entablado contra la promotora y seguido al nº 116/2010, y alegar en aquel procedimiento el incumplimiento de la garantía prevista en la Ley 57/1968, siendo que el actor ya dispone de un título ejecutivo contra el promotor en virtud de la sentencia recaída en aquél procedimiento, por lo que resulta contradictorio que ahora pretenda obtener otro título ejecutivo para recupera el mismo dinero, .

Contra esta resolución interpone recurso la parte actora alegando infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la materia, citando al efecto la STS, Pleno, de 21 de diciembre de 2015 y las posteriores que ratifican el mismo criterio, habiendo quedado acreditada la concurrencia en el presente caso de todos los requisitos para apreciar la responsabilidad de la entidad demandada, por lo que resulta de plena aplicación la referida doctrina, que convierte en ilógica e irrazonable la argumentación contenida en la resolución recurrida.

También aduce el apelante que se ha incurrido en error al resumir en los antecedentes de hecho la postura de esta parte puesto que en ningún momento se ha reclamado frente a la demandada por su condición de avalista o porque estuviera obligada a constituir aval sino que se reclama en virtud de un obligación propia, impuesta por la ley e independiente de las obligaciones de la promotora frente a los compradores, y en cuanto a la resolución del contrato instada en el procedimiento ordinario nº 116/2010, no sólo vino motivada por el incumplimiento de los plazos de ejecución sino también por los problemas urbanísticos (anulación de la licencia de obra inicial, con suspensión total de las obras).

Añade que Caixabank instó la ejecución hipotecaria y se adjudicó todas las fincas de la promoción, cuando aún no había sentencia firme sobre la resolución contractual, que la promotora instó Concurso Voluntario y se declaró al mismo tiempo la conclusión del mismo por falta de bienes suficientes para cubrir los créditos contra la masa, siendo evidente la imposibilidad de poder obtener el cobro de las cantidades anticipadas a cargo de la promotora y, finalmente, que la parte demandada no alegó en primera instancia la falta de reclamación previa ni el enriquecimiento injusto a que se alude en la sentencia, y tampoco alegó la preclusión ni la cosa juzgada o la necesidad de haber acumulado acciones en el procedimiento nº 116/2010, habiendo sido apreciadas de oficio tales excepciones, que no han sido planteadas ni apreciadas por la jurisprudencia en similares supuestos en que los compradores se dirigieron directamente frente a la entidad bancaria, instando la resolución contractual en distinto procedimiento, por lo que no existe en el presente caso ningún obstáculo para demandar a la entidad bancaria, sin que sean de aplicación los efectos preclusivos del art. 400 de la LEC .

Finalmente, se refiere al procedimiento entablado por otros compradores de esta misma promoción inmobiliaria contra Caixabank tras haber obtenido la resolución contractual decretada en el juicio ordinario nº116/2010, con sentencia estimatoria en primera instancia, por aplicación de la doctrina jurisprudencial que emana de la STS de 21-12-2015 , que también ha sido reiteradamente invocada en el presente procedimiento, habiendo prescindido la juzgadora de instancia de esta doctrina, sin ninguna explicación..



SEGUNDO, Asiste la razón al recurrente en todos sus planteamientos habida cuenta que han quedado debidamente acreditados los hechos básicos en que fundamenta su pretensión, por lo que su demanda debe ser estimada..

En primer lugar, no ha sido objeto de controversia (y consta acreditado documentalmente) que el demandante Sr. Olegario , junto con su esposa, suscribió en fecha 22-2-2006 contrato privado de compraventa para la adquisición de dos viviendas en construcción (apartamentos NUM000 y NUM001 ) y dos plazas de aparcamiento con la promotora Os d#Or SL, por un precio total de 370.800 euros, más el 7% de IVA, siendo el plazo de ejecución de 36 meses, conforme a lo acordado en el contrato aportado como documento nº1 de la demanda. El actor efectuó diversas entregas de dinero, por un total de 119.026,80 euros (111.240 euros más 7.786,80 de IVA) , mediante entrega de un cheque de La Caixa en el momento de firma del contrato y posteriormente mediante transferencias bancarias desde su cuenta en Ibercaja a las cuentas de la promotora aperturadas con tal finalidad en la entidad bancaria La Caixa, sucursal de Coll de Nargó (localidad de unos 350 habitantes, según indicó el director de la oficina, Sr. Cesareo ), constando en los justificantes bancarios bien el nombre la promoción ('Edific DIRECCION000 ') o bien el concepto (cantidad a cuenta, IVA). Tampoco ha sido objeto de controversia que la promoción inmobiliaria se financiaba a través de un préstamo hipotecario concedido por La Caixa, sucursal de Coll de Nargó, estando ubicada la oficina bancaria justo enfrente del lugar en que se levantaba la edificación.

En fecha 19-4-2013 se dictó sentencia en el juicio ordinario instado por varios compradores -entre ellos el actor- contra la promotora Os d#Or SL, decretando la resolución de los contratos de compraventa, por incumplimiento contractual de la parte vendedora, acordando, respecto del Sr. Olegario , el abono de 119.026,80 euros, más 3.250,21 euros por daños y perjuicios (alquileres satisfechos para poder alojarse, al no disponer de la vivienda). La sentencia de primera instancia fue confirmada por la de apelación, de fecha 19-2-2015 , desestimando el recurso de apelación de la promotora demandada.

En segundo lugar, consta acreditado que alguno de los compradores que fueron parte en aquél procedimiento (Sra. Olga y Sr. Luciano ) interpusieron posteriormente demanda de juicio ordinario contra Caixabank, en reclamación de las cantidades entregadas anticipadamente al promotor para la adquisición del inmueble, a través de cuentas que la promotora mantenía en la entidad bancaria, ejercitando acción de responsabilidad conforme a lo previsto en el art. 1.2 de la Ley 57/1968 de 27 de Julio , reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Al igual que en el presente procedimiento ordinario la demandada alegó prescripción de la acción e inexistencia de responsabilidad, al no haber intervenido en las operaciones de promoción y construcción. Dicha demanda dio lugar al procedimiento de juicio ordinario nº261/2015, que finalizó por sentencia estimatoria de 3-5-2016 , confirmada por la dictada por esta Sala en fecha 26-10-2017 (nº 419/2017), considerando acreditada la concurrencia de los presupuestos a que se refiere el mencionado art. 1.2 de la Ley 57/1968 , con aplicación de la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2015 en lo que se refiere a la prescripción de la acción (no se trata de responsabilidad contractual ni extracontractual sino de responsabilidad por incumplimiento de una obligación impuesta legalmente, siendo de aplicación el término general de prescripción de las acciones personales), aplicando igualmente, en lo que se refiere al fondo del asunto y al incumplimiento por la entidad bancaria de esa obligación legal, la doctrina jurisprudencial sentada en la STS nº 733/2015, de 21 de diciembre , y en las posteriores de 17 de marzo y 29 de junio de 2016 .

Por lo que ahora interesa, para la aplicación de estas últimas resoluciones cuya doctrina condujo a la desestimación del recurso de Caixabank en el referido procedimiento, decíamos en nuestra sentencia de 26-10-2017 (nº 419/2017 ) lo siguiente: '

TERCERO, El segundo de los motivos de recurso se refiere a la concurrencia de un error en la valoración de la prueba y falta de motivación de la misma. Se dice por el apelante que el testigo, Sr Nazario , fue tachado en su momento por el evidente interés en la resolución del asunto al afectarle directamente su resultado, habiéndose tomado en cuenta solo aquellas manifestaciones que benefician a la actora pero no las que le perjudican.

Pues bien, habrá que recordar que la parte actora con su demanda acompaño una serie de documentos que contenían e-mails cruzados entre el Sr Nazario y el Sr. Cesareo , a la sazón director de la oficina de La Caixa de Coll de Nargó, documentos que hay que decir que no fueron impugnados, y en que claramente se deduce la relación estrecha entre ambos con tareas por parte del Sr Cesareo de captación de clientes para la promoción inmobiliaria así como de control de pagos tanto desde el punto de vista contable como fiscal y de relación del propio Sr Cesareo con la gestoría Estañol. Es muy indicativo el correo acompañado con la demanda como Doc. número 28 (folio 111) y en donde el Sr Cesareo dirigiéndose al Sr Nazario le dice literalmente 'El Sr Ruperto m'ha vingut a veure demanant pels avals de l'obra, etc.. Quan baixis voldria parlar amb tu.'. Este correo fue expresamente reconocido por el Sr Cesareo y es claramente indicativo del conocimiento que ambos tenían de lo irregular de su actuación al no haber exigido garantía de devolución de las cantidades percibidas a cuenta. No hay por lo tanto ningún error de valoración, pues ya solo de la prueba documental se infiere aquello que posteriormente ratifica el Sr Nazario en su declaración.



CUARTO, El tercer motivo de recurso hace referencia al indebido pago de las cantidades anticipadas y de los intereses desde la fecha del ingreso en la cuenta. Señala la apelante que las obligaciones y garantías previstas en la Ley 57/68 debe de cumplirlas la promotora vendedora de los inmuebles, cosa que dice que ha sido reconocido por la parte actora, siendo que además en este caso ya existe una condena firme a la promotora al pago de esas cantidades.

Pues bien, en primer lugar no consta acreditado que todas las cantidades que se ingresaron en las cuentas de la demandada se hayan destinado a la construcción del inmueble. Pero es que aunque así fuera no eximiría a la entidad demandada de su responsabilidad, y así el artículo 1 de la tan citada Ley 57/68 dispone que: 'Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes: Primera, Garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

Segunda, Percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior .' Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto del alcance de este precepto en la Sentencia 379/12 de 17 de octubre de 2012 y en donde argumentábamos: ' És clar, doncs, que aquest precepte estableix dues obligacions pel venedor d'habitatges en construcció, les quals són de necessari compliment si vol rebre pagaments parcials de part dels compradors quan la promoció immobiliària es troba en fase de construcció o quan aquesta ni tan sols ha començat.

Aquestes obligacions són primer, obrir un compte especial en una entitat financera on únicament s'han d'ingressar els pagaments a compte que hagi rebut, i que només pot destinar a satisfer les despeses que origini la construcció de l'habitatge. En segon lloc, ha de constituir una fiança, en forma d'aval atorgat per una entitat financera o en forma d'assegurança, que garanteixi la devolució de les bestretes rebudes en cas que no pugui entregar l'habitatge acabat dintre del termini contractualment estipulat. Des d'aquesta perspectiva, té raó la demandada Caixa Penedès quan indica que es tracta d'obligacions pròpies del promotor venedor. Ara bé, si es realitza una acurada lectura del precepte esmentat, es pot comprovar fàcilment que també estableix una obligació per les entitats financeres, tota vegada que disposa com requisit previ per a que el promotor venedor pugui obrir el compte especial a que fa referència l'art. 1, que s'hagi constituït prèviament l'aval o assegurança que garanteixi la devolució de les quantitats percebudes dels compradors, fins el punt que s'erigeix a l'entitat financera en garant del compliment d'aquesta obligació, doncs disposa el precepte esmentat que 'Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, bajo su responsabilidad, exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior'. En conseqüència, l'entitat bancària és responsable última de la constitució de l'aval o assegurança, de forma que ha d'exigir la seva constitució com requisit imprescindible per poder obrir el compte especial que preveu la llei. Si no ho fa i obre el compte especial sense l'aval o l'assegurança, l'entitat financera incideix en responsabilitat legal.'.

Añadíamos más adelante ' Apareix així el judici de causalitat jurídica en forma de judici de reprobabilitat al pretendre evitar una obligació legalment establerta originadora de responsabilitat legal, al aprofitar l'incompliment previ del promotor venedor per excloure el naixement de la pròpia obligació, en una actitud que ratlla el frau a la llei, de forma que el dany o perjudici causat en els compradors consumidors es produeix amb la col laboració necessària de l'entitat demandada com a conseqüència de la seva passivitat (que no pot trobar empara en l'al legada ignorància de la llei, que li és inexcusable), sense la qual el resultat danyós pels demandants no s'hauria produït, atès que haurien pogut disposar de les garanties legalment establertes (aval o assegurança) per, si més no, poder recuperar els diners avançats.

En el caso ahora enjuiciado ni siquiera puede aceptarse como hecho acreditado que la entidad bancaria desconociera la obligación que le incumbía sino todo lo contrario, por lo que su responsabilidad se muestra evidente.

En este mismo sentido véase la STS 436/16 de 29 de junio de 2016 en que de forma expresa recuerda su doctrina señalando que '...a partir de la sentencia 733/2015, de 21 de diciembre , el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 se ha interpretado fijando la siguiente doctrina: «En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad», doctrina que se reitera en las sentencias 142/2016, de 9 de marzo , y 174/2016, de 17 de marzo , de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta una cuenta especial al promotor.'

TERCERO, Centrándonos ahora en el presente procedimiento hay que indicar que los documentos aportados con la demanda ( en especial, documentos nº28 a 30 consistentes en los extractos de las cuentas de la entidad La Caixa en las que se ingresaron las entregas a cuenta efectuadas por los distintos compradores, y documentos nº33 a 36 consistentes en los innumerables correos electrónicos entre el director de la oficina bancaria Sr. Cesareo y el administrador de la promotora, Sr. Nazario ) junto como la declaración en el juicio del Sr. Cesareo y el Sr. Nazario , acreditan plenamente que la situación existente en este caso en cuanto a las entregas a cuenta efectuadas por el demandante y el proceder de la entidad bancaria demandada se corresponde con la apreciada en el juicio ordinario nº261/2015 en relación con los también compradores de la misma promoción inmobiliaria Sres. Luciano - Olga .

Por tanto, la respuesta necesariamente ha de ser la misma que la ofrecida en la nuestra sentencia de 26-10-2017 antes transcrita, por el efecto positivo de la cosa juzgada ( art. 222-4 de la LEC ) en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de tal proceder de la entidad bancaria demandada y porque, en cualquier caso, según lo dicho concurren en el presente caso los presupuestos a que se subordina la obligación de responder conforme a lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 57/1968 y la doctrina jurisprudencial al respecto, siendo indiferente que no existiera en este caso una cuenta especial para la percepción de las entregas recibidas a cuenta pues como dice la reciente STS 28-2-2018 (nº 102/2018 ) basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada.

Esta STS nº 102/2018 viene a reiterar el criterio sentado en anteriores resoluciones, entre ellas las SSTS 733/2015, de 21 de diciembre , 436/2016, de 29 de junio y 636/2017, de 23 de noviembre , dando respuesta a las mismas cuestiones que la aquí demandada ha opuesto para oponerse a la demanda, recordando la referida sentencia que cuando la promotora haya contratado una garantía conforme exige el art. 1 de la Ley 57/1968 , los compradores se encuentran garantizados por el asegurador o avalista aunque no se ingresen en la cuenta especial sino en otra diferente del promotor pero en la misma entidad bancaria; en cambio, si no existe esa garantía, ello no impide que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía respondan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad, recogiendo a continuación lo que indica la STS 636/2017, de 23 de noviembre en el sentido que: ' «la razón fundamental de esta jurisprudencia es que las entidades de crédito depositarias de cantidades provenientes de particulares compradores de viviendas en construcción no tienen el carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y promotor-vendedor, sino que deben colaborar activamente con el este último a fin de asegurarse de que cumple sus obligaciones legales (de recibir los anticipos en una cuenta especial debidamente garantizada). En consecuencia, basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que 'supo o tuvo que saber', según dijo literalmente dicha sentencia) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de viviendas en construcción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada. No entenderlo así y exonerar de responsabilidad a la entidad de crédito en los casos en que las cantidades se recibieran 'en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones' privaría a los compradores de la protección que les blinda el 'enérgico e imperativo' sistema de la Ley 57/1968.

También la ya citada sentencia 459/2017, de 18 de julio , declaró al respecto que es el incumplimiento del deber de control sobre el promotor que la condición 2.ª del artículo 1 Ley 57/1968 impone al banco lo que determina su responsabilidad frente al comprador, de modo que, «siendo el promotor el obligado principal a devolver la totalidad de los anticipos, esta misma obligación es la que asumen los garantes (en caso de que haya aval o seguro) y la entidad de crédito depositaria (en defecto de aquellos)», y esto independientemente de que la cuenta en la que se ingresen tenga o no carácter especial'.



CUARTO, Por otro lado, también resultan acertadas las alegaciones del apelante cuando descarta la aplicación al caso del art. 400 de la LEC . Este precepto establece la regla de la preclusión de alegaciones, tanto de hecho como de derecho de la tutela pretendida, al disponer que 'cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de aducirse en ella cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interponerla, sin que sea admisible reservar su alegación para un proceso posterior', añadiendo, que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este'.

Sobre este precepto la STS de 9 de enero de 2013 indica que 'Esta Sala ha declarado que el artículo 400.2 LEC está en relación de subordinación respecto a la norma contenida en el artículo 400.1 LEC , de forma que solo se justifica su aplicación para apreciar litispendencia o los efectos de la cosa juzgada material cuando entre los dos procesos -atendiendo a las demandas de uno y otro- se hayan formulado las mismas pretensiones. Es en tal caso cuando no cabe iniciar válidamente un segundo proceso para solicitar lo mismo que en el proceso anterior con apoyo en distintos hechos o diferentes fundamentos jurídicos, pues la LEC obliga a estimar la excepción de litispendencia -si el primer proceso se halla pendiente- o la de cosa juzgada -si en el primer proceso ha recaído sentencia dotada de efectos de cosa juzgada material ( SSTS 25 de 25 de junio de 2009 , 10 de marzo de 2011 ). Las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda están en íntima conexión con la acción ejercitada en la misma, de manera que la decisión sobre la identidad de las pretensiones no puede abstraerse de la acción ejercitada que las sustenta. La identidad de la acción no depende del fundamento jurídico de la pretensión, sino de la identidad de la causa petendi (causa de pedir), es decir, del conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( STS 7 de noviembre de 2007 , 16 de junio de 2010 , , 28 de junio de 2010 ). La calificación jurídica alegada por las partes, aunque los hechos sean idénticos, puede ser también relevante para distinguir una acción de otra cuando la calificación comporta la delimitación del presupuesto de hecho de una u otra norma con distintos requisitos o efectos jurídicos'.

No es ésta situación la que concurre en el caso por lo que la interposición de la demanda que ha dado lugar a este procedimiento no puede verse afectada por el principio de preclusión ni por la cosa juzgada, en relación con el anterior procedimiento instado por el Sr. Olegario , y otros compradores, frente a la sociedad promotora, acordando la resolución contractual y los efectos a ella inherentes, con indemnización de los daños y perjuicios causados. La acción ahora ejercitada se funda en hechos y fundamentos jurídicos distintos, que afectan directamente a la entidad bancaria, por el incumplimiento de las obligaciones que a ella le incumben, que guardan relación con el proceder del promotor pero que, en definitiva, descansan en su propia actuación, que es la que genera su responsabilidad, sin que exista precepto alguno que imponga al comprador el deber o la carga de dirigir conjuntamente la demanda contra la promotora y contra la entidad bancaria.

Se trata de pretensiones entabladas contra dos personas jurídicas distintas, pudiendo el actor acumular las acciones que le asisten contra una y contra otra, pero siempre teniendo en cuenta que estamos ante una facultad del demandante -acumulación subjetiva de acciones conforme al art. 72-1 de la LEC ,- sin que dicha acumulación pueda imponerse ('podrá acumular', dice el precepto), siendo buena prueba de ello que muchas de las sentencias del TS sobre esta materia se refieren a supuestos en que el comprador se dirigía frente a la entidad bancaria tras haber seguido un procedimiento anterior contra la promotora, como también se hizo en el caso examinado en nuestra sentencia de 26-10-2017 , antes citada, sin que se apreciara ningún obstáculo procesal para la viabilidad de la acción.

Otro tanto cabe decir en cuanto a la situación de injusto enriquecimiento a que alude la resolución recurrida, que debe descartarse desde el momento en el que el demandante acciona contra la demandada en base al art. 1.2 de la Ley 57/1968 y la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la materia, de la que se desprende que estamos ante un supuesto de responsabilidad solidaria del promotor y la entidad bancaria ( SSTS 21-12-2015 y nº636 y 637/2017, de 23-11-2017 , la primera de ellas a sensu contrario, subrayando que la condena a la entidad bancaria se efectúa en ese caso con carácter subsidiario porque así se pidió en la demanda) Por último, incidiendo en la misma idea la STS de 17-3-2016 (174/2016 ) argumenta que '... la incertidumbre acerca de la ejecución de la sentencia ganada por los compradores frente al promotor en un litigio precedente no puede impedir la estimación de la demanda, pues en el recurso se alega la insolvencia del promotor, la demandada-recurrida no ha rebatido este dato y, en cualquier caso, en la ejecución de la presente sentencia podrá hacer valer lo que a su derechoconvenga para evitar que la parte demandante cobre dos veces por el mismo concepto'.



QUINTO, En cuanto al IVA y el devengo de intereses hay que estar a lo previsto en la misma Ley 57/1968, destacando que el art. 1 se refiere a ' la devolución de las cantidades entregadas', sin efectuar ninguna distinción según el concepto a que se imputen. En cualquier caso, tratándose de cuestiones también analizadas en nuestra sentencia de 26-10-2017 (nº419/2017 ) procede remitirse igualmente a lo que en ella se exponía, en el sentido que: 'En relación a los intereses esta cuestión también está resuelta por el TS, en este caso en su Sentencia 174/16 de 17 de marzo de 2016 en donde se dice: 'Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el art. 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1.ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece «los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución».'.



QUINTO, Finalmente y respecto del último de los motivos de recurso relativo a las cantidades pagadas en concepto de IVA, hay que señalar que es esta una cuestión que no formaba parte de la contestación a la demanda y que fue introducida de forma totalmente extemporánea por parte de la ahora apelante en fase de conclusiones, razón por la que posiblemente la sentencia de primera instancia no se refiere a ella. Al respecto cabe recordar que la doctrina reiterada del TS en el sentido de que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( sentencias de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción (sentencias de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ), sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997 ), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia 'pendente apellatione nihil innovetur', sentencias de 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 ). La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la 'causa petendi', y determina incongruencia 'extra petita', todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del art. 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , resolver planteamientos no efectuados ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 26 de enero , 21 de mayo y 3 de diciembre de 1994 , 9 de marzo de 1995 , 2 de abril de 1996 , 19 de diciembre de 1997 y 21 de diciembre de 1998 ), sin que quepa objetar la aplicación del principio 'iura novit curia', cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso, o la extralimitación en la causa de pedir ( sentencias de 8 de junio de 1993 , 7 de octubre de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 3 de noviembre de 1998 ), ni en definitiva autoriza, como dice la sentencia 25 de mayo de 1995 ,la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.

A mayor abundamiento y en este caso concreto, cabe destacar que ni consta acreditado que esas cantidades hayan sido ingresadas efectivamente a la Hacienda Pública ni tampoco correspondería, en su caso, la devolución a los compradores sino al vendedor. Los compradores deben de quedar indemnes de aquello que entregaron y ello no supone enriquecimiento injusto alguno. En este sentido las SAP de Pontevedra, Secc 6ª de 23 de junio de 2014 o Alicante, Secc 9 de 22 de junio de 2012.' En consecuencia, procede estimar el recurso y, con él, la demanda, condenando a la entidad bancaria demandada en los términos solicitados en la demanda, con la salvedad ya referida en cuanto a los intereses, conforme a la doctrina expuesta y sin que ello sea óbice para considerar que estamos ante un supuesto de estimación sustancial de la demanda, equiparable a efectos de costas a la estimación total.



SEXTO, Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada ( art. 394-1 de la LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada ( art. 398-2 LEC )..

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación, se dicta la siguiente FALLAMOS Que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Olegario contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de la Seu d#Urgell en los autos de Juicio Ordinario nº 299/2015, y REVOCAMOSla citada resolución. En su lugar, ESTIMANDO la demanda planteada contra CAIXABANK S.A. condenamos a la referida demandada a abonar al actor la suma de 119.026,80 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada una de las entregas y hasta que se haga efectiva la devolución.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las de esta alzada.

Devuélvase el depósito consignado a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Los Magistrados : Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.