Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 384/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 384/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
ALICANTE
NIG: 03063-42-1-2017-0000950
Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000384/2018-
Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000177/2017
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000
Apelante/s: Josefina
Procurador/es: ROSA MARIA BALLESTER RODRIGUEZ
Letrado/s: ANA MARIA VALERO NADAL
Apelado/s: Juan Francisco
Procurador/es : VICENTE JAIME SEMPERE SIRERA
Letrado/s: ADOLFO ALONSO CARBAJAL
MINISTERIO FISCAL
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Iltmos. Sres.:
Presidente
D. Manuel B. Flórez Menéndez
Magistrados
Dª. Paloma Sancho Mayo
D. José Baldomero Losada Fernández
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En ALICANTE, a doce de septiembre de dos mil diecinueve
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes
citados y
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 000277/2019
En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Josefina , representada por la Procuradora
Sra. BALLESTER RODRIGUEZ, ROSA MARIA y asistida por la Lda. Sra. VALERO NADAL, ANA MARIA, frente a
la parte apelada D. Juan Francisco , representada por el Procurador Sr. SEMPERE SIRERA, VICENTE JAIME y
asistida por el Ldo. Sr. ALONSO CARBAJAL, ADOLFO, y Mº. FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO
LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DIRECCION000 , en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000177/2017 se dictó en fecha 11-01-2018 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que debo ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por D. Juan Francisco representado por el Procurador D. Vicente Jaime Sempere Sirera contra D. Josefina representada por la Procuradora D. Rosa María Ballester Rodríguezy en consecuencia se modificalas medidas contenidas en sentencia de fecha trece de junio de dos mil dieciséis referidas al régimen de convivencia del menor Federico por las que siguen a continuación manteniendo el resto en su integridad: 1. El régimen de visitas y comunicación del menor con el padre, Sr Juan Francisco , hasta el uno de abril será el establecido en las medidas acordadas en sentencia de fecha 13 de junio de dos mil dieciséis.

2. Desde la fecha de notificación de la presente resolución el menor Federico deberá ser sometido a terapia por profesional adecuado que incida en el rechazo y animadversión del menor hacia el padre. Dicha intervención será realizada tanto en Francia como en España por los profesionales que designen los progenitores. Dicha designación se realizará de forma preferente de común acuerdo, en caso de no hacerlo el padre designará un profesional de su elección en España y la madre en Francia. Los progenitores han de prestar su colaboración incondicional a los requerimientos de los citados profesionales.

Si se designasen de común acuerdo serían satisfechos loshonorarios de ambos por mitad.

En otro caso cada progenitor abonará los honorarios del profesional que haya designado.

3. A partir del mes de abril el menor estará en la compañía del padre la mitad de las vacaciones escolares de Francia. Incluyendo obviamente las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano. Advirtiendo que, si existiese algún mes en el que no hay vacaciones, deberá estar con el padre un fin de semana en dicho mes.

La madre podrá acompañar al menor en las primeras dos primeras visitas desde abril, si así lo considera pertinente, siempre que no interfiera en la relación con el padre. Caso de acompañar al menor, tanto el viaje y como la estancia de la madre serán de su cargo y cuenta. Asimismo la madre podrá comunicarse con el menor, en todo caso, siempre que no interfiera y altere dichas relaciones y en horario adecuado.

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Josefina , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C.

1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000384/2018 señalándose para votación y fallo el día 11-09-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que estima en parte la solicitud de modificación de medidas acordadas en sentencia de medidas paterno filiales se alza la representación procesal de la parte demandada para impugnar los tres pronunciamientos contenidos en su fallo, alegando, además, falta de congruencia en tanto que no se resuelve expresamente acerca de las pretensiones ejercitadas por vía de reconvención (cuya tramitación fue admitida por decreto de 3 de mayo de 2017), si bien es verdad que se modificaron en parte con ocasión de la vista y del escrito de presentado tras la práctica de las diligencias finales.

Aunque en los antecedentes de hecho de la resolución se contenga expresa mención a la citada demanda reconvencional, no se incluye en el fallo pronunciamiento alguno al respecto. Ciertamente, puede considerarse que lo referente a la suspensión temporal del régimen de visitas o la solicitud de que se lleve a cabo terapia psicológica por una profesional en concreto están implícitamente desestimados por lo acordado en la sentencia, e igualmente la propuesta de reparto de los correspondientes gastos en determinada proporción.

Respecto a los gastos derivados de los viajes del menor en cumplimiento del régimen de visitas establecido, es cierto que en el fundamento jurídico cuarto se indica que no procede que sean sufragados íntegramente por la madre con remisión a lo dispuesto en la resolución anterior (en la que se acordó que se pagasen por mitad), pero no se menciona la cuestión en el fallo, debiendo tenerse en cuenta que por la parte demandada lo que se planteaba es la mejora de la situación económica del padre, aspecto sobre el que no se realiza una argumentación expresa, por más que en el citado fundamento jurídico se exprese que no existe alteración sustancial de la situación económica tenida en cuenta en el momento anterior.

En definitiva, se considera que, dado que en la demanda se interesaba que dichos gastos corriesen a cargo de la madre y tal solicitud es desestimada, al menos, debería haberse incluido en el fallo un pronunciamiento sobre la contradictoria pretensión de aquella (que en un principio postula un reparto por mitad y luego lo modifica para acoger una mayor proporción a cargo del padre), por lo que se aprecia la incongruencia omisiva aludida en el suplico.

Ahora bien, la conclusión con la que termina el párrafo anterior no determina que el pronunciamiento judicial deba ser necesariamente acorde con la petición del litigante puesto que tras el examen de la actuaciones se desprende que no existe acreditación suficiente de su base fáctica. En efecto, además de lo expuesto con carácter genérico en la resolución apelada, son dos las consideraciones que se desprenden del examen de la prueba. La primera deriva de que el demandante percibe ingresos como funcionario interino, es decir, que carece de la estabilidad laboral propia de la titularidad de la plaza que ocupa; este es un dato que adquiere cierta relevancia para valorar su capacidad económica y, en especial, para decidir si con arreglo a la misma es procedente la mayor contribución a los gastos que se le exige.

En segundo lugar, la demandada , respecto de la que no se ha practicado una investigación patrimonial exhaustiva tal como ha ocurrido con el otro progenitor, alude en su escrito de reconvención a que se encuentra empleada por cuenta ajena y a que en 2016 sus ingresos ascendieron a 18.975 euros, pero los documentos que aporta para acreditarlo, folios 107 a 110, incumplen lo dispuesto en el artículo 144 LEC al estar redactados y no acompañarse la correspondiente traducción al castellano.

Por consiguiente corresponde la desestimación de la reconvención también en el aspecto económico concreto al que se ha hecho alusión.



SEGUNDO.- En el recurso se impugnan los tres pronunciamientos del fallo de la sentencia dictada en primera instancia. Uno de ellos se refiere a que hasta el día primero de abril de 2018 el régimen de visitas sería al que figura en la sentencia de 13 de junio de 2016. La parte insiste en lo inapropiado de dicha decisión y alega en apoyo de su tesis el criterio de los psicólogos que han atendido al menor en Francia. Aduce que su voluntad es firme y contraria a esa posibilidad y que la imposición de un régimen de visitas que rechaza redunda en su perjuicio. Ciertamente, la propia temporalidad de lo acordado, habiendo transcurrido con exceso el plazo establecido para dicho sistema provisional, permite que se considere que el motivo de recurso carece en la actualidad de objeto; en cualquier caso, y sin perjuicio de lo que más adelante se dirá, se considera que el criterio judicial está sólidamente justificado en la prueba pericial practicada así como en la inmediación con la que se practicó la exploración del menor interesado, de manera que , y puesto que se trata de mantener lo previamente acordado, se está en el caso de desestimar el motivo de recurso del que se trata.

