Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 517/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoquinta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933866
37007740
N.I.G.: 28.148.00.2-2015/0011153
Recurso de Apelación 517/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1810/2015
APELANTE - DEMANDADA: BOLSTROE SL y Dña. Elena
PROCURADOR D. FERNANDO MARIA GARCIA SEVILLA
APELADO - DEMANDANTE: SATURNO 5 CONEXION SL
PROCURADOR D. JULIO CABELLOS ALBERTOS
SENTENCIA Nº 277/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ
D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO
D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO
En Madrid, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres.
que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
1810/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz a instancia de BOLSTROE
SL y D. Elena apelante - demandado, representado por el Procurador D. FERNANDO MARIA GARCIA
SEVILLA contra SATURNO 5 CONEXION SL apelado - demandante, representado por el Procurador D. JULIO
CABELLOS ALBERTOS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 28/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia de fecha 28/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Estimo integramente la demanda presentada por la entidad de SATURNO 5 CONEXIÓN SL representada por el procurador Don Julio cabellos Albertos y defendido por el letrado Doña Marcela Reigía Vales contra Doña Elena y la entidad Bolstroe S.L representados por la procuradora Doña Yolanda de Lope Amor y defendidos por el Letrado Don José Ruiz Lara, y, en consecuencia: 1º. Debo declarar el derecho de la entidad SATURNO 5 CONEXIÓN SL a ser indemnizada en la cantidad de 4.997,26 euros como consecuencia de los perjuicios causados por la extinción unilateral del contrato de explotación conjunta y en exclusiva de máquinas recreativas de fecha 20 de febrero de 2009.

2º. Debo condenar y condeno a Doña Elena y a la entidad Bolstroe S.L a que paguen a la entidad SATURNO 5 CONEXIÓN S.L la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUEROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (4.997,26 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de hoy más el interés legal incrementado en dos puntos desde hoy hasta su total pago.

3º. Se imponen las costas a las codemandadas.

Y en fecha 11/04/2017 Auto, cuyo fallo es el tenor literal siguiente: Se estima la petición formulada por SATURNO 5 CONEXION SL de rectificar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 28/02/2017 , en el sentido de que: - Donde se dice: '1º. Debo declarar el derecho de la entidad SATURNO 5 CONEXIÓN SL a ser indemnizada en la cantidad de 4.997,26 euros como consecuencia de los perjuicios causados por la extinción unilateral del contrato de explotación conjunta y en exclusiva de máquinas recreativas de fecha 20 de febrero de 2009.

2º. Debo condenar y condeno a Doña Elena y a la entidad Bolstroe S.L a que paguen a la entidad SATURNO 5 CONEXIÓN S.L la cantidad de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE EUEROS CON VEINTISEIS CENTIMOS (4.997,26 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de hoy más el interés legal incrementado en dos puntos desde hoy hasta su total pago.' - Debe decir: '1º. Debo declarar el derecho de la entidad SATURNO 5 CONEXIÓN SL a ser indemnizada en la cantidad de 3.734,71 euros como consecuencia de los perjuicios causados por la extinción unilateral del contrato de explotación conjunta y en exclusiva de máquinas recreativas de fecha 20 de febrero de 2009.

2º. Debo condenar y condeno a Doña Elena y a la entidad Bolstroe S.L a que paguen a la entidad SATURNO 5 CONEXIÓN S.L la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS (3.734,71 EUROS) más los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda hasta la fecha de hoy más el interés legal incrementado en dos puntos desde hoy hasta su total pago.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte Apelante, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso interpuesto, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 28/02/2018.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso no se ha observado el plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos cuyo volumen y complejidad requiere un dilatado período de tiempo para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª. Elena y " BOLSTROE, S.L." impugna la desestimación de la falta de legitimación pasiva de la primera porque la relación jurídica del contrato de instalación y explotación de máquinas de juego se establece con quien es el titular del establecimiento de hostelería (Decreto 73/2009 de 30 de Julio por el que se aprueba el Reglamento de Máquinas Recreativas y de Juego de la Comunidad de Madrid) y en el caso actual la autorización se concedió a la mercantil BOLSTROE, no a Dª. Elena quien no contrajo obligaciones contractuales.

Seguidamente alega que la relación jurídica ente las partes se inició antes del 20 de Febrero de 2009 obteniendo la operadora un enriquecimiento injusto al no abonar la contraprestación correspondiente incurriendo en infracción administrativa. De la liquidación de cuentas desde que se instalaron las máquinas en fecha de 13 de julio de 2006 hasta que se retiraron el 10 de Enero de 2011, resulta una indemnización de 600,24 € a favor de la actora.

A continuación opone el crédito compensable que se desestimó al no formularse reconvención ( art.

438 LEC ) pero que debe admitirse como excepción y además se le dio trámite, oponiéndose la actora. Hay incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre este punto.

En la alegación QUINTA reproduce la tabla de su contestación a la demanda sobre distribución de la recaudación, percibiendo la operadora importes superiores al 50%. ( 8.575,45 - 6.225,10 € = 2.350,35 €) más de lo que le correspondía.

El resultado de la compensación sería: 2.350,35 € que se opone, menos 600,24 € debidos, 1.750,11 € a favor de la demandada apelante.

Por último, al rectificarse el quantum reclamado desde 4.997,26 € a 3.734,71 €, la estimación de la demanda por efecto de lo alegado en la contestación, no es íntegra, siendo improcedente la imposición de costas.



SEGUNDO.- Expuesta la precedente síntesis la falta de legitimación pasiva causal de Dª. Elena fue desestimada conforme a la ratio decidendi expresada en el Fundamento de Derecho

TERCERO de la sentencia apelada partiendo de su intervención en el contrato de 20 de Febrero de 2009, "en su propio nombre... y en el de ..." Esa intervención de Dª. Elena que en su propio nombre y derecho garantiza personal y solidariamente el cumplimiento de las obligaciones contraídas en el contrato supone la clara distribución de dos ámbitos obligacionales independientes, caracterizados cada uno por su respectiva naturaleza: una, administrativa y otra jurídico-privada de contenido contractual, desvinculados entre sí. Es una cuestión repetidamente abordada para diferentes elementos contenidos en este tipo de contratos, siempre separables de la norma reguladora de las medidas administrativas por las que haya de regirse la actividad que pretenden desarrollar conjuntamente las partes. Es cierto, sin duda, que habrán de respetar la norma para ello, esto es, solicitar y obtener la autorización correspondiente pero en modo alguno la referida norma les impone que el contrato que suscriban en el marco de sus estrictas relaciones privadas debe sujetarse a estas prescripciones. Y así sucede con la intervención de Dª. Elena en su propio nombre y derecho.



TERCERO.- Discrepa la apelante de la fecha de inicio de la relación contractual que según la sentencia sería la del contrato, es decir, el 20 de Febrero de 2009 y que en realidad era anterior puesto que la operadora instaló las máquinas recreativas de juego pero sin cambiar la titularidad de la licencia hasta la intervención de la Inspección del Juego lo que determinó un enriquecimiento injusto al obtener la recaudación sin el pacto de exclusividad ni pago de contraprestación de donde el cálculo resultante sería el de los ya citados 600,24 € como indemnización procedente desde 13 de Julio de 2006, a favor de la operadora.

Sobre esta cuestión la sentencia contiene una referencia doctrinal a propósito de este tipo de contratos (su Fundamento de Derecho

SEGUNDO, última parte) pero estableciendo a continuación como premisa fáctica la relación contractual litigiosa derivada del contrato de 20 de febrero de 2009.

No se discute que estos contratos para la instalación de máquinas recreativas con premio programado, de carácter atípico, no encuentran acomodo entre las categorías tradicionales de contratos contemplados en nuestros cuerpos normativos por presentar notas propias de diferentes figuras como el arrendamiento de bienes muebles y los de sociedad, por ejemplo, rigiéndose en primer término por las estipulaciones que libre y voluntariamente convengan los contratantes ( art. 1255 C.c .). Muestra de lo anterior es la ya examinada de la intervención de Dª. Elena , pero la controversia que se plantea en este punto entronca directamente con el estado de cuentas que la demandada expone y que es la base del crédito compensable opuesto en su contestación como ALEGACIÓN ÚNICA, de manera que con ese cálculo que ahora se reitera, inicia desde esa pretensión del derecho de la actora a ser indemnizada en 600,25 € el núcleo esencial del recurso: la improcedente desestimación del crédito compensable.



CUARTO.- En efecto, se opuso tal crédito compensable dándose traslado a la actora ( arts. 438.3 y 408.1 LEC ) por plazo de 10 días desestimándose finalmente al no formularse mediante reconvención aunque recordando que ha de referirse a deudas vencidas, líquidas y exigibles frente al demandante.

Una primera puntualización a propósito de su alegación como excepción según doctrina ya aplicada por esta misma Sección 25ª en Sentencia de 6 de Abril de 2017 del siguiente tenor: " A estos efectos, con carácter general la compensación -como modo de extinción de las obligaciones prevista en el art. 1156 CC - puede ser definida, de acuerdo con la regulación contenida en los artículos 1195 y ss. del Código Civil , como el modo de extinguir las obligaciones, en la cantidad concurrente, respecto de aquellas personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedores y deudoras la una de la otra.

Actúa, por tanto, como una fórmula de pago abreviado por retorno y reciprocidad de intereses y sin que sea preciso la contemporaneidad de los créditos ni su extracción de una misma causa jurídica ( STS de 24-3-2000 , con expresa mención de las de 26-11-1991 y 27-6-1995 ) y puede operar de forma parcial o total según las deudas y créditos concurrentes, procediendo cuando existe la posibilidad de un trasvase económico entre personas recíprocamente acreedoras y deudoras, entrañando, dicha circunstancia, una cuestión, fáctica ( STS 30-12-1999 ).

De entre las distintas clases de compensación admitidas por la doctrina (legal, facultativa convencional y judicial) es necesario diferenciar entre la compensación convencional, esto es, aquella que se fundamenta en un acuerdo de voluntades como expresión de la autonomía de la voluntad ( artículo 1255 CC ), la legal, que actúa 'ope legis' y requiere el cumplimiento de todos los requisitos determinados en el artículo 1196 y siguientes del Código Civil y la judicial, especie de aquélla, que ordena el órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso, para la que no son exigibles todos los requisitos establecidos para la legal, en concreto los de liquidez y exigibilidad, en el momento de plantearse el litigio, que pueden determinarse en el mismo ( SSTS 24 octubre 1985 , 2 febrero 1989 , 16.11.93 , 1.2.95 , 8-6-1998 , 18-1-1999 ) y cuya apreciación corresponde a los juzgadores de instancia ( SSTS 7-6 y 16-11- 1983 , 31-5-1985 , 11-10-1988 , 25-11- 1993 y 9-4-1994 , 9.6.2001 ), siendo imprescindibles para la existencia de la compensación tanto la realidad de los créditos compensables como la reciprocidad o dualidad de los mismos ( STS 9-4-1994 ).

Por último, debe señalarse la posibilidad de esgrimir la compensación judicial no sólo vía demanda reconvencional sino además la idoneidad de articularla como excepción; acerca de esta última cuestión, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no precisa para la compensación que ésta deba articularse a través de la reconvención, sino que admite que ésta pueda aducirse vía excepción, con el límite intrínseco a esta última utilización que la cantidad que se compensa no puede originar un crédito en favor del demandado, por cuanto para ello se requeriría la correspondiente demanda reconvencional, pero sí que permite la desestimación total o parcial de la demanda según la cantidad que resulte a compensar ( SSTS 7 junio 1983 , 31 mayo 1985 y 7 marzo 1988 , 16.1196, 20.5.98 , 24.4.99 )'. Y en el mismo sentido pueden citarse las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de 15/07/2010 , Madrid de 15/09/2010 , Palencia de 11/10/2010 , Las Palmas, de 23/3/2009 , o Córdoba de 21/12/2005 . " Estos principios generales sirven como introducción al mecanismo procesal concreto para el caso de determinar su alcance si se trata de una compensación judicial, que sería la del presente supuesto en que como es de ver el crédito compensable "... trae su causa en la indebida distribución de la recaudación..." y por eso se realiza una operación de cálculo en base a unos justificantes.



QUINTO.- Y es aquí donde debe precisarse el alcance de la excepción porque " mirada desde su lado propio, es la alegación de un hecho excluyente de la acción ejercitada en la demanda, y, desde el lado impropio, la exposición de hechos que impiden o extinguen la acción. Pero, en todo caso, su naturaleza y presencia en el proceso no pasa de ser el de una alegación fáctica. La acción, por el contrario, es la facultad otorgada por el Ordenamiento Jurídico al titular de un determinado derecho subjetivo para promover la actividad judicial a fin de lograr su reconocimiento y la producción de los efectos que le sean propios, y, al contrario de la excepción, no se puede oponer por la parte demandada como un mero hecho obstativo, sino por medio del mecanismo legalmente previsto para ello, que es la reconvención. Lo expresado viene al caso porque esa diferencia entre excepción y acción a la hora de resolver sobre la compensación planteada por la parte demandada, no puede llevar a equiparar compensación y excepción.

Así pues, no debe confundirse la compensación como modo de extinción de las obligaciones, con el mecanismo articulado por el Legislador para hacerla valer en juicio, de modo que el trámite contenido en el artículo 408 LEC no se destina a todo caso de compensación, sino a aquéllos en los que pueda ser opuesta como excepción, pero no si para lograr el efecto extintivo se precisa promover con el ejercicio de la acción una declaración del derecho de crédito, previa determinación de su importe, y un pronunciamiento de condena que compense el pedido por la demandante, supuesto donde se precisará utilizar la reconvención.

Lo anteriormente razonado nos lleva a explicar los casos en los que la compensación puede ser opuesta como excepción para lograr la extinción de la deuda, o, por el contrario, ese efecto sólo puede lograrse si antes hay una declaración judicial de condena tras dar respuesta a una acción ejercitada en reconvención.

Sobre la cuestión, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS de 7-12-2007 y 30-4-2008 , así como las en ellas citadas) diferencia tres tipos de compensación: la legal, cuando se cumplen los requisitos del artículo 1.196 CC , opera ipso iure y, en consecuencia, puede plantearse como excepción haciéndola valer por el mecanismo procesal contenido en el artículo 408 LEC ; la judicial, cuando falta el cumplimiento de alguno de los requisitos del artículo 1.196 CC que pueden ser completados durante el procedimiento por decisión del Juez, supuesto en el que es preciso ejercitar la acción que permita obtener el reconocimiento del crédito, su valor y exigibilidad, lo cual obliga a plantear la reconvención para producir los efectos extintivos de la obligación pretendida de contrario; y la voluntaria, derivada de un acuerdo entre las partes que de modo convencional decidieron compensarse entre ellas los créditos existentes, caso donde también puede ser planteada como excepción siguiendo el trámite previsto en el artículo 408 LEC .' ( Sentencia de 26 de Mayo de 2017, también de esta Sección 25 ª).



SEXTO.- Es decir, hay que obtener un reconocimiento del crédito como presupuesto de la compensación determinando su importe; declararlo así.

Como decía la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 7 de Diciembre de 2007 no cabe oponer la compensación legal ni procederse a la llamada compensación judicial pues ésta requiere una petición respecto de la determinación de la existencia y de la cuantía de la deuda.

Por eso la necesidad de diferenciar excepción y acción que no son conceptos intercambiables.

Al desestimar la sentencia el crédito compensable por falta de reconvención, si bien de modo esquemático, no hacía sino resumir toda la doctrina antes expuesta y que lleva a idéntica conclusión.

En definitiva la reciprocidad de posibles créditos y deudas depende de su previa determinación y declaración como presupuesto para fijar una cantidad líquida exigible, lo que requiere el ejercicio de una acción específica en tal sentido, lo que aquí no acontece, conclusión que se proyecta sobre el estado de cuentas reflejado en la alegación QUINTA.

En cuanto a la impugnación del pronunciamiento de condena en costas, la rectificación de la cantidad inicialmente interesada de 4.997,26 € por la de 3.734,71 € se expresó como previa a la ratificación de la demanda (minuto 1 del reloj de grabación del juicio). Fue una rectificación debida a un error aritmético en el cálculo del importe reclamado al tomar como cómputo de inicio una fecha equivocada pero fijándose con carácter definitivo en la fase alegatoria que es donde se fijan los términos del debate. Así pues, la estimación de la demanda fue íntegra, procediendo por lo expuesto la desestimación del recurso.

SEPTIMO.- Conforme al art. 398 LEC las costas de esta alzada deben imponerse al apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. Elena y BOLSTROE, S.L., contra la Sentencia de 28 de Febrero de 2017 y Auto de rectificación de 11 de Abril siguiente del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrejón de Ardoz, dictada en procedimiento 1810/2015, confirmamos dicha resolución con imposición de las costas causadas en esta alzada, a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0517-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe