Sentencia CIVIL Nº 277/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 387/2018 de 25 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0007078
Recurso de Apelación 387/2018 B
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 18 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 61/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Benito
PROCURADOR D. PABLO HORNEDO MUGUIRO
SENTENCIA Nº 277/2018
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dª LUISA Mª HERNAN PÉREZ MERINO
En Madrid, a veinticinco de junio de dos mil dieciocho. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de
Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos
de juicio ordinario número 61/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid,
seguidos entre partes, de una como demandante-apelado, D. Benito , en su condición de tutor de D.
Dionisio , representado por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro, y de otra, como demandada-apelante,
BANCO SANTANDER, S.A. , representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Madrid, en fecha 7 de febrero de 2018, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de D Dionisio REPRESENTADO POR SU TUTOR D Benito contra la mercantil BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO , declaro la nulidad por error como vicio de consentimiento del contrato descrito en el fundamento jurídico primero de esta resolución, con reciproca restitución de prestaciones , debiendo recibir la actora la suma entregada, minorada con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, con aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, y condena al pago de las costas procesales a la entidad demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el 6 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de D. Dionisio representado por su tutor legal D. Benito , interpuso demanda de juicio ordinario frente a BANCO SANTNADER CENTRAL HISPANO, interesando, como acción principal,, la declaración de nulidad, por dolo y subsidiariamente por error en el consentimiento ( arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil ) de la orden de suscripción de participaciones preferentes de UNION FENOSA PREFERENTES S.A, 15 de junio del 2005 por 50.000 euros (doc. nº 7 de la demanda), comercializada por BANCO SANTNADER CENTRAL HISPANO.

.

La sentencia de instancia estimala demanda en los términos referidos y frente a ella se alza la entidad demandada, Banco de Santander, interesando se revoque y desestime, absolviéndole de la demanda, alegando los siguientes motivos: '1º.- INCONGRUENCIA OMISIVA ( ART. 218 LEC ). La sentencia recurrida no restituye correctamente a las partes a la situación patrimonial anterior a la nulidad.

Así las cosas, la sentencia que ahora se apela no evita el enriquecimiento injusto de una de ellas -en este caso, la demandante- a costa de la otra -en este caso BANCO- y, no verificando la situación de corregir hasta lo que de más se pudo enriquecer una parte y paralela y efectivamente empobrecerse la otra, puede afirmase sin temor a error que adolece de equidad y es generadora de perjuicios, quebrantando el principio de tutela judicial efectiva. Ello porque si sostenemos la nulidad 'ex tunc' como hemos dicho y así se pide por la demandante, ese trasunto antedicho del efecto restitutivo reseñado en el artículo 1.303 CC no lo ha verificado debidamente el Juzgador a quo cuando ha resuelto que 'la actora [y sólo ella] debe recibir la suma entregada [50.000,00-€], minorada con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato [12.343,81-€, es nuestro documento nº 5 de la contestación], con aplicación del interés legal desde la fecha de contratación...', ya que ésta ha dejado sin las participaciones preferentes a mi representada. Bendiciendo con su resolución que no sea posible una reposición al estado de previo al consentimiento.

Tal es lo que ocurriría si mi representada entrega el precio de las PPF's (50.000,00-€) sin contraprestación: no sólo es que pierda un lucro, es que demás se le ocasiona un daño, porque si reintegra la 'suma entregada' la parte demandante ahora apelada, al haberse acogido a la recompra de las PPF's y haber percibido en su consecuencia 42.500,00-€ se encontraría con una plusvalía injustificable equivalente a lo ahora entregado para ver incrementado su patrimonio hasta los 92.500,00-€ sólo de principal. Y no hay razón, dicho con el debido respeto y en términos de estricta defensa, que lo justifique. Al no ser posible la restitución de prestaciones y condenar a la entrega el Fallo de la Sentencia que ahora se apela deviene en doblemente inequitativo.

A mayor abundamiento sobre lo anterior, la jurisprudencia tiene insistentemente declarado que, aunque el artículo 1.303 CC , norma reguladora de los efectos de la nulidad, está concebida, inicialmente, para la compraventa, debe ser generalizada en cuanto sea posible, y que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse lo percibido por consecuencia del contrato. Así las cosas, lo que debe restituirse son los bienes «in natura», es decir, los mismos que ilegalmente entraron en los respectivos patrimonios.

Obligación de devolver que no surge del propio contrato, sino que viene impuesta por la Ley ( STS 6 octubre 1994 [RJ 1994, 7459]) y, por tanto, de orden público. Devolución «in natura» que resulta imposible porque la actora se ha acogido voluntariamente a la opción de compra antes de interponer la demanda origen de esta litis perjudicando así el correcto ejercicio de la acción de nulidad. Con otras palabras, la voluntaria aceptación de la oferta de adquisición de las PPF's el 19 de mayo de 2015 añadió la imposibilidad de restitución al hacer posible su salida del patrimonio de los adquirentes.

2º. - De la acción de nulidad ( Art. 1.300 y ss. CC en relación con el 1.261 CC y ss.). Vulneración de lo dispuesto por los artículos 324 y 376 LEC relativos a la valoración probatoria de testigos.

Por si el anterior motivo no fuera por sí solo suficiente para explicar esta apelación, con carácter subsidiario al anterior, la ahora apelada invoca para el ejercicio de su acción dolo y subsidiariamente error en la suscripción de las PPF's objeto de autos, y alude a la falta de consentimiento como requisito esencial del contrato al abrigo de los artículos 1.261 y concordantes del Código Civil , agitando la tesis del error propio invalidante del contrato y el incumplimiento por BANCO de la necesaria información y asesoramiento al cliente al momento de formarse el consentimiento, de forma que el incumplimiento de aquella obligación por mi representada determinaría, automáticamente, el desconocimiento del producto por el cliente con la consiguiente nulidad del contrato.

La sentencia que ahora se recurre contiene dos únicos párrafos (Fundamento de Derecho Sexto - rubricado: 'Valoración de la prueba en relación con la causa de nulidad invocada por los demandantes'- dedicados al análisis probatorio del caso concreto; en ellos considera el Juzgador a quo que '...de la documental aportada, así como de la testifical del empleado que comercializó las preferentes, se infiere que la actora no tenía la cualificación mínima, ni adecuada, para entender el alcance de lo que suscribía, contratando en base a una confianza ciega en 'su banco', sin saber lo más mínimo sobre el mercado secundario o sobre el carácter perpetuo de las preferentes, desconociendo, por completo, el grave riesgo financiero al que se enfrentaba'. Y a su criterio, considera que la suscripción adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, que es además esencial, 'habida cuenta de que le asesoró sobre la suscripción de un producto que les ofrecía una alta rentabilidad, y que era un producto seguro, pero se ocultó información relevante sobre la naturaleza y riesgos de ese producto, así como la situación económica real que existía en la entidad financiera que participaba, lo que unido a la inmediatez... puede darse como probado que en el momento en que suscribió el producto la actora no era realmente conocedora de la verdadera naturaleza de lo que estaba contratando....

y de los elevados riesgos de pérdida del capital invertido'.

En su fuero interno esta parte abriga la íntima convicción de que la Juzgadora a quo ha formado su voluntad, con el debido respeto, de manera anómala a partir de una creencia inexacta, por cuanto o no ha valorado toda la documental (en particular, la aportada por esta parte), o ha valorado equivocadamente la acompañada a la demanda y relativa discapacidad psíquica de don Dionisio -representado por su tutor don Benito -; lo anterior, sin perjuicio además de que parezca tener en mente una preferente que es de una Entidad Financiera y no una poderosa Corporación Industrial (Unión Fenosa). Se habría formado así una certeza inexacta.

En todo caso, al margen de estas consideraciones, partiendo de la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recaída en el recurso 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato por error vicio en el consentimiento ha venido a establecer una doctrina en la materia que puede resumirse en varios puntos, se ha consolidado una jurisprudencia finalmente condensada en dos Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016 distadas sobre participaciones preferentes que establecen una doctrina que pude sinterizarse como sigue: 1°) Las participaciones preferentes son un producto financiero complejo que exige un plus de información, que ha de llegar hasta el punto en que la comercializadora se asegure de que el consumidor (o inversor minorista) se ha percatado de la esencia jurídica y económica de tal producto; 2°) Antes de la normativa MiFID la norma aplicable era, adendas de la Ley del Mercado de Valores en su redacción anterior a la Ley 47/2007, la contenida en el Real decreto 629/1993, cuyo Anexo en el artículo 5 d ) exigía que la información fuera 'clara, concisa, precisa y suficiente' y 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'; 3°) La normativa del mercado de valores da una importancia destacada al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, obligando por ello a unos estándares muy altos en la información facilitada; 4°) La prueba de la suministración de información corresponde a la Entidad Financiera, y para levantarla no basta con la declaración testifical del empleado que comercializó, sino que se requiere una cierta preconstitución de la prueba, pues precisamente el contenido de la información dada por el mismo no es el medio de prueba sino el tema u objeto a probar; 5°) La falta de información, a la que se equipara la falta de prueba sobre el contenido de la misma, lleva a presumir el error en el consentimiento, de modo que si no se prueba que el cliente conociera por otro medio de manera suficiente los elementos esenciales del negocio jurídico, al acción ha de prosperar.

Como se ha dicho la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información recae en la entidad bancaria que los ofrece. Y si bien la valoración de la prueba es una función propia del Juzgador a quo, cuya labor interpretativa debe prevalecer salvo que las conclusiones de la sentencia resulten ilógicas, absurdas o arbitrarias. Pero dicha valoración puede ser objeto de revisión, limitada a los casos en que se haya producido alguno de los supuestos a los que alude la jurisprudencia: error patente, conclusiones ilógicas, criterios irracionales... Lo que acontece en los presentes autos, dicho esto con el debido respeto y en términos de estricta defensa, por cuanto el reduccionismo valoratorio obrado por el Juzgador de Instancia ha obviado otra prueba obrante en las actuaciones, muy superior y trascendente a lo que vagamente se indica en la sentencia recurrida -sin que se trate de sustituirla por una propia-, como es la siguiente: La parte actora formalizó, con carácter previo a la contratación de autos, un Contrato de Depósito o Administración de Valores, también denominado Contrato de Gestión de Carteras, mediante el cual una entidad financiera lleva a cabo la gestión continua de los valores en beneficio de su titular, pero ni garantiza la inversión no se obliga al abono de intereses, ni a la devolución del principal; dicho contrato, que se asemeja a la comisión mercantil, sirve entre otros para que el comisionista -en este caso BANCO- reciba pagos del emisor (Unión Fenosa) y los transfiera a su cliente, precisamente en ejecución de un doble mandato, el del emisor y el del cliente.

Las participaciones preferentes son un producto financiero complejo que exige un plus de información, que ha de llegar hasta el punto en que la comercializadora se asegure de que el consumidor (o inversor minorista) se ha percatado de la esencia jurídica y económica de tal producto: A este respecto es un hecho incontrovertido que la parte actora suscribió con anterioridad en el tiempo en que suscribió las preferentes otros productos homólogos (Santander Acciones españolas Clase A), al tiempo y con posterioridad otros activos análogos Valores Santander) e igualmente homólogos (Acciones Bolsas y Mercados Españoles, Acciones Santander), todos ellos relacionados con el mercado bursátil. Ese plus de información, ha de llegar hasta el punto en que la comercializadora se asegure de que el consumidor (o inversor minorista) se ha percatado de la esencia jurídica y económica de tal producto siendo así que, dicho mercado bursátil, era ampliamente conocido por don Benito , persona con amplia formación, como declaró el testigo en el acto del juicio. A mayor intervención en ese mercado y más intervención en él, el deber de información se relaja.

Aun cuando no se encontraba en vigor la normativa MIFID, a la vista del perfil del cliente no puede decirse que el producto fuera inadecuado para el demandante. La demanda disfraza -cuando no pura y llanamente oculta- el verdadero perfil de la ahora apelada, que además presenta el producto litigioso como aislado en su historial inversor. Ello ha llevado a la Juzgadora a quo a no entrar con alcance y profundidad ni en lo primero ni en lo segundo, exigiendo a mi representada un plus de buena fe y diligencia a observar que es incoherente con el perfil de riesgo puesto de manifiesto por el demandante y los productos de inversión - algunos de mucho riesgo como consta acreditado- que han sido aceptados por él a lo largo de los años.

Si bien es cierto que más de 12 años después de suscritas el testigo empleado de mi representada que suscribió las PPF's no recuerda la información que facilitó, la falta de información, a la que se equipara la falta de prueba sobre el contenido de la misma, lleva a presumir el error en el consentimiento, salvo que prueba que el cliente conociera por otro medio de manera suficiente los elementos esenciales del negocio jurídico: y en este punto, ha de destacarse que don Dionisio firmó un producto homólogo con posterioridad en 2007 que nos lleva a considerar que no puede alegarse, en consecuencia, una pretendida ignorancia toda vez que, sobre un mismo objeto, el consentimiento no cabe que sea selectivo. ¿Cómo es posible que unas PPF#s se conozcan y otras no? ¿Cómo es posible que tuviera dos creencias, una inexacta respecto de las PPFs FENOSA y otra exacta respecto de las PPF#s SANTANDER? Aun cuando por hipótesis pudiera haber existido en una primera ocasión un error de consentimiento prestado el Juzgador a quo no parece considerar como comprensible cómo es que suscribió unas posteriores y no incurrir en el mismo error; o no haber adquirido conocimiento del producto que ahora es objeto de autos hasta el momento de su amortización, cuando en el ínterin ha estado contratando productos iguales al de autos, y otros de riesgo de riesgo cada vez mayor, lo que por consiguiente incrementaba sus conocimientos.

En todo caso, la infracción del deber de informar no puede llevarse al extremo de que deba tener BANCO información que le permitiera no dudar de la solvencia y fiabilidad del emisor, de lo que depende el abono de intereses e, incluso, la recuperación íntegra del nominal de la inversión.

Con posterioridad a la suscripción, mi representada ha venido informando a la aquí demandante del estado de su inversión - así como de otras-, quien ha mostrado con la misma conformidad como evidencia que no efectuara o manifiesta queja alguna, ni con la percepción de rendimientos. Cabe preguntarse, en este punto, qué creía la adversa que estaba contratando porque resulta cuanto menos insólito que una persona que firma un contrato y, recibe en su casa documentación que no cuestiona, ingresa liquidaciones remuneratorias sobre las que no se pregunta, y lleva a cabo la venta de las participaciones no tuviera conocimiento de lo que firmaba. Y todo esto lo hacía, hemos de insistir aun a fuerza de ser reiterativos, al tiempo que firmaba otros productos, operaba (con alegría) en Bolsa, cuando no contrataba fondos de inversión -de operativa y funcionamiento más complejos- de alto riesgo.

Por tanto, y para concluir este motivo, entendemos que la sentencia de instancia ha incurrido en una incorrecta valoración de la prueba practicada que a su vez ha motivado una vulneración de los preceptos aplicables al fondo del asunto ( artículos 1.300 y ss. del CC ).'(Sic) Interesa la revocación de la sentencia y desestimación de la demanda.



SEGUNDO.- La parte apelada interesó la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, si bien en su escrito de oposición reconoce que el capital invertido de 50.000 € debe minorarse en los 42.000 € que la actora cobró por la venta de las participaciones preferentes.



TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de dere4cho de la sentencia apelada 2ue sean conformes con los presentes.



CUARTO.- Inexistencia de incongruencia omisiva dado que la apelante omitió hacer uso del art. 215 de la LEC , omisión que ahora denuncia.

No obstante lo anterior, dada la conformidad de la apelada con la deducción del capital invertido el importe de 42.000 € que se obtuvo por la venta de las participaciones, procede acceder a tal deducción.



QUINTO.- Inexistencia de actos propios por la venta de las participaciones preferentes.

La venta de las preferentes no supone una confirmación ni expresa, ni tácita ni en modo alguno sea aplicable el artículo 1314 del Código Civil , pues no cabe apreciar en quien adquirió inicialmente dichos productos una actuación dolosa o culposa al ordenar la venta, pues si como establece el artículo 1309 del Código Civil , la acción de nulidad se extingue en virtud de la confirmación del contrato, confirmación que puede ser expresa o tácita, para que exista confirmación tácita es preciso que se tenga conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo (artículo 1311) y dicho precepto ha sido interpretado jurisprudencialmente, en el sentido de que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

Asimismo, resulta de aplicación la doctrina jurisprudencial sobre propagación de la ineficacia del contrato a los negocios posteriores conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.

(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico- financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

La STS nº 605/2016 de 6 de octubre dice: '1.- El principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de ir o actuar contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. Como recuerda la STC 73/1988, de 21 de abril : «La llamada doctrina de los actos propios o regla que decreta la inadmisibilidad de venire contra factum propium surgida originariamente en el ámbito del Derecho privado, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad generalmente de carácter tácito al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, lo que encuentra su fundamento último en la protección que objetivamente requiere la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la regla de la buena fe que impone el deber de coherencia en el comportamiento y limita por ello el ejercicio de los derechos objetivos».

2.- De lo que se infiere que la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS núm. 545/2010, de 9 de diciembre ; 147/2012, de 9 de marzo ; 547/2012, de 25 de febrero de 2013 ). No obstante, el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( sentencia núm. 788/2010, de 7 de diciembre ).

Además, ha de tenerse presente que los actos que están viciados excluyen la aplicación de la doctrina, pues esta Sala viene exigiendo, para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto ha de estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza. Lo que no puede predicarse de los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones. En la sentencia núm. 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC ».

4.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la sentencia núm.

924/1998, de 14 de octubre , al tratar un pretendido consentimiento ex post: «En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, «consentimiento» no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual «el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato»; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

»Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, mas en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal».

En este caso, es difícilmente imaginable que los recurrentes pudieran tener un conocimiento anterior a su decisión de demandar cuando, por las fechas, hasta bien entrado 2009 no pudieron tomar conciencia de que su inversión iba a ser difícilmente recuperable, cuando no directamente ruinosa.

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , que: «[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el art.

1311 CC .'

SEXTO.- El motivo relativo a la vulneración de los arts. 324 y 376 de la LEC relativo a la valoración probatoria de los testigos. Se desestima.

TS (Sala de lo Civil, Sección 1ª), sentencia núm. 423/2011 de 20 junio .

La parte no puede proponer una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006 , 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005 ), ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 17 de diciembre de 1994 (RJ 1994, 9427), RC n.º 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, RC n.º 696/1992 , 31 de mayo de 1994, RC n.º 2840/1991 , 22 de julio de 2003, RC n.º 32845/1997 , 25 de noviembre de 2005, RC n.º 1560/1999 ). El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte recurrente carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada. Sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009 (RJ 2009, 6467), RC n.º 13/2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto.( STS 423/2011 ).

La juez a quo de la documental y declaración del testigo de la entidad demanda concluye que: 'En el presente supuesto, de la documental aportada, así como de la testifical del empleado que comercializó las preferentes, se infiere que la actora no tenía la cualificación mínima, ni adecuada para entender el alcance de lo que suscribía, contratando con base a una confianza ciega en 'su banco', sin saber lo más mínimo sobre el mercado secundario o sobre el carácter perpetuo de las preferentes, desconociendo, por completo, el grave riego financiero al que se enfrentaba.' La parte apelante en modo alguno desvirtúa estas alegaciones de la sentencia, se limita a alegar: 'En su fuero interno esta parte abriga la íntima convicción de que la Juzgadora a quo ha formado su voluntad, con el debido respeto, de manera anómala a partir de una creencia inexacta, por cuanto o no ha valorado toda la documental (en particular, la aportada por esta parte), o ha valorado equivocadamente la acompañada a la demanda y relativa discapacidad psíquica de don Dionisio -representado por su tutor don Benito -; lo anterior, sin perjuicio además de que parezca tener en mente una preferente que es de una Entidad Financiera y no una poderosa Corporación Industrial (Unión Fenosa). Se habría formado así una certeza inexacta.' No basta con afirmar que en su fuero interno abriga esa íntima convicción, sino que es necesario probarla mediante datos objetivos, pues la intención siempre queda en la intimidad de la persona y se evidencia a través de actos.

El hecho de que el actor con carácter previo a la contratación de autos un Contrato de Depósito o Administración de Valores, también denominado Contrato de Gestión de Carteras, es indiferente, pues ello no sustituye a la necesaria información adecuada que le debió de dar la demandada en relación con el producto concreto que se contrataba, las preferente.

SEPTIMO.- El actor, inversor, es minorista. Carece de conocimientos específicos sobre productos de inversión, sin que la demandada, que tiene el deber de facilitar la información adecuada sobre el producto no lo hizo, y esa falta de información produjo en aquel un error en el consentimiento esencial y excusable, que determina se estime la acción de nulidad ( art 1261 y cconcrante.1301 CC ).

OCTAVO.- Efectos de la nulidad.

El artículo 1303 del Código Civil establece que «declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses»; siendo doctrina jurisprudencial reiterada ( Ts. 4 de octubre de 2013 (Roj: STS 5474/2013, recurso 680/2011) EDJ 2013/225909 , 23 de noviembre de 2011 (Roj: STS 8900/2011, recurso 2061/2009) EDJ 2011/312051 , 12 de noviembre de 2010 (Roj: STS 5881/2010, recurso 488/2007) EDJ 2010/246590 , 22 de mayo de 2006 (RJ, 24 de marzo de 2006 (RJ, 13 de diciembre de 2005 (RJ, 22 de noviembre de 2005 (RJ.198), 6 de julio de 2005 (RJ, 11 de febrero de 2003 (RJ, y las que en ellas se citan abundantemente, y sentencia nº 81/2014 de la Sección 3º de la AP de Coruña) que: (a) Dicho precepto es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, sino también cuando se trata de nulidad radical o absoluta.

(b) La obligación de restitución de objeto y precio nace de la Ley, y no del contrato que se declara nulo.

Hasta el punto de que no es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecido. Por lo que se ha aplicado en los supuestos en que habiéndose solicitado la resolución de un contrato, se aprecia de oficio la nulidad radical, sin que suponga incurrir en incongruencia.

(c) Obligación que es apreciable de oficio, no exasperando el ámbito del principio «iura novit curia» por «no representar alteración en la armonía entre lo suplicado y lo concedido».

(d) El régimen jurídico que establece la norma comentada, tiene como finalidad tratar de conseguir que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante.

(e) Aunque dicha norma parece inicialmente concebida para la compraventa, debe aplicarse generalizadamente en cuanto sea posible a todo tipo de contratos, pues lo que se pretende es invalidar todo efecto jurídico que haya podido provocar el contrato nulo.

Por cuanto antecede procede estimar el recurso de apelación en este punto, al que la apelada mostro su conformidad, al resultar infringidos los preceptos referidos por el apelante.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la demanda lo que determina que no se impongan costas en ninguna de las instancias. ( Art 394 y 398 LEC ) Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º.- Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTADER CENTRAL HISPANO, S.A. contra la sentencia nº 51/2018, de siete de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Madrid , dejando sin efecto de su fallo lo siguiente: ' , debiendo recibir la actora la suma entregada, minorada con los intereses percibidos durante la vigencia del contrato, con aplicación del interés legal desde la fecha de la contratación, y condena al pago de las costas procesales a la entidad demandada.' 2º.- La parte demandada devolverá a la actora el importe de la inversión una vez deducida la cantidad de 42.500 € por la venta de las preferentes por el actor, con sus intereses legales desde la inversión hasta la venta de las preferentes por valor de 42.500 €, y los intereses legales del resto desde la inversión hasta su devolución.

3º.- La actora devolverá a la demandada las preferentes que están en su poder, más los importes percibidos por las preferentes vendidas por valor de 42.500 € y los percibidos por las preferentes que mantiene en su poder, con los intereses legales desde su percepción.

4º.- Dada la estimación parcial de la demanda y del recurso no procede condena en costas en ninguna de las dos instancias.

La estimación parcial del recurso determina la devolución del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe. En Madrid, a 30 de julio de 2018.