Enlazando con lo expuesto en el párrafo anterior, se dispone que el menor sea sometido a terapia por profesional adecuado en Francia y en España; la parte recurrente discrepa en lo que se refiere a que se lleve a cabo en ambos países y propone que solamente se realice en el de residencia habitual del interesado de tal forma que solamente cuando la profesional que cita y que le ha atendido con anterioridad lo crea oportuno se alce la suspensión del régimen de visitas. Básicamente se trata de sustituir un tratamiento en el que se asegura la asistencia integral del menor con intervención de ambos progenitores para dar preponderancia al criterio de la madre a través de los profesionales por ella designados con la posibilidad de que se propicie la perpetuación de su rechazo a relacionarse con el padre. En lo que atañe al reparto de los gastos no se comparte la propuesta de la apelante por las razones anteriormente expuestas.

El tercer pronunciamiento establece un sistema de visitas en virtud del que el padre podrá tener en su compañía a su hijo durante la mitad de las vacaciones escolares con la previsión de que si hay algún mes en el que no las haya, pasará un fin de semana con él. En el recurso se incide especialmente en el rechazo del menor a tal posibilidad y en el riesgo que el cumplimiento de lo acordado supondría; sin embargo, cuando ha tenido oportunidad de explicar y justificar ambos extremos, es decir, en la exploración judicial y ante el perito judicial, no ha ofrecido datos convincentes que pudieran aconsejar que la privación de la relación con su padre esté justificada por el comportamiento anterior de este o augurar que su reanudación sea potencialmente peligrosa para la salud o integridad del hijo, más allá de las incomodidades o molestias que le puedan suponer. Es significativo a este respecto la contestación dada por la perito judicial en relación con el carácter drástico de la solución que propone, aludiendo a que igualmente lo es la situación que pudo percibir durante su actuación profesional la cual, en su opinión, debe ser afrontada para conseguir su variación. También lo es lo expuesto en el recurso (folio 228 vuelto) cuando se viene a admitir la posibilidad de que la contumaz negativa de la que se trata no sea imputable directamente a la actuación del demandante o, incluso, no sea ajena la demandada a ella.

Es claro que debe prevalecer el interés del menor en la adopción de las resoluciones que le afecten, y también lo es que es posible que no coincida con su criterio, especialmente y como ocurre en este caso, cuando no se justifica de manera objetiva y razonable. Cuando se hace referencia a la posibilidad de un daño irreparable o incalculable en el cambio de una situación debe ponderarse asimismo la normalidad de esta y si es susceptible de producir algún beneficio a alguno de los tres implicados, debiendo insistirse nuevamente en que lo resuelto está respaldado por el criterio de un profesional contra cuyas garantías de imparcialidad y preparación ninguna alegación consistente se ha realizado.

Se indica en el recurso que existen varios aspectos del régimen de visitas que no aparecen concretamente detallados en la resolución. Al margen de que pudiera tal petición anunciar la renuencia a facilitar su cumplimiento, lo cierto y verdad es que lo más favorable es que los progenitores actúen de común acuerdo en beneficio de su hijo de tal manera que solamente en el caso de una discrepancia insalvable fuese necesaria la intervención judicial. Por otra parte, los aspectos a los que se refiere la denunciada falta de concreción no son sustanciales y en algún caso parecen referirse más a aspectos de comodidad que no deberían prevalecer en el dificultoso proceso de restauración de la relación paternofilial, superando los desencuentros y los errores acaecidos en el pasado.

En la alegación cuarta se vuelven a reiterar lo expuesto acerca de la falta de resolución sobre los pedimentos de la reconvención en lo que se refiere a la contribución a los gastos derivados del cumplimiento del régimen de visitas, sobre todo lo cual versa el fundamento jurídico primero.



TERCERO.- Dada la estimación parcial del recurso, aunque sea en el aspecto formal y no tenga repercusión práctica en lo acordado, se considera que lo más procedente es que esta resolución no realice expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia ( artículos 394 y 398 LEC) Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefina , representada por la Procuradora Sra. Ballester Rodríguez, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de DIRECCION000 , con fecha 11 de enero de 2018, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el particular concerniente a la reconvención planteada por la parte demandada para hacer constar en el fallo que es desestimada y que, tal y como se acordó en la sentencia de 13 de junio de 2016, los gastos de traslado, estancia y los necesarios para las visitas del menor serán sufragados al cincuenta por ciento por cada progenitor.

Todo ello, manteniéndose el resto de sus pronunciamientos y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art.

477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-