Sentencia CIVIL Nº 277/2020, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 556/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 556/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03063-42-1-2017-0004551

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000556/2019-

Dimana del Juicio Ordinario Nº 000777/2017

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA

Apelante/s: Olegario

Procurador/es: MARIA JOSE SOLER ROJEL

Letrado/s: CRISTINA SEGUI NOGUERA

Apelado/s:ROC CONSTRUCCIONES ORBA S.L.

Procurador/es : PEDRO MIGUEL MONTES TORREGROSA

Letrado/s: CARLOS BAOS TORREGROSA

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Magistrados

Dª. Paloma Sancho Mayo D. José Baldomero Losada Fernández ===========================

En ALICANTE, a dieciséis de julio de dos mil veinte

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000277/2020

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Olegario , representada por la Procuradora Sra. SOLER ROJEL, MARIA JOSE y asistida por la Lda. Sra. SEGUI NOGUERA, CRISTINA, frente a la parte apelada ROC CONSTRUCCIONES ORBA S.L., representada por el Procurador Sr. MONTES TORREGROSA, PEDRO MIGUEL y asistida por el Ldo. Sr. BAOS TORREGROSA, CARLOS, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE DENIA, en los autos de juicio Juicio Ordinario - 000777/2017 se dictó en fecha 18-04- 2019 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta ROC CONSTRUCCIONES ORBA SL , representado por Procurador de los Tribunales Don Agustin Marti Palazón y con dirección de letrado Don Carlos Baos Torregrosa y contra DON Olegario representado por Procurador de los Tribunales Doña Mª JOse Soler Rojel y con dirección de letrado Doña Cristina Seguí Noguera sustituida por su compañero Don Andres Ferrer Ribes debo DECLARAR Y DECLARO la confirmación de la resolución del contrato de ejecución de obra celebrado entre las partes CONDENANDO a DON Olegario a pagar a ROC CONSTRUCCIONES ORBA SL 53.279 euros en concepto de liquidación por la obra ejecutada en la propiedad por la actora mas intereses legales , ABSOLVIENDO al demandado del resto de pedimentos de la actora.

Que DESESTIMANDO la demanda RECONVENCIONAL interpuesta por DON Olegario representado por Procurador de los Tribunales Doña Mª JOse Soler Rojel y con dirección de letrado Doña Cristina Seguí Noguera sustituida por su compañero Don Andres Ferrer Ribes contra ROC CONSTRUCCIONES ORBA SL , representado por Procurador de los Tribunales Don Agustin Marti Palazón y con dirección de letrado Don Carlos Baos Torregrosa DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al reconvenido de los pedimentos de la reconviniente.

En cuanto a las costas procesales de la demanda principal, cada parte abonará las costas devengadas a su instancia y las comunes por mitad , en cuanto a las costas de la Reconvencion se imponen al Reconviniente DON Olegario .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Olegario , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000556/2019 señalándose para votación y fallo el día 15-07-2020.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia definitiva estima en parte la demanda y desestima la reconvención. Contra sus pronunciamientos se alza la parte demandada para que sus pretensiones sea estimadas y las de la adversa, desestimadas.

El objeto del proceso está constituido por la demanda planteada por la actora, empresa encargada de la ejecución de una obra en el inmueble propiedad del demandado, y por la reconvención que en relación al mismo contrato plantea el segundo. Reclama la contratista la cantidad de 53.279 euros por la parte de obra realizada y no abonada, y 25.825 euros por los materiales adquiridos para la obra que están pendientes de entrega a los que se refiere el segundo otrosí. Por su parte, el dueño de la obra reclama 31.580,85 euros para saldar la liquidación de la obra; 4.500 euros por las puertas de su propiedad que están en poder de la actora; 2.275 euros como penalización pactada en el contrato para el caso de demora, y una indemnización por lucro cesante de 24.936 euros derivada de la pérdida de la posibilidad de arrendar la vivienda a la que el contrato se refiere.

Como se ha dicho anteriormente, la desestimación de la reconvención es total y de los pedimentos de la demanda se desestima el relativo a la devolución de determinados materiales adquiridos por el actor a cambio de que el demandado abonase su precio. Se argumenta al respecto que no es aplicable el artículo 1.600 CC, que se refiere a la retención para cobrar el precio de los bienes retenidos, cosa que se considera que no concurre en este caso.

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia analiza en primer lugar si ha existido base para que se acceda a la resolución contractual que insta la contratista, pues la adversa sostiene que había incumplido por su parte el plazo de ejecución que se había pactado como condición esencial del contrato.

Es relevante a este respecto el documento cinco de la demanda porque en el mismo se pacta la ampliación del encargo. Si bien la parte demandada adujo que ello fue consecuencia de la eliminación de ciertas partidas, no se considera acreditado a los efectos pretendidos. Se le confiere el valor probatorio contemplado en el artículo 326 LEC, pese a que fue impugnado, a la vista del documento 11.2, consistente en un correo electrónico remitido por el demandado en el que se alude a partidas contempladas en el otro documento . Además, sobre los radiadores declaró el legal representante de la empresa que los suministró, ratificando la versión de la demandante. Basándonos en todo ello se concluye en la sentencia que el documento 5 supuso una aplicación del plazo de ejecución de nueve semanas y media, es decir, hasta el 15 de febrero de 2017. Se señala también a la vista del documento 9 de la demanda que el 9 de marzo siguiente no había concluido la obra encargada.

Ha de tenerse en cuenta en relación con lo expuesto que en el informe pericial presentado por el actor se contemplan determinados trabajos no previstos ni en el contrato inicial ni en la posterior ampliación a la que se ha hecho mención (página 12). Sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá acerca de la valoración de la prueba de peritos, se trata de una circunstancia que pone de relieve la existencia de una modificación del contrato, la cual con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1.593 CC da derecho a pedir aumento del precio y, dadas sus circunstancias, puede servir para entender que implícitamente conlleva una ampliación del plazo de ejecución.

Relacionada con lo anterior está la controversia acerca de si el demandante había incumplido a su vez sus obligaciones cuando instó la resolución del contrato por incumplimiento de la adversa. A este respecto se pone de relieve que la última factura se emitió el 13 de enero de 2017 y, aunque se había pactado que su importe podría alcanzar los 25.000 euros, se emite por un importe inferior. Asimismo, se aprecia un consenso entre las parte en el punto relativo a la flexibilidad en su emisión, pues aunque se dice en el contrato que se girarían cada quince días ello no siempre era así. También se tiene en cuenta el contenido de los correos electrónicos cruzados entre los contratantes en los que se aprecia tanto que el dueño de la obra solicita un aplazamiento en el pago como explicaciones y desglose de los conceptos facturados, pero no se alega incumplimiento por parte del contratista, especialmente, el retraso en la ejecución. De todo lo cual se concluye en la sentencia que cuando el demandante da por resuelto el contrato la otra parte había incurrido en un incumplimiento grave del contenido contractual y, por otra parte, tampoco le había reclamado por la tardanza en la conclusión de los trabajos.

Indica en su recurso la parte demandada que se ha aplicado incorrectamente el artículo 1.124 CC porque el incumplimiento apreciado no es esencial. En mayo de 2016 se había enviado un correo electrónico en el que se indicaba al contratista que no estaba empleando todos los medios necesarios para cumplir en plazo. Además, con independencia de la fecha en la que se hubiese emitido, hasta febrero de 2017 no se presentó al pago la factura en cuyo impago se fundamenta la resolución; cuando regresó el demandado tras un viaje al extranjero, se encontró precintadas por orden municipal las oficinas del contratista (cosa que a su entender justifica el impago) y, en cualquier caso, se limitó a solicitarle el pago a fin de mes. Añade también que el plazo de entrega se pactó como condición esencial del contrato y que solamente existe un retraso en el pago de un importe que supone un diez por ciento aproximadamente del valor de la obra y que había sido facturado fuera del plazo previsto en el contrato.

La reiterada Jurisprudencia recaída en la aplicación del artículo 1.124 CC establece, entre otras cosas y expuesto de modo esquemático, que: (i) la declaración sobre el cumplimiento o incumplimiento de las relaciones contractuales es cuestión fáctica cuando depende de que se hayan realizado u omitido determinados actos; (ii) si bien no tiene derecho a pedir la resolución el contratante que incumpla sus obligaciones, puede ocurrir que ello sea debido al incumplimiento anterior del otro pues la conducta del que incumple primero es la que motiva del derecho de resolución y le libera de sus compromisos; (iii) la aplicación del artículo 1.124 CC exige que se trate de obligaciones en las que el principio de reciprocidad esté perfectamente caracterizado, pues no entra en juego cuando se trata de obligaciones que, estando incorporadas a un contrato bilateral, tienen puro carácter accesorio complementario en relación a aquellas prestaciones que constituyan el objeto principal del contrato, y (iv) el mero retraso no es en algunos casos equivalente al incumplimiento porque no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio.

Expuesta la doctrina aplicable se considera que en el caso sometido a revisión en segunda instancia se ha aplicado correctamente porque, por un lado, se parte de un impago parcial del precio que se produce en una situación concreta del cumplimiento del contrato bilateral, caracterizada por el aumento de partidas de obras, unas documentadas y con concreción de precio y plazo, y otras no, con lo cual existe una cierta incertidumbre acerca de su culminación satisfactoria. Por otra parte, aunque se volverá sobre esta cuestión al valorar la prueba pericial, lo cierto es que esta situación se produce cuando la mayor parte de la obra ya se había ejecutado, y no solamente eso, sino que puede añadirse que sin que se hubiese planteado,- de hecho, tampoco se plantea en este procedimiento-, que el contratista hubiese cumplido defectuosamente su obligación de llevar a cabo la reforma del inmueble en los términos pactados. Por lo tanto, el impago de la factura no se justifica más que en la imposibilidad de hacerle frente cuando se reclama su abono. Por otra parte, cuando se produce el requerimiento notarial aportado como documento 10 de la demanda no se pone de manifiesto la voluntad de ponerse el día en el cumplimiento del contrato, lo cual puede ser indicativo de su interés en que tuviese lugar su liquidación.

TERCERO.-En el fundamento jurídico segundo de la sentencia de primera instancia se constata la controversia existente entre las partes acerca del porcentaje de obra ejecutado. Así mientras la parte actora sostiene que es el 78,4%, sostiene el otro litigante que es del 60% (no obstante lo cual se había abonado el 80% del presupuesto). Como quiera que este aspecto constituye una de las partes más relevantes de los informes periciales aportados respectivamente por ambas partes, se analizan ambos para concluir que merece mayor valor probatorio el emitido a instancias del demandante. Tal consideración se fundamenta en datos tales como el número de visitas a la obra realizadas, la inclusión en sus valoraciones de conceptos como el impuesto sobre el valor añadido o el beneficio industrial, que se consideran más acordes con la realidad, y gestiones realizadas para corroborar la realidad de determinadas facturas. También se tiene en cuenta la credibilidad que ofrece su criterio sobre el valor de los extras ejecutados y otros datos, como que, puestos en duda algunos trabajos reclamados, la declaración testifical de la persona encargada de terminarlos no contradice, sino que puede decirse que corrobora, la versión plasmada en la demanda.

La jurisprudencia ha interpretado el artículo 348 LEC en el sentido de que la valoración con arreglo a las reglas de la sana crítica que su tenor establece supone que no se trata de una prueba de apreciación tasada, es decir, que es el prudente arbitrio del Juzgador el que debe prevalecer, al no existir reglas preestablecidas que lo condicionen. Ello quiere decir que, sin separarse de las directrices de la lógica humana, puede, no ya solamente apartarse del dictamen pericial, sino que en caso de que se hubiese aportado varios, incluso discrepantes, legitimamente podrá acogerse a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación con lo debatido a fin de integrar su convicción resolutiva. En la segunda instancia el Tribunal puede realizar su nueva valoración de las pruebas periciales llevada a cabo por el Juzgador a quo, así como la modificación de lo por él objetivado cuando estime que ha incurrido en error en su apreciación.

No procede la rectificación del criterio de la juzgadora de primera instancia en la materia de la que se trata puesto que, además de considerarse debidamente justificado con arreglo a datos objetivos que no resultan desvirtuados por el apelante, se compadece, por lo que concierne al grado de ejecución del contrato, con la impresión que ofrece el amplio reportaje fotográfico incluido en el acta notarial aportada como documento nueve de la demanda.

No resulta relevante la afirmación de que el perito visitó el inmueble sin consentimiento del propietario, dado que no se ha utilizado la posibilidad prevista en el artículo 287 LEC para denunciar la ilicitud de la prueba por este motivo.

En otro orden de cosas, reprocha el recurrente que se hubiese presentado una ampliación del dictamen tras la unión a los autos del de la demandada. En la audiencia previa se invocó la aplicación al caso del artículo 338 LEC, habida cuenta de la presentación de demanda reconvencional en los términos que han sido expuestos; además, la ampliación del dictamen y la crítica del de la otra parte están previstas en el artículo 347.1 del mismo cuerpo legal; que se realice por escrito y no de manera verbal puede verse como una mayor garantía a favor del apelante, que pudo conocer sus criterios con anterioridad al juicio.

Se expone también en lo que se refiere a los extras no documentados el perito reconoce que no ha podido comprobar algunos y que los valora por lo indicado por el demandante. Sin embargo, lo que resulta del informe pericial del señor Juan Manuel es que cuando se refiere a 'extras no documentados' se refiere a que no están encargados formalmente, lo cual no quiere decir que en la mayoría de ellos no exista una 'traza documental informal' (correspondencia entre las partes o croquis firmado); seguidamente afirma que solamente carecen de ese rastro la reconstrucción del tejado, la solera para la antena y la ampliación del sótano. En esos casos entiende que cabe presumir la existencia de encargo verbal e inferir por tanto su calidad de devengables, en tanto que el progreso de su ejecución ha sido consentido y no desautorizado en el marco de las frecuentes presencias del promotor y la dirección facultativa (páginas 13 y 14). De este modo, no cabe sino concluir que en lo fundamental su criterio se basa en la comprobación personal de la efectiva ejecución de dichos trabajos.

CUARTO.-Se achaca por el recurrente incumplimiento de lo dispuesto en los artículos 217 y 218 LEC. De lo expuesto hasta ahora claramente se desprende que no se comparte la primera aseveración por cuanto que el esfuerzo probatorio de la parte actora ha sido notable, de modo que puede ponerse en duda su eficacia, pero no su existencia. En segundo lugar, que no se haga una referencia extensa a la desestimación de la reclamación de indemnización por lucro cesante y por retraso en la entrega no es sino consecuencia de la estimación de la demanda y la consiguiente desestimación de la reconvención, en cuanto que con la misma se intenta imputar la responsabilidad de la resolución a la parte demandante, lo cual no se comparte en la resolución recurrida.

Se reprocha también la aplicación del artículo 144 LEC durante el juicio ante la constatación que se hizo en ese momento de que un documento estaba redactado en idioma extranjero. Se considera que el precepto invocado es lo suficientemente taxativo como para justificar lo acordado. Debe recordarse que la exigencia de traducción, entre otras cosas, posibilita que la prueba sea valorada en segunda instancia.

En cuanto a la petición de que la parte demandante fuese condenada a abonar cuatro mil quinientos euros por la falta de restitución de unas puertas es evidente que no resulta estimada en la sentencia y lo cierto es que lo argumentado anteriormente le es perfectamente aplicado, máxime, teniendo en cuenta que en su contestación a la reconvención expuso la parte actora que en su demanda incluía la restitución de las puertas, que afirma que habían sido restauradas, previo pago del importe invertido. Esto da idea de que la controversia no radicaba en la tenencia del material sino precisamente en el fundamento de la reclamación de cantidad que al mismo se refiere. A este respecto resulta significativo que en el informe pericial de la señora Lozano no se contenga un inventario detallado de las puertas a las que el contrato de obra se refiere (se remite solamente a una información gráfica que no concreta calidades y estado) y que, por otra parte, se aluda a la dificultad de su valoración por lo que la realiza sin concreción alguna, a tanto alzado y sin especificar su justificación, todo lo cual era exigible porque se trataba de un material usado. Obviamente, no se entra a considerar la posibilidad de que hubiesen sido restauradas. Por todo lo cual se evidencia la falta de rigor de su criterio que, unido a lo expuesto al principio de este párrafo, justifica que no sea tenido en cuenta para una estimación parcial de la demanda.

Se plantea la existencia de error de redacción y vulneración del artículo 217 LEC por la alusión que se contiene en la argumentación jurídica de la resolución recurrida a que la acreditación del grado de ejecución del contrato se basa en lo expuesto en la contestación. Se trata de una cuestión meramente dialéctica que no puede oscurecer el amplio desarrollo argumental del criterio judicial y su sustento en la prueba practicada, al margen del desacuerdo con ambos que el recurso denota.

QUINTO.-La desestimación de su recurso determina que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Olegario, representado por la Procuradora Sra. Soler Rogel, contra sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Denia, con fecha 18 de abril de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.