Sentencia CIVIL Nº 277/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 122/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00277/2020

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 000122 /2020

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCIA VALTUEÑA

En OVIEDO, a veinte de julio de dos mil veinte.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación de Medidas nº 626/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 122/20, entre partes, como apelante y demandado DON Fernando, representado por el Procurador Don Román Gutiérrez Alonso y bajo la dirección de la Letrado Doña Ana María Conde de Tossío, y el MINISTERIO FISCAL,en la representación que le es rpopia, y como apelada y demandante DOÑA Clemencia, representada por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín y bajo la dirección de la Letrado Doña Julia María de la Rosa García.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Clemencia contra Don Fernando, debo acordar la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio dictada por este Juzgado de fecha 17 de enero de 2017, en los siguientes extