Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 133/2019 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº133/19 - AUTOS Nº 672/16
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº16 DE GRANADA
ASUNTO:GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SRA. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.277/19
ILTMOS. SRES.PRESIDENTE:D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ MAGISTRADOS:D. JOSÉ MANUEL GARCÍA
SÁNCHEZDoña MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº133/19 - los autos de Guarda y Custodia nº672/16 del Juzgado de Primera
Instancia nº16 de Granada, seguidos en virtud de demanda de don Eliseo contra doña Encarnacion .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha 22 de octubre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda presentada por DON Eliseo , representado por el Procurador de los Tribunales don Andrés Carlos Alvira Lechuz, y asistido por el Letrado don Roberto Rodríguez Domínguez, frente a doña Encarnacion , representada por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Alcántara Gutiérrez y asistida por la Letrada doña Margarita Manzano Enríquez de Luna y estimando parciamente la demanda planteada por ésta última frente a aquél, y en de acuerdo con el informe emitido por el Ministerio Fiscal, se acuerda la fijación de las siguientes medidas difinitivas paterno-filiales: 1) La patria potestad del menor, Federico , será ejercida y ostentada por ambos progenitores en beneficio de la menor, por lo que los padres deberá actuar de común acuerdo siempre en interés y beneficio del hijo menor, en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de salud del menor, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales salvo las de carácter urgente que no admitan dilación, que a la mayor brevedad deberán ser comunicadas al otro progenitor y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en le ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación, ex artículos 154 y 156 del CC 2.-) Se fija un régimen de guarda y custodia compartida que se desarrollará de la siguiente forma: DURANTE EL PERIODO LECTIVO.

Cada progenitor estará y disfrutará de la compañía de su hijo Federico , en semanas alternas, desde el viernes a la salida del colegio, en que lo recogerá un progenitor, hasta el siguiente viernes, que lo reintegrará en el centro escolar, o si fuera festivo a las 10.00 horas, en el domicilio del otro progenitor.

Durante la semana, el progenitor que no pueda disfrutar de la estancia con su hijo, podrá estar con éste, el martes, desde la salida del colegio, hasta el miércoles que lo reintegrará en el centro escolar. En el caso de que el viernes fuera festivo, o formara parte de un puente, al ser festivo el jueves, el progenitor que estuviera con el menor podrá prolongar el turno hasta el domingo a las 20.00 horas, en que el menor sería entregado en el domicilio del otro progenitor siempre que haya acuerdo entre ambos.

VACACIONES DE NAVIDAD Y SEMANA SANTA.

Las citadas vacaciones se dividirán en dos periodos iguales. En Navidad el primer periodo comprenderá desde el último día de colegio, a la salida del colegio, hasta el día 30 de diciembre a las 19.00 horas, que estarán con uno de sus progenitores, y desde dicha fecha al inicio del periodo escolar con el otro, correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre en los años impares.

En Semana Santa, se distribuirá el periodo vacacional por partes iguales correspondiendo al padre elegir los años pares y a la madre los impares. El primer periodo comenzará el Viernes de Dolores a la salida del centro escolar, hasta el miércoles Santo a las 19.00 horas. El segundo periodo, comprenderá desde el Miércoles Santo a las 19.00 horas, hasta el inicio del colegio.

VACACIONES DE VERANO Las vacaciones comprenderían desde el día en que el menor suspenda las clases por vacaciones, en junio, siendo recogido por el progenitor que le corresponda ese periodo, hasta el último día de ese mes, a las 20.00 horas; en que será entregado el menor en el domicilio del otro progenitor a quien corresponda el siguiente periodo, así como segundas quincenas de los meses de julio y agosto. El segundo periodo, las quincenas de los meses de julio y agosto, así como desde el día 1 de septiembre a las 11.00 horas, hasta el comienzo de las clases ese mismo mes. Las entregas del menor se llevarán a cabo por el progenitor que en ese momento esté con el menor en el domicilio del otro progenitor, a excepción de septiembre que se reintegrarán en el centro escolar.

En caso de desacuerdo en la elección de los periodos, corresponderá al padre, en los años pares, y a la madre, en los años impares.

DÍAS DE ONOMÁSTICA DEL MENOR y PROGENITORES y CUMPLEAÑOS Y CELEBRACIONES ESPECIALES.

Con la finalidad de adaptar el régimen de visitas y garantizar la mayor comunicación de la menor con sus progenitores, en beneficio de éste se establece que respecto al día de cumpleaños o santo del menor, con independencia del régimen ordinario de custodia compartida, el progenitor que no le corresponda estar con el menor ese día, podrá tener a su hijo, en defecto de acuerdo, desde la salida del colegio hasta las 18.00 horas, y si los referidos días coinciden con un día festivo o fin de semana, tanto uno como otro progenitor podrán disfrutar de su hijo durante la mitad del día, eligiendo la mitad correspondiente, en caso de discrepancia, el padre en los años impares y la madre en los pares. Además deberá facilitarse la presencia del menor en las celebraciones señaladas en las respectivas familias (cumpleaños y santos de ambos progenitores, de los abuelos, día del padre o día de la madre), aunque dicho día no le correspondiese por el régimen ordinario al progenitor en cuestión, desde las 10.00 horas, hasta las 20.00 horas, si coincidiese con festivo, o en otro caso, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas.

3.-) El padre contribuirá, en concepto de pensión de alimentos, para su hijo, Federico , en la cantidad de 225 euros mensuales, que se abonará en la cuenta que designe la progenitora, en los cinco primeros días de cada mes, por meses anticipados, y que se actualizará anualmente, a contar desde la fecha de esta resolución, conforme a la variación que experimente el IPC, según la publicación que de este índice realice el INE, u organismo que pueda asumir estas funciones en futuro.

4.-) En cuanto a la forma en que deberán contribuir respecto a los gastos extraordinarios, cada progenitor deberá contribuir a los mismos al 50%.

Se entenderán como gastos extraordinarios: los gastos farmacéuticos no cubiertos por el régimen de Seguridad Social, gastos derivados de intervenciones quirúrgicas no cubiertos total o parcialmente por la sanidad pública, los derivados de cualquier enfermedad extraordinaria, así como todos aquéllos que no tengan una periodicidad prefijada, en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, de tal modo que los mismos puedan surgir o no, habiendo de estar vinculados a necesidades que deban cubrirse económicamente, de modo ineludible, en orden al cuidado, desarrollo, formación, en todos los órdenes del alimentista. SAP Girona 08/11/2.000 ; SAP Granada 30/01/2.001 ; SAP Madrid 10/07/2.001 y 15/10/2.0001).

Asímismo, ambos progenitores deberán abonar al 50% los gastos de libros, material escolar, matrículas, así como aquellos gastos no cubiertos por ayudas estatales, que tengan la consideración de gastos extraordinarios, tales como clases particulares, o de apoyo, viajes de estudios, campamentos de verano.

El resto de los gastos que no tengan consideración de extraordinarios deberán ser consensuados por ambos progenitores, y en caso de que no exista acuerdo serán abonados al 100% por aquel progenitor que decida de forma unilateral la realización del mismo.

A tales efectos, notificada fehacientemente por el progenitor la decisión que pretenda adoptar que comporte la realización de un gasto extraordinario, recabando el consentimiento del otro progenitor, se entenderá tácitamente prestado, si en el plazo de diez días naturales siguientes a la notificación no lo deniega de forma expresa.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María Dolores Segura Gonzálvez.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Encarnacion , se alza contra la sentencia de medidas de hijos de pareja de hecho, dictada en el ámbito del procedimiento nº 672/2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Granada, por la que se acordaba la guarda y custodia compartida del hijo menor de edad, Federico , con períodos de estancia semanales, visitas inter semanales y vacaciones por mitad. Se fija a cargo del padre la obligación de pagar pensión de alimentos de 225 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la señora Encarnacion , actualizable anualmente conforme a IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya, siendo los gastos extraordinarios abonados al 50%.

Pide la apelante que se fije un régimen de custodia exclusivo a su favor, con régimen de visitas y estancias en favor del padre, y subsidiariamente la fijación de pensión de alimentos en favor del hijo menor y a cargo del señor Eliseo de 400 euros fijando la participación en el pago de los gastos extraordinarios a cargo del señor Eliseo en un 65%. Fundamenta su pretensión en la errónea valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia; en la mayor estabilidad del menor ya que los criterios educativos del padre son demasiado rígidos y estrictos, y en que la relación entre ambos progenitores es prácticamente nula, habiendo tenido ella la custodia en exclusiva durante casi tres años.

La parte apelada se opone a la estimación del recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida en todos sus extremos.



SEGUNDO.- Para la resolución del recurso, esta Sala tiene que acudir al criterio puesto de manifiesto por la sentencia del T. Supremo de 29 de abril de 2013 , y reiterado por la posterior de 16 de febrero de 2015, según el cual, la custodia compartida, en interpretación del art. 92,5 º, 6 º y 7º del CC , 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'. Se trata, por tanto, de un régimen de custodia deseable, en tanto se aproxima en mayor medida a la normalidad de las relaciones paternofiliales con progenitores en régimen de convivencia, al tiempo que equipara a ambos en el mismo plano de disponibilidad de ejercicio del derecho- deber de relacionarse con el hijo, facilitando en igual medida el cumplimiento de las obligaciones de cada uno inherentes al ejercicio de la patria potestad. Debiendo tener siempre en cuenta el interés preponderante del menor.

De forma tal que no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor.

De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores. Tal y como ocurre en los casos de instrumentalización de la custodia compartida, como mecanismo de respuesta a conflictos de índole personal entre los progenitores; o como simple artificio para de eludir el cumplimiento de responsabilidades por alimentos.

De lo que se concluye que el mero interés de uno de los padres en asumir la custodia compartida, seguido de un dictamen pericial que no aprecie obstáculos al efecto, será insuficiente si no viene acompañado de una predisposición manifestada de forma constante por parte del progenitor solicitante, desde el inicio de la crisis matrimonial, acompañada del cumplimiento de las obligaciones inherentes a la patria potestad, fundamentalmente la atinente a la prestación de alimentos; a no ser que concurran motivos ajenos a su voluntad que le hubieran impedido su ejercicio en la forma solicitada. Pues no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores. Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor. De tal forma que si quien reclama la custodia compartida no procedió en un plazo razonable, desde la separación de hecho, a solicitar su instauración a través de demanda o de medidas provisionales, coetáneas o previas, ni, en todo caso, consta que haya intentado extrajudicialmente su ejercicio, con todas las consecuencias que le son propias; mientras que, paralelamente, se va consolidando un estado de cosas más propio de la familia mono- parental formada alrededor del progenitor que, también de hecho y de forma pacífica y tolerada, ejerce la custodia desde el primer momento, demostrándose ello favorable al desarrollo personal, afectivo y educacional del menor, no porque pericialmente resulte compatible la disponibilidad del progenitor solicitante, habrá de ser acordada la custodia compartida. Pues prima, en todo caso y sin ninguna excepción el interés del menor, frente al interés del progenitor.



TERCERO: Que, sentado lo anterior, en el presente caso se dan todos los condicionantes favorables a la instauración del régimen de custodia compartida respecto del hijo menor de ambos litigantes. Ambos progenitores presentaron demanda de medidas de hijo de pareja de hecho, tras la adopción de medidas en el ámbito del procedimiento de medidas provisionales con número 1782/15, interesando custodia compartida sólo unos meses más tarde de la adopción del auto por el que se atribuía a la señora Encarnacion la custodia exclusiva, ha cumplido con el régimen de visitas e incluso en el informe del equipo psicosocial se pone de manifiesto que los progenitores alteraban de mutuo acuerdo el régimen de vacaciones, flexibilizando las visitas, sin que conste que no haya cumplido con su obligación de pagar pensión de alimentos; habiendo sido verificada por el Equipo Psicosocial la aptitud de ambos para el desempeño de la custodia, pese a informar favorablemente la custodia en favor de la señora Encarnacion . La juzgadora de instancia además de las aptitudes personales, ha tenido en cuenta aspectos destacados en el informe como es que ambos progenitores coinciden en que la relación entre ambos es correcta, centrándose en los aspectos básicos de la vida de su hijo y que el vínculo de ambos progenitores con el menor es adecuado y basado en un respeto mutuo con lo que se facilita la constitución y desarrollo de éste régimen, así como por la cercanía del domicilio, uno vive en DIRECCION000 y el otro en DIRECCION001 . En base a lo anterior, en el presente caso resulta indiscutible la oportunidad de la concesión de dicho régimen de guarda y custodia, por las circunstancias que concurren.



CUARTO.- Respecto de los alimentos del menor hijo de los litigantes, esta Sala considera ajustada a derecho la solución dada por la juzgadora ya que es facultad de esta determinar la contribución de cada progenitor a los alimentos de los hijos - art. 93 del código civil - y debiendo ser la cuantía de los alimentos proporcional al caudal y medios del que los da y las necesidades del que los recibe - art. 146 del citado código -, en los casos de custodia compartida, donde se distribuyen de forma sensiblemente igualitaria los periodos de ejercicio efectivo de esta función de la patria potestad sobre los hijos, han de tenerse en cuenta los recursos de los progenitores, pues no parece acorde a los principios de protección de los hijos que impera en nuestro ordenamiento jurídico, conferir de modo indirecto un diferente status económico para el periodo que estén con el progenitor de mayores recursos que para el otro, lo que ocurrirá sin duda, de seguirse el criterio de la sentencia de instancia ya que los ingresos mensuales del padre son de 2300 euros y los de la madre de 950 euros. Por ello y, habida cuenta los mayores ingresos del progenitor, será este quien tenga que satisfacer una pensión de alimentos en favor de su hijo para que este mantenga el mismo status económico en aquellos periodos en los que la progenitora tiene la custodia, a cuyo efecto, se considera adecuada la suma de 225 euros mensuales, revalorizables anualmente conforme al IPC, los cuales deberá entregar a la progenitora ingresándolos en la cuenta que esta señale durante los primeros cinco días de cada mes, pudiendo pedir la retención en origen en ejecución de esta sentencia. Al igual que la Juzgadora de instancia esta Sala coincide que los gastos extraordinarios deben ser abonados por mitad.

Por todo lo cual, procede en justicia la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO: Que, al desestimar íntegramente el recurso, procede condena en costas a la apelante de conformidad con el art. 398 de la LEC .

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Encarnacion , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 22 de Octubre de 2018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 16 de Granada, en autos nº 672/2016 la confirmamos íntegramente con expresa condena en costas a la parte apelante.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta- expediente judicial 044317,utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Dolores Segura Gonzálvez, Ponente que ha sido en estos autos, actuando en condición de Magistrada de Refuerzo estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA