Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 259/2018 de 07 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 277/2019

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA LOURDES MOLINA ROMERO

MAGISTRADOS:

D.JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a 7 de Marzo de 2.019.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 259/18, los autos de Familia. Divorcio Contencioso procedentes del Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, seguidos con el nº 772/15, entre partes, de una, como parte apelante y APELADA IMPUGNANTE a Dª Ofelia, representada por la Procuradora Sra. Guzmán Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Florido Ayala y de otra, como parte apelada e impugnante a D. Cecilio, representado por la Procuradora Sra. Fuentes Mullor y dirigido por la Letrada Sra. Miras Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14 de Noviembre de 2.016, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando en parte, la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Guzmán Martínez en nombre y representación de DONA Ofelia frente a DON Cecilio debo declarar y declaro DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio de dichos cónyuges celebrado en DIRECCION000 el 28/06/2003, con los efectos inherentes a esta declaración, '.

En cuanto a las MEDIDAS que deben regir el divorcio en defecto de acuerdo entre los cónyuges, se acuerdan las siguientes:

I - Las hijas comunes Candelaria y Encarnacion, quedarán bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores permaneciendo semanas alternas con cada uno de ellos en el respectivo domicilio de cada uno siguiendo un turno que se iniciará, a falta de acuerdo entre los cónyuges, el lunes siguiente a la notificación de la presente resolución. Lunes en el que la madre dejará a las menores en el centro escolar y serán recogidas por el padre, el cual permanecerá con las menores en su domicilio hasta el siguiente lunes en el que dejará a las menores en el centro escolar debiendo ser recogidas por la madre a la hora de salida del centro.

La alternancia se interrumpirá durante las vacaciones de verano, julio y agosto, y las de Navidad y Semana Santa que se distribuirá, en defecto de acuerdo entre los progenitores, de la siguiente manera:

4 En verano las menores permanecerán un mes con cada uno de los progenitores. Si así lo acuerdan los progenitores, los dos meses se podrán dividir en quincenas.

5 En las vacaciones escolares de Navidad se distribuirán en dos periodos, uno desde el comienzo de las vacaciones escolares hasta el 30 de diciembre y otro desde dicha fecha hasta la finalización de dichas vacaciones.

6 En Semana Santa se dividirá igualmente en dos periodos, el primero desde el comienzo de las vacaciones hasta el miércoles Santo incluido y el segundo desde ese día hasta la finalización de vacaciones.

En todos los supuestos en caso de desacuerdo elegirá el padre en los años pares y la madre los impares.

Durante la guarda por uno de los progenitores el otro podrá visitar y tener en su compañía a las menores una tarde entre semana, los jueves si no hay acuerdo, desde la salida del centro escolar hasta las 20.00 horas.

II.- En cuanto a los gastos cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando tenga consigo a las hijas, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como a los de salud que no esten cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

El resto de gastos comunes de abono, en su caso, de hipoteca, impuestos seguros y cualquier otro que recaiga sobre la propiedad común sera satisfechos en la misma proporción. Se exceptúan los gastos de la comunidad de propietarios y lo de servicios y suministros que serán abonados por quien ocupe el inmueble.

Se establece la obligación del Sr. Cecilio del rendir cuentas sobre la explotación del patrimonio familiar hasta tanto se resuelva la liquidación de la sociedad de gananciales, por plazos de 2 meses.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a las parte demandada, que se opuso al recurso e impugnó la resolución recaída, oponiéndose la actora a la impugnación de contrario.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Lourdes Molina Romero.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Ofelia interpuso recurso de apelación contra la sentencia de instancia, alegando la infracción del artº 92 del CC en relación con la guarda y custodia compartida, por aplicación incorrecta del principio de protección de menores. Así mismo adujo el error en la apreciación de la prueba y concluyó solicitando la revocación de la sentencia conforme a sus pretensiones. El demandado se opuso al recurso y también impugnó la sentencia, alegando que no se le había atribuido el uso de la vivienda familiar. En cuanto a la obligación de rendir cuentas sobre la explotación del patrimonio familiar, consideraba que debía llevarse a cabo cuando se liquidase la sociedad de gananciales, o alternativamente cada año, invocaba para ello el error en la apreciación de la prueba. Se estimará parcialmente el recurso y la impugnación por los motivos que pasamos a exponer.

La recurrente formuló demanda de divorcio contra Cecilio, con el que contrajo matrimonio el 28 de junio de 2003. De esta unión nacieron dos hijas, Candelaria y Encarnacion , que a la interposición de la demanda tenían 4 y dos años de edad respectivamente. Días antes la actora se había marchado del domicilio familiar con las dos niñas y debido a los insultos del demandado que dieron lugar al Juicio Rápido nº 81 de 2015 del Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000. El régimen económico del matrimonio era el de gananciales, y el esposo gestionaba las fincas agrícolas del matrimonio de las que no había dado explicaciones, habiéndose dedicado la actora durante el matrimonio a las tareas del hogar. El préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar adquirido por el demandado antes de contraer matrimonio, se estaba abonando con dinero ganancial. Interesaba la declaración de divorcio, y como Medidas, que se le atribuyese la guarda y custodia de las menores. El uso y disfrute del domicilio familiar situado en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 y del ajuar doméstico. El régimen de visitas sería por fines de semana alternos y la mitad del periodo de vacaciones. En cuanto a la pensión de alimentos la cantidad de 500,00€ mensuales por cada hija con las modificaciones del IPC anual y los gastos extraordinarios por mitad entre ambos progenitores. Interesaba también la apertura de pieza separada para la tramitación de las Medidas provisionales. La demanda se admitió a trámite y se dio traslado al M.Fiscal y al demandado.

El demandado formuló escrito de contestación, alegando que la actora padecía una enfermedad mental, trastorno bipolar que había dado lugar a su internamiento en varias clínicas. Así mismo Las Diligencias Urgentes nº 81/2015 habían concluido con Auto de sobreseimiento provisional, en el que se había desestimado el recurso de reforma. También se denegó la orden de alejamiento. Aceptaba que el régimen del matrimonio era el de gananciales, pero no había ocultado los ingresos del matrimonio. Discrepaba de las Medidas definitivas solicitadas en la demanda, que deberían ser las siguientes: Atribución de la guarda y custodia de las hijas al progenitor; ejercicio conjunto de la patria potestad de las niñas; Atribución del uso de la vivienda familiar al demandado y a las hijas; la pensión de alimentos a cargo de la madre sería de 1000,00€. Además los gastos extraordinarios se abonarían por mitad entre ambos. El régimen de visitas sería el que más beneficiase a las menores y en el periodo de vacaciones también sería por mitad la estancia con ambos progenitores. Intervino en este procedimiento el M.Fiscal.

En la pieza de Medidas coetáneas se dictó Auto, atribuyendo la guarda y custodia a la esposa, con el régimen de visitas interesado en la demanda. La pensión de alimentos a favor de las menores fue de 500,00€ mensuales, más el 50% de los gastos extraordinarios y el mantenimiento durante ese curso en el colegio privado en el que estaban.

Se practicaron las pruebas declaradas pertinentes en la vista oral y finalmente el Juzgado dictó Sentencia y Auto de aclaración estimando en parte la demanda formulada. Contra esta resolución se interpuso el recurso y la impugnación que nos ocupan, en los términos expuestos con anterioridad.

SEGUNDO.- Nos referiremos en primer término al recurso interpuesto por la actora, que alegó en principio la infracción del artº 92 del CC, en relación con la custodia compartida y los intereses de las menores.

Tendremos en cuenta las siguientes consideraciones: la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado en los últimos tiempo, en aras de pronunciarse proclive a la custodia compartida, sobre todo para proteger el interés del menor La protección del interés del menor constituye una cuestión de orden público. En definitiva, se trata de procurar que los derechos fundamentales del niño resulten protegidos y que ello suceda de forma prioritaria y preferente a los de los demás implicados, debido a la falta de capacidad del menor para actuar defendiendo sus propios intereses. Este principio se impone a los jueces y tribunales, según establecen los arts. 53 de la Constitución Española y 5 de la L.O.P..J., y obliga a esta Sala a tomar las decisiones adecuadas para su protección ( S.T.S. 11 de febrero de 2011). Por esta razón, en este punto no rige el principio de justicia rogada ( S.T.S. 25 de abril de 2011 ROJ 2666/2011). Sin duda, el interés prevalente del menor - S.T.S. 17 de junio de 2013- 'es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no sólo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resulten de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros ( S.T.S. 17 de octubre de 2013 ROJ 5003/2013).

En el caso que nos ocupa la Juzgadora de instancia se ha pronunciado sobre este tipo de custodia, a la vista de las pruebas practicadas y las peticiones del Juicio oral, tanto del M.Fiscal como del demandado. En efecto, en el escrito de contestación a la demanda el demandado interesó la guarda y custodia de las menores, como la actora había hecho en su escrito de demanda. El cambio de postura se produjo cuando en la vista oral comparecieron a ratificar su informe los peritos que elaboraron el psico-social a cargo de la psicóloga, Montserrat, y el trabajador social, Luis Enrique. Ambos ratificaron su informe y pusieron de manifiesto que tanto el padre como la madre estaban plenamente capacitados para ejercer la custodia de las menores. Las niñas también tenían un apego con ambas figuras parentales. En el caso de la progenitora, tenía un trastorno bipolar, pero no generaba ningún riesgo porque tenía control médico y adherencia al tratamiento. Por ello se podían dar los criterios para la custodia compartida, aunque no se habían pronunciado sobre ese extremo porque no se había planteado. Estimaron que por encima de las malas relaciones entre los progenitores estaban los intereses de las menores y que ambas figuras parentales representaban el mismo vínculo para las niñas. No consideraron los peritos preciso ningún periodo de adaptación porque ya tenían acordado un régimen de visitas amplio.

Los informes periciales no vinculan a jueces y tribunales, que deberán valorar su contenido conforme a la sana crítica ( artº 348 de la Lec). En este caso, entendemos que la guarda y custodia compartida constituye un sistema integrador y más activo de ambos progenitores en el cuidado y educación de los menores, posibilitando un mayor acercamiento, vinculación y compromiso por parte de los padres, que día a día participan en las tareas de sus hijos, y en las actividades que aquellos desarrollan, bien sean docentes o simplemente de tiempo libre, interactuando en su desarrollo integral. Los demás informes periciales no se contraponen al que se menciona, aunque no versen sobre esa materia. En el que examinamos se apreciaron las habilidades educativas de ambos progenitores, sus capacidades para resolver problemas, el equilibrio emocional, la empatía y la capacidad para establecer vínculos afectivos. En definitiva, la adecuada competencia parental, a la hora de afrontar el cuidado de los hijos. En el examen de ambos progenitores llegaron a la misma conclusión. Además no se detectaron factores de riesgo psico-social en la convivencia de las menores con sus progenitores, ni que el sistema de custodia pudiera afectar negativamente a la estabilidad de los menores.

Algo similar sucedió con el informe emitido por la testigo-perito Rita. Lo ratificó en la vista oral y refiriéndose al trastorno bipolar de la actora, dijo que era una enfermedad crónica, en el sentido de que requiere un tratamiento indefinido con medicación, y que en 'remisión parcial' significa que hay algunos síntomas, no que hayan desaparecido, siendo así que durante los dos últimos meses no había tenido episodios de alteración, y que las personas que lo padecen son más vulnerables a las situaciones de estrés. Ahora bien la perito reconoció que no había examinado a la actora, sino que su informe tenía por objeto la idoneidad del demandado para ejercer la custodia de los menores. En este sentido consideró que la competencia parental estaba fuera de toda duda, era una persona estable y tenía habilidades educativas. Las niñas tenían un apego positivo con el padre y con la madre, pues la relación que tenían con esta también era buena. Es más el padre había alquilado las tierras para estar más tiempo con sus hijas. Cecilio también se había manifestado dispuesto a cuidar de las menores, como ya lo venía haciendo los fines de semana y cuando la madre estaba enferma. Es cierto que la actora formuló denuncia contra su marido por malos tratos psicológicos, que dio lugar a las Diligencias Urgentes nº 81/2015 del Juzgado Mixto nº 3 de DIRECCION000, pero el procedimiento fue sobreseído provisionalmente en el Auto de 23 de abril de 2015, y a su vez confirmado por el Auto de esta A. Provincial de 22 de diciembre de 2015. Las discrepancias que pueda haber entre los progenitores, no constituyen motivo bastante para negar la custodia compartida, sobre todo cuando no afectan al correcto desarrollo y educación de las menores, que siguen manteniendo el mismo apego con ambos progenitores, y después de haber sido examinadas por diferentes psicólogos no presentan ninguna anomalía o disfunción, en relación con ellos.

Por todo lo expuesto, consideramos que debe mantenerse el régimen de guarda y custodia establecido en la sentencia de instancia, desestimando el motivo del recurso.

TERCERO.-Los restantes motivos del recurso interpuesto por la actora inciden sobre el error en la apreciación de la prueba.

AL respecto hay que indicar que el T.C, al interpretar el artº 24 de la CE en relación con la valoración de la prueba, ha elaborado la doctrina del error patente, para afirmar su relación con los aspectos fácticos del supuesto litigioso- SS 55/2001 de 26 de febrero, 29/2005 de 14 de febrero, y 211/2009 de 26 de noviembre- declarando que se produce cuando las resoluciones judiciales parten de un 'dato fáctico indebidamente declarado como cierto'; así como que el error debe ser 'patente', o lo que es lo mismo, inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ( S.T.S 19 de marzo de 2014 ROJ 1855/2014).

En el supuesto enjuiciado se ha practicado una amplia prueba, las documentales aportadas por ambas partes, y las declaraciones de actora y demandado, testificales y periciales del Juicio Oral. Todas esas pruebas las ha valorado la juzgadora de instancia conjuntamente, y ha concluido conforme a la sana crítica, aunque en algunos aspectos discrepamos con ella.

Así respecto a los gastos ordinarios del colegio, diremos que han sido objeto de controversia en este procedimiento en varias ocasiones: El Auto de Medidas provisionales de 27 de noviembre de 2015 declaró que durante ese curso escolar las niñas permanecieran en el colegio privado donde estaban, porque el padre se haría cargo de los gastos del mismo. Con posterioridad y a instancia del progenitor, se siguieron los autos de Jurisdicción Voluntaria en el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000, y el Auto de 5 de mayo de 2016, declaró que durante el siguiente curso escolar decidiría el centro escolar Ofelia y si Cecilio ostentara capacidad económica suficiente y fuera su voluntad mantener a las niñas en el Colegio DIRECCION001, se mantendrían en el mismo, sufragando el progenitor la integridad del gasto mensual del colegio, se entiende de los ordinarios. Quedó resuelto de este modo la forma y pago de los gastos escolares. De forma que sólo en el caso de que las niñas no estuvieran en el citado centro escolar, serían de ambos progenitores por mitad, los gastos escolares, tanto los ordinarios como los extraordinarios. Habida cuenta de la diferencia de ingresos de ambos progenitores.

En cuanto a los gastos y deudas de la sociedad de gananciales, es evidente que no ha sido sometida a controversia en este procedimiento. No obstante, como quiera que cada progenitor habita una vivienda que forma parte del patrimonio ganancial, en tanto que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, deberán afrontar los pagos de la casa donde vive cada uno de ellos, tales como las cuotas de la comunidad de propietarios, los gastos de luz, electricidad, IBI, seguros. En este sentido la sentencia no es incongruente, sino que aplica la distribución de las cargas del matrimonio ( artº 103 del CC).También en este particular debe confirmarse la sentencia, desestimando el motivo del recurso. Otra cuestión planteada en el recurso de la actora, es la relativa al permiso para retirar del domicilio familiar su ropa y enseres personales. Está petición se hizo en el trascurso del procedimiento, incluso se refirió en algunas comunicaciones que mantuvieron los cónyuges. El auto de aclaración también se refiere a este extremo. El artº 103,2 del CC contiene una mención expresa sobre esta materia, cuando se trata de la atribución de la vivienda familiar. En este caso, como queda dicho, cada cónyuge vive en una vivienda de la sociedad de gananciales, siendo el demandado quien permanece en la que fue el domicilio familiar. Es por ello que la actora podrá retirar del mismo su ropa y enseres, haciéndose inventario de los bienes y objetos del ajuar que continúan en ese domicilio. Así se hará una vez que sea firme esta resolución, y previo aviso al demandado. En este sentido se estima el recurso interpuesto.

Nos referiremos por último a la autorización para que la Sra Ofelia pueda trabajar en los invernaderos de la sociedad de gananciales, en tanto se liquida esta. Entendemos que esta petición no es factible porque las fincas han sido arrendadas a un tercero, Eusebio mediante contrato de 27 de noviembre de 2014, por un plazo de duración de 25 años y una renta anual de 26.176€ pagaderos en el mes de septiembre, entre otras estipulaciones. El contrato además fue concertado por el demandado en nombre propio y de su esposa, por tanto no es factible la petición que se hace, sin perjuicio de lo que resulte de la liquidación de la sociedad de gananciales.

Se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-El demandado impugnó también la sentencia de instancia sobre dos cuestiones: La no atribución del uso de la vivienda familiar, y la obligación de rendir cuentas sobre la explotación del patrimonio familiar.

Como queda dicho, en la sociedad de gananciales hay dos viviendas, y cada uno de los cónyuges de común acuerdo decidieron donde viviría cada uno de ellos. El demandado actualmente convive en el que fue el domicilio familiar en la CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000; la actora en la Urbanización de DIRECCION000, CALLE001 nº NUM001, NUM002. Ahora bien, no puede obviarse que se ha declarado la custodia compartida de los hijos menores, y en estos casos hay que estar a la reciente jurisprudencia del T.S:

(..)'Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo: 'La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores. 'En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco). 'Se afirma que 'La sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única...)'. 'De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad ( sentencia 513/2017, de 22 de septiembre)'. En el mismo sentido la sentencia 7/2018, de 10 enero. Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.' ( S.T.S 13 de noviembre de 2018 ROJ 3743/2018).

Conforme a la doctrina expuesta, el recurrente demandado continuará en la vivienda familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, estimándose el motivo del recurso.

Por último nos referiremos a la rendición de cuentas sobre el patrimonio familiar. Como el propio demandado reconoció en la vista oral, él se encargó en todo momento de la gestión de las fincas rústicas que constituyen la sociedad de gananciales, aunque indicó que actualmente es asalariado de su hermano.

Entendemos que en tanto se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, el demandado está obligado a dar cuenta de su gestión a la actora, pero como quiera que las fincas están arrendadas y la renta se abona anualmente, será con esta periodicidad como haya de rendir cuentas y a la fecha coincidente con el abono de aquellas, esto es en el mes de septiembre de cada año ( artº 103,4 y 5 del CC). En este particular se estima también el recurso interpuesto.

Se revoca parcialmente la sentencia, en los términos expuestos con anterioridad.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso y la impugnación, no se hará expresa mención a las costas de esta alzada ( artº 398,2 de la Lec).

Vistos los preceptos transcritos y demás de general aplicación

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso y la impugnación interpuestos contra la sentencia de 14 de noviembre de 2016 y el auto de aclaración de 21 de febrero de 2017, dictados por el Juzgado Mixto nº 5 de DIRECCION000 en el Procedimiento de divorcio nº 772 de 2015, revocamos la resolución, en el sentido expuesto en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de esta sentencia, sin expresa mención a las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.