Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 40/2019 de 17 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00277/2019
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
-
Teléfono: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 03
N.I.G. 06050 41 1 2018 0000080
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: F02 FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C
0000070 /2018
Recurrente: Pascual
Procurador: CLARA MARIA SANCHEZ ARJONA SANCHEZ ARJONA
Abogado: RAQUEL DELGADO HEREDERO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Nicolasa
Procurador: , ANA MARIA DOLORES CUESTA MARTIN
Abogado: , SUSANA PIÑA CARRILLO
S E N T E N C I A Nº277/2019
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D.LUI S ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA
D. ISIDORO SÁNCHEZ UGENA
D. MATÍA MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En BADAJOZ, a diecisiete de abril de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los
Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 0000070 /2018, procedentes del
JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 0000040 /2019, en los que aparece como parte apelante, Pascual , representado

por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CLARA MARIA SANCHEZ ARJONA SANCHEZ ARJONA, asistido
por el Abogado D. RAQUEL DELGADO HEREDERO, y como parte apelada, Nicolasa , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA MARÍA DOLORES CUESTA MARTÍN, asistido por el Abogado
D.SUSANA PIÑA CARILLO; y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL; siendo el Magistrado/a el/la Ilmo./
Ilma. D./Dª . MATÍA MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia Nº1 de DIRECCION000 , por el mismo se dictó sentencia con fecha 24-10-2018, cuya parte dispositiva dice: FALLO Que debo estimar en cuanto a las Medidas paterno-filiales y económicas 70/18, con respecto a la menor Marí Trini seguidos ante este Juzgado, entre partes, como demandante DON Pascual y como demandada DOÑA Nicolasa , las siguientes Medidas PATERNOFILIALES.

1.- Se otorga la guarda y custodia de la hija menor Marí Trini a la madre DOÑA Nicolasa que convivirá con ella en su domicilio de DIRECCION000 .

2.- La titularidad de la Patria Potestad de la menor será compartida, pero el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sea otorgado a la demandada DOÑA Nicolasa .

3.- Se establece la pensión de alimentos que el padre actor debe pasar para la manutención de la hija, 250 euros mensuales, anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la demandada designe al efecto, desde la interposición de la demanda, esto es desde el 08/05/2.018, ello con el incremento anual de las variaciones del IPC Dicha cantidad se acomodará anualmente a las variaciones que sufra el IPC fijados por el I.N.E. u otro organismo que lo sustituya desde el 01/01/2018.

4.-Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por mitad entre los progenitores, eso sí, incluyendo los libros y materiales escolares.

Todo ello, sin que quepa expresa condena en costas a ninguno de los progenitores.

TERCE RO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Pascual se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATÍA MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia otorga la guarda y custodia de la hija menor Marí Trini , a la madre; dispone que la titularidad de la Patria Potestad de la menor será compartida, pero el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sea otorgado a aquella. Establece una pensión a cargo del padre y en favor de la hija, que fija en la cantidad de 250 euros mensuales. Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por mitad entre los progenitores.

Recurre el progenitor denunciando error en la apreciación y valoración de la prueba' por parte de la Juzgadora, con respecto a las medidas acordadas de patria potestad, pensión de alimentos y régimen de visitas, o por mejor decir, no determinación de un calendario en lo que este último respecta.

Procede recordar que, dada la especial naturaleza evolutiva de las relaciones familiares, con bastante frecuencia se precisa dar respuesta a nuevas situaciones que pueden mutar y surgir.

Suele ocurrir que con el paso del tiempo, determinadas medidas adoptadas, que lo fueron teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en aquel momento, no den respuesta satisfactoria a una nueva posible situación surgida por el cambio sobrevenido de tales circunstancias, debiendo en consecuencia ser revisadas para adaptarlas a la nueva situación existente en la actualidad, lo que se llevará a cabo a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Cierto es que las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Se expone lo anterior, en cuanto que las circunstancias que en un caso como el presente, se han adoptado, así la privación de un ejercicio compartido --que no la supresión- de la patria potestad, o la no fijación de calendario de un régimen de visitas, incluso la cantidad por pensión, no constituyen una sanción perpetua, sino medidas provisionales, condicionadas a la persistencia de las causas que las motivaron. En cualquier momento cabe modificar todas ellas.

La dejación total de los deberes de asistencia moral y material al menor, los cuidados y atención a la hija, que se ha estimado, en definitiva como elementos para concluir que el recurrente entorpece el adecuado ejercicio de las obligaciones del progenitor custodio, por ejemplo, en autorizaciones médicas, o incluso redunda en un perjuicio directo de la menor, pueden cambiar en el futuro al constatar un cambio de comportamiento o actitud.

En definitiva, las decisiones que los órganos jurisdiccionales adopten, en primera y segunda instancia, no serán, en atención a las circunstancias concurrentes y cambiantes, definitivas.



SEGUNDO.- En el presente caso, se ha valorado, sin error o falta de lógica y sensatez, que el recurrente interpone una demanda de paternidad dos años más tarde del nacimiento de la hija, a la que se allanó la madre. Con posterioridad, ha desatendido, en términos absolutos, los deberes morales y materiales a que aludíamos para con su hija Marí Trini . Desde que nació la menor ( NUM000 /2014), ante la ausencia del padre, ha sido la madre quién se ha ocupado y preocupado en exclusiva de todos los deberes inherentes a la patria potestad.

La despreocupación y alejamiento de uno de los progenitores respecto a sus hijos no constituye causa suficiente para decretar la 'privación' de la patria potestad ya que ésta no puede ser considerada sin más como una sanción a la conducta del padre, sino, y como hemos dicho antes, como la vía para salvaguardar los intereses del menor, sí justifica la retirada -provisional- de un compartido ejercicio. No se trata tanto de una sanción, como de facilitar su diario y material contenido, con el ejercicio exclusivo por la madre, que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156.4 Código Civi , y puesto que la menor convive en exclusiva con ella, sin perjuicio de la posible recuperación del ejercicio compartido, y de un adecuado régimen de visitas, si se modificasen las circunstancias y en interés de la menor, cuando el interesado acredite un cambio significativo en su actitud e interés frente a su hija.

En definitiva, se ha tratado, con buen criterio, de intentar resolver los problemas y ponderar las diferentes circunstancias existentes, adaptando la resolución judicial a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de la hija menor, que prevalece sobre cualquier otra cuestión.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos que se ha establecido a cargo del demandado, el recurrente discrepa considerando excesiva la cantidad de250 euros.

La situación de desempleo del recurrente es cuestión nueva que aparece en la alzada. De otra parte, del informe patrimonial que obra en la litis, no se infiere tal situación, a salvo en el periodo comprendido entre el 16/07/2015 a 04/03/2016, cobrando incluso una prestación de 31,71 euros diarios, lo que sumaba un total mensual de 951, 30 euros, como así se constata con la lectura del certificado emitido por el Servicio Público Estatal que a aquél se adjunta.

Por el contrario, destaca del indicado informe patrimonial, que el recurrente ha estado trabajando de forma estable, estando de alta en la Seguridad Social hasta en 18 empresas, a saber, DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 ., DIRECCION006 ., DIRECCION007 ., DIRECCION008 , DIRECCION009 ., DIRECCION010 ., DIRECCION015 ., DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION011 ., DIRECCION012 , DIRECCION018 , DIRECCION013 ., y DIRECCION014 .

Según la consulta de vida laboral realizada a la Tesorería de la Seguridad Social, que obra en las actuaciones, a fecha 15/06/2018 el recurrente -persona joven con 32 años de edad- llevaba trabajando 11 años y 6 meses.

La pensión acordada en la instancia, es ajustada y proporcional a las necesidades de la hija menor, de cuatro años de edad.

CUART O .- En cuanto régimen de visitas, las consideraciones anteriormente efectuadas en torno al ejercicio en exclusiva, provisionalmente, y salvo cambio futuro en función de las mutantes circunstancias, han de servir para considerar adecuado que, por el momento no se haya fijado un concreto calendario vinculado con un efectivo régimen de visitas. Será el comportamiento, actitud y estricto cumplimiento de lo impuesto al recurrente lo que haya de marcar el punto de inflexión que cambie dicha provisional situación.

Hoy no podrá ser alterada la decisión basada en una acreditada dejadez y desentendimiento.

Ejemplificativo, sin más, al respecto resulta la que demuestra la incomparecencia al propio juicio que se convoca a consecuencia del procedimiento que el propio recurrente impulsa, convocatoria que le fue notificada.

Se resolvió la inexistencia de nulidad al respecto. Se trata, insistimos, de un mero dato, unido a otros, como la ausencia de contribución alguna al sostenimiento económico, y ausencia en la vida de la menor durante al menos dos años.

Por todo ello, el recurso habrá de ser desestimado.

QUINT O .- Pese a dicha desestimación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de las cuestiones a decidir y jurisprudencia recaída en casos análogos y, finalmente, la posibilidad que a tal efecto ofrece el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debo estimar en cuanto a las Medidas paterno-filiales y económicas 70/18, con respecto a la menor Marí Trini seguidos ante este Juzgado, entre partes, como demandante DON Pascual y como demandada DOÑA Nicolasa , las siguientes Medidas PATERNOFILIALES.

1.- Se otorga la guarda y custodia de la hija menor Marí Trini a la madre DOÑA Nicolasa que convivirá con ella en su domicilio de DIRECCION000 .

2.- La titularidad de la Patria Potestad de la menor será compartida, pero el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sea otorgado a la demandada DOÑA Nicolasa .

3.- Se establece la pensión de alimentos que el padre actor debe pasar para la manutención de la hija, 250 euros mensuales, anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que la demandada designe al efecto, desde la interposición de la demanda, esto es desde el 08/05/2.018, ello con el incremento anual de las variaciones del IPC Dicha cantidad se acomodará anualmente a las variaciones que sufra el IPC fijados por el I.N.E. u otro organismo que lo sustituya desde el 01/01/2018.

4.-Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por mitad entre los progenitores, eso sí, incluyendo los libros y materiales escolares.

Todo ello, sin que quepa expresa condena en costas a ninguno de los progenitores.

TERCE RO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Pascual se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos , siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATÍA MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de instancia otorga la guarda y custodia de la hija menor Marí Trini , a la madre; dispone que la titularidad de la Patria Potestad de la menor será compartida, pero el ejercicio en exclusiva de la patria potestad sea otorgado a aquella. Establece una pensión a cargo del padre y en favor de la hija, que fija en la cantidad de 250 euros mensuales. Los gastos extraordinarios de la hija menor serán sufragados por mitad entre los progenitores.

Recurre el progenitor denunciando error en la apreciación y valoración de la prueba' por parte de la Juzgadora, con respecto a las medidas acordadas de patria potestad, pensión de alimentos y régimen de visitas, o por mejor decir, no determinación de un calendario en lo que este último respecta.

Procede recordar que, dada la especial naturaleza evolutiva de las relaciones familiares, con bastante frecuencia se precisa dar respuesta a nuevas situaciones que pueden mutar y surgir.

Suele ocurrir que con el paso del tiempo, determinadas medidas adoptadas, que lo fueron teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en aquel momento, no den respuesta satisfactoria a una nueva posible situación surgida por el cambio sobrevenido de tales circunstancias, debiendo en consecuencia ser revisadas para adaptarlas a la nueva situación existente en la actualidad, lo que se llevará a cabo a través del correspondiente procedimiento de modificación de medidas.

Cierto es que las medidas adoptadas, judicial o convencionalmente, para regular los efectos de la separación o el divorcio, no están afectadas por la santidad de la cosa juzgada y cabe su modificación por cambio de las circunstancias, según se desprende del artículo 90, párrafo tercero, del Código Civil , en la redacción dada por la LJV de 2015, al decir que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges.

Se expone lo anterior, en cuanto que las circunstancias que en un caso como el presente, se han adoptado, así la privación de un ejercicio compartido --que no la supresión- de la patria potestad, o la no fijación de calendario de un régimen de visitas, incluso la cantidad por pensión, no constituyen una sanción perpetua, sino medidas provisionales, condicionadas a la persistencia de las causas que las motivaron. En cualquier momento cabe modificar todas ellas.

La dejación total de los deberes de asistencia moral y material al menor, los cuidados y atención a la hija, que se ha estimado, en definitiva como elementos para concluir que el recurrente entorpece el adecuado ejercicio de las obligaciones del progenitor custodio, por ejemplo, en autorizaciones médicas, o incluso redunda en un perjuicio directo de la menor, pueden cambiar en el futuro al constatar un cambio de comportamiento o actitud.

En definitiva, las decisiones que los órganos jurisdiccionales adopten, en primera y segunda instancia, no serán, en atención a las circunstancias concurrentes y cambiantes, definitivas.



SEGUNDO.- En el presente caso, se ha valorado, sin error o falta de lógica y sensatez, que el recurrente interpone una demanda de paternidad dos años más tarde del nacimiento de la hija, a la que se allanó la madre. Con posterioridad, ha desatendido, en términos absolutos, los deberes morales y materiales a que aludíamos para con su hija Marí Trini . Desde que nació la menor ( NUM000 /2014), ante la ausencia del padre, ha sido la madre quién se ha ocupado y preocupado en exclusiva de todos los deberes inherentes a la patria potestad.

La despreocupación y alejamiento de uno de los progenitores respecto a sus hijos no constituye causa suficiente para decretar la 'privación' de la patria potestad ya que ésta no puede ser considerada sin más como una sanción a la conducta del padre, sino, y como hemos dicho antes, como la vía para salvaguardar los intereses del menor, sí justifica la retirada -provisional- de un compartido ejercicio. No se trata tanto de una sanción, como de facilitar su diario y material contenido, con el ejercicio exclusivo por la madre, que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 156.4 Código Civi , y puesto que la menor convive en exclusiva con ella, sin perjuicio de la posible recuperación del ejercicio compartido, y de un adecuado régimen de visitas, si se modificasen las circunstancias y en interés de la menor, cuando el interesado acredite un cambio significativo en su actitud e interés frente a su hija.

En definitiva, se ha tratado, con buen criterio, de intentar resolver los problemas y ponderar las diferentes circunstancias existentes, adaptando la resolución judicial a la realidad actual, protegiendo siempre el interés y beneficio de la hija menor, que prevalece sobre cualquier otra cuestión.



TERCERO.- En cuanto a la pensión de alimentos que se ha establecido a cargo del demandado, el recurrente discrepa considerando excesiva la cantidad de250 euros.

La situación de desempleo del recurrente es cuestión nueva que aparece en la alzada. De otra parte, del informe patrimonial que obra en la litis, no se infiere tal situación, a salvo en el periodo comprendido entre el 16/07/2015 a 04/03/2016, cobrando incluso una prestación de 31,71 euros diarios, lo que sumaba un total mensual de 951, 30 euros, como así se constata con la lectura del certificado emitido por el Servicio Público Estatal que a aquél se adjunta.

Por el contrario, destaca del indicado informe patrimonial, que el recurrente ha estado trabajando de forma estable, estando de alta en la Seguridad Social hasta en 18 empresas, a saber, DIRECCION001 , DIRECCION002 , DIRECCION003 , DIRECCION004 , DIRECCION005 ., DIRECCION006 ., DIRECCION007 ., DIRECCION008 , DIRECCION009 ., DIRECCION010 ., DIRECCION015 ., DIRECCION016 , DIRECCION017 , DIRECCION011 ., DIRECCION012 , DIRECCION018 , DIRECCION013 ., y DIRECCION014 .

Según la consulta de vida laboral realizada a la Tesorería de la Seguridad Social, que obra en las actuaciones, a fecha 15/06/2018 el recurrente -persona joven con 32 años de edad- llevaba trabajando 11 años y 6 meses.

La pensión acordada en la instancia, es ajustada y proporcional a las necesidades de la hija menor, de cuatro años de edad.

CUART O .- En cuanto régimen de visitas, las consideraciones anteriormente efectuadas en torno al ejercicio en exclusiva, provisionalmente, y salvo cambio futuro en función de las mutantes circunstancias, han de servir para considerar adecuado que, por el momento no se haya fijado un concreto calendario vinculado con un efectivo régimen de visitas. Será el comportamiento, actitud y estricto cumplimiento de lo impuesto al recurrente lo que haya de marcar el punto de inflexión que cambie dicha provisional situación.

Hoy no podrá ser alterada la decisión basada en una acreditada dejadez y desentendimiento.

Ejemplificativo, sin más, al respecto resulta la que demuestra la incomparecencia al propio juicio que se convoca a consecuencia del procedimiento que el propio recurrente impulsa, convocatoria que le fue notificada.

Se resolvió la inexistencia de nulidad al respecto. Se trata, insistimos, de un mero dato, unido a otros, como la ausencia de contribución alguna al sostenimiento económico, y ausencia en la vida de la menor durante al menos dos años.

Por todo ello, el recurso habrá de ser desestimado.

QUINT O .- Pese a dicha desestimación, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de las cuestiones a decidir y jurisprudencia recaída en casos análogos y, finalmente, la posibilidad que a tal efecto ofrece el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pascual , contra la sentencia Nº 51/2018 de fecha 24 de octubre de 2018, del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en autos de Guardia y Custodia, Alimentos hijos no matrimoniales Nº 70/18; Rollo de Sala Nº 40/19; debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución; todo ello sin imposición de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el art. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Dese a los depósitos constituidos por las partes legal destino.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. LUI S ROMUALDO HERNÁNDEZ DÍAZ AMBRONA; D.

ISIDORO SÁNCHEZ UGENA y D. MATÍA MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA' .- Rubricados.

E/