Sentencia CIVIL Nº 277/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 269/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
MURCIA
SENTENCIA: 00277/2019
Modelo: N10250
1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY Nº 3, 3ª PLANTA. 30003 MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968229180 Fax: 968229184
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2016 0022671
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000269 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MURCIA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001356 /2016
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
Procurador: JUSTO PAEZ NAVARRO
Abogado: RAFAEL LOPEZ MARTINEZ
Recurrido: Otilia , Pedro Enrique
Procurador: MIGUEL RODENAS PEREZ, MARIA ANTONIA PARRA PACHECO
Abogado: MARAVILLAS GARCIA FERNANDEZ, FRANCISCO JAVIER MARTINEZ MORENO
SENTENCIA
NÚM. 277/2019
ILMOS. SRES.
DON MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE
Presidente
DON FERNANDO LÓPEZ DEL AMO GONZÁLEZ
DOÑA MARÍA PILAR ALONSO SAURA
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, siete de octubre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de la Audiencia Provincial los autos de de
juicio ordinario que se han seguido con el nº 1356/16 en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia,
entre partes, como demandante y en esta alzada apelante la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000
representada por el Procurador D. Justo Páez Navarro y dirigida por el Letrado D. Rafael Torres Martínez, y
como demandados y en esta alzada apelados Dña. Otilia representada por el Procurador D. Miguel Ródenas
Pérez y dirigida por la Letrada Dña. Maravillas García Fernández, y D. Pedro Enrique representado por la
Procuradora Dña. Mª Antonia Parra Pacheco y dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Martínez Moreno.
Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA PILAR ALONSO SAURA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia citado dictó en los mencionados autos sentencia el día 29 de noviembre de 2018, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Justo Páez Navarro, en nombre y representación de la 'COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ', debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Otilia y a Pedro Enrique de todos los pedimentos interesados en su contra.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia en tiempo y forma interpuso recurso de apelación la parte demandante, dándose traslado a la demandada, que presentó el correspondiente escrito de oposición, y previo emplazamiento de las partes, fueron remitidos los autos originales a esta Audiencia, en la que se formó el oportuno rollo por la Sección Primera con el nº 269//19, compareciendo las partes en la cualidad antes expresada y señalándose para deliberación y votación el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia que desestima la demanda, por apreciar que las instalaciones efectuadas por los demandados en la terraza con la que lindan al fondo sus respectivas viviendas, de uso exclusivo y excluyente de las mismas ,son marquesinas, que no cerramientos, y en aplicación de la norma 7ª de los estatutos de la comunidad, los respectivos propietarios demandados están autorizados para su implantación sin necesidad del previo consentimiento de la comunidad, y en cuanto al aparato de aire acondicionado de la vivienda de la codemandada Sra. Otilia , considera correcta su ubicación actual.

Se alega en el recurso de apelación la existencia de error en la valoración de la prueba, señalando inicialmente que la resolución del proceso no depende de una cuestión esencialmente técnica, aludiendo a que la sentencia apelada solo da credibilidad al informe del Sr. Roberto y no concede ninguna relevancia al informe de los técnicos del servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Murcia, que califica las instalaciones de los patios de luces, de ampliación de la vivienda, al que, afirma, se ha de dar mayor relevancia.

Seguidamente formula alegaciones en relación con las dos instalaciones objetos del litigio, invocando las normas 5ª y 7ª de los estatutos, concluyendo que los áticos podrán realizar cerramientos, mientras que en los bajos solo se permite instalar marquesinas o toldos y se les exige que respete el tendido de ropa proveniente del piso superior, esto es, un pequeño alero o visera para proteger la salida al patio, y que las instalaciones efectuadas no se ajustan a lo permitido en los estatutos, pues conforme a las imágenes aportadas ocupan todo el patio de luces, lo que supone cerrar los patios, aludiendo separadamente a las instalaciones de las viviendas de la Sra. Otilia y del Sr. Pedro Enrique , invocando seguidamente la importancia de que se ajusten a la legalidad urbanística, que en este caso no cumplen, y que por su cercanía a las ventanas de las viviendas de arriba entorpecen el tendido de ropa ,por lo que contravienen los estatutos, aludiendo a los e- mails, de la Sra. Otilia y a la prueba de interrogatorio de la misma, argumentando sobre todo ello, e interesando que se estime su pretensión de condena a retirar las instalaciones realizadas en patios de luces por los demandados, aduciendo , finalmente, que en el proceso se demostró que ambas instalaciones no son iguales, y que la de la Sra. Otilia , propietaria del NUM000 excede en mayor medida de la autorización estatutaria, por lo que subsidiariamente solicitan que al menos se condene a ésta con respecto a la retirada de su instalación.



SEGUNDO.- En atención a la referida fundamentación del recurso de apelación, y a las pretensiones que se deducen en éste, en preciso analizar en primer lugar las que se refieren a la instalación de la vivienda NUM000 de la demandada Sra. Otilia , significando inicialmente, por una parte, que, aun cuando sin duda existen aspectos técnicos relevantes, la calificación que corresponda a las instalaciones realizadas y su ajuste a la norma 7ª de los estatutos de la comunidad demandada no es propia de la prueba pericial, sino que corresponde al tribunal que conoce de la controversia en consideración al resultado de la prueba practicada; y por otra , que se ha de partir de que la norma 7 de los estatutos establece que las cuatro terrazas interiores ubicadas en la planta primera, a nivel de techo de la planta baja, son elemento común del edificio, pero de uso exclusivo y excluyente de las viviendas de la misma planta que limitan con ellas y tiene acceso al mismos, es decir, las viviendas letras A,C. H e I, por lo que los gastos de su mantenimiento y conservación, serán costeados por el propietario de la vivienda que respectivamente los utiliza, así como que los propietarios de dichas viviendas deben respetar el derecho de caída y vertido de aguas y tendido de ropas provenientes de los propietarios de las viviendas de las plantas superiores, y que los propietarios de dichos departamentos podrán instalar marquesinas o toldos en dichos puntos a nivel del techo, respetando en todo caso el derecho de caída y vertido de aguas y tendido de ropas provenientes de los propietarios de las viviendas de plantas superiores.

Establecido lo anterior, en cuanto a las instalaciones de la vivienda de la Sra. Otilia , se comparte la apreciación de la sentencia apelada que otorga especial relevancia a la prueba pericial propuesta por la representación de ésta, del arquitecto Sr. Roberto , destacando sus conclusiones en el sentido de que el elemento instalado en la terraza de la planta primera es una marquesina y no un cerramiento, está admitido por las normas y régimen de la comunidad y se adapta a lo estipulado en las mismas para este tipo de elementos, y su aclaración en el acto de juicio de que un cerramiento es de carácter vertical , a diferencia de una marquesina que es horizontal, y que la instalación del NUM000 es una marquesina, así como que en el informe se indica que en la imagen ' La seguridad no se ve afectada por la instalación de la marquesina, tal y como vemos en la imagen 5ª la totalidad de las terrazas de la playa 1º se encuentra cubierta por el entramado de toldos existentes y la marquesina; por tanto las posibilidades de acceso de un posible intruso que quisiera acceder bien desde la calle o bien desde la ventana de la escalera son independientes de la existencia o no de la marquesina,' informe que añade que 'la marquesina se ha instalado respetando la altura de la vivienda de planta 1ª y por tanto no dificulta el tendido de ropa de la vivienda ubicada en planta superior'.

También destaca la sentencia apelada la prueba pericial de D. Víctor , que elaboró el presupuesto aportado con el escrito de contestación a la demanda de la Sra. Otilia , en que se señala como concepto presupuestado 'marquesina de aluminio formada por parte corredera con policarbonato y estructura de aluminio y parte ciega con panel sándwich', Ciertamente al respecto no resulta determinante la conclusión del Sr. Roberto en el sentido de que está admitido por las normas y régimen de la comunidad y se adapta a lo estipulado en las mismas para este tipo de elementos, mas de la valoración de la prueba practicada resulta la corrección de la sentencia apelada, pues ha de tenerse en cuenta que en los estatutos no existe una definición más precisa, ni referencia a medidas o características concretas de las marquesinas, en el ámbito de la Comunidad de Propietarios, y por las que presenta la instalación de la vivienda NUM000 de la demandada Sra. Otilia , en todo caso no cabe calificarla de cerramiento, pues, como señala el informe del Sr. Roberto y resulta de las fotografías aportadas, es una cubierta en la parte superior de la terraza que se encuentra abierta en sus laterales, y se ha instalado respetando la altura de la planta, sin que conste que haya afectado al tendido de ropa ni al vertido de agua de los pisos superiores, siendo significativo que no existe referencia a ningún episodio concreto en que se hubiese producido afectación de éstos, ni reclamación en tal sentido, sin que tampoco afecte a la seguridad ante el entramado de toldos existentes, estando formada en parte de panel sanwich y en parte con ventana de policarbonato .

A igual conclusión ha de llegarse con respecto a la vivienda del Sr. Pedro Enrique , NUM001 , máxime cuando la instalación del mismo data del año 2008, es de policarbonato abatible y desmontable y su grosor de 6mm, se encuentra situada bajo un toldo y ha venido siendo consentida por la Comunidad de Propietarios, hasta la Junta de Propietarios celebrada el día 9 de diciembre de 2015, que específicamente no se refería a la misma, sin que conste reclamación alguna por afectación de derechos de los propietarios de las viviendas de las plantas superiores del edificio, y en todo caso por sus características carece de resistencia para soportar el peso, según afirmó el testigo D. Anibal , que suscribió la factura correspondiente a la misma.

El expresado resultado probatorio no se desvirtúa, ni por el contenido de los emails que la Sra.

Otilia dirigió a la comunidad de propietarios, pues, en definitiva, la instalación que llevó a efectos no es un cerramiento, ni por el informe técnico de disciplina urbanística del Ayuntamiento de Murcia, conforme al cual la instalación de cubierta mediante estructura incumple la altura máxima en el plan parcial parta esa ubicación que es de una sola altura, al que no puede otorgarse prevalencia, ya que , conforme aprecia la sentencia apelada, no aporta ningún dato relevante en relación con la vulneración de la norma 7 de los estatutos de la comunidad por parte de los demandados, sin perjuicio lógicamente de las consecuencias que procedan en el supuesto de que se apreciase la existencia de una infracción urbanística, que no es objeto del orden jurisdiccional civil.



TERCERO.- Finalmente sobre la instalación de aparato de aire acondicionado en la fachada de la vivienda NUM000 , la parte apelante alega que existe doctrina consolidada del Tribunal Supremo conforme a la cuando solo se permitiría instalar aparatos de este tipo en la fachada en edificios antiguos , donde no exista posibilidad de instalarlos en la azotea, lo que no concurre en este edificio, donde quedó demostrado y no negado por la demandada, que el resto de propietarios los han instalado en la azotea, tal y como permiten los estatutos, aduciendo que ha quedado probado por el testimonio los vecinos que declararon como testigos, entre ellos el Sr. Pedro Enrique , que tiene entendido que todas las viviendas tienen posibilidad de preinstalación de aire acondicionado, aludiendo a lo manifestado por el testigo Sr. Conrado , y a que claramente modifica el aparato instalado un elemento común, considerando irrelevante el grado de afección de la fachada, alegaciones que no desvirtúan la denegación de su retirada que acuerda la sentencia apelada.

Al respecto se ha de hacer referencia a las alegaciones en que se fundamenta la demanda, en que se dice que todas las viviendas del edificio, entre ellas la de la demandada, tienen preinstalación para instalar el aparato de aire acondicionado en la azotea del edificio, y el resto de los vecinos así lo han hecho, pues no cabe desconocer que, de conformidad con la prueba testifical del Sr. Conrado , la unidad exterior del aparato está en la misma pared del salón de la vivienda, pero en el lado exterior colindante con el patio de un colegio, y esta vivienda no dispuso de preinstalación de tubería de cobre, ni queda debidamente acreditado que haya un acceso a ese suministro en la vivienda, además que de acuerdo con el informe del Sr. Roberto por su pequeño tamaño y al estar ubicada bajo el voladizo de la planta segunda la afectación estética que produce es baja, y en todo caso en régimen de buen funcionamiento no debe generar molestia alguna a la vivienda de la planta segunda, lo que se concilia con el hecho de que ha venido siendo consentido por la comunidad demandada, pues aun cuando en el apartado de ruegos y preguntas de la Junta que se celebró el 28 de noviembre de 2000 se trató dicha cuestión y se hace constar que el administrador se había puesto en contacto con el propietario del NUM000 y no creía que fuese a haber ningún problema en su retirada, no consta la adopción de acuerdo alguno en tal sentido, no constando tampoco la viabilidad de su instalación en la azotea sin afectación de elementos comunes del edificio y mayor repercusión en su configuración.



CUARTO.- Alega por último la parte apelante, subsidiariamente, que en el supuesto de desestimación de sus pretensiones debe revocarse la condena en costas a dicha parte, pretensión que se ha de estimar, por apreciarse la existencia de dudas de hecho y de derecho en relación con el alcance y calificación de la instalación efectuada por los demandados, que ha requerido la promoción del procedimiento y la práctica de prueba en el mismo para su esclarecimiento, por lo que no ha lugar a verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, ni en cuanto a las de esta alzada, al estimarse parcialmente el recurso de apelación.( artículo 394.2 y 398 de la L.E.Civil,) VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 representada por el Procurador D. Justo Páez Navarro contra la sentencia dictada con fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Murcia en autos de procedimiento ordinario nº 1356/2016, debemos revocar y revocamos la misma en su pronunciamiento que impone las costas a la parte actora, que se deja sin efecto, acordando en su lugar no verificar especial pronunciamiento con respecto a las costas de la primera instancia, sin verificarlo igualmente en cuanto a las de esta alzada .

Estimándose parcialmente el recurso de apelación, se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia en el plazo de veinte días siguientes a su notificación mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 €, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Llévese certificación de esta sentencia al Rollo de Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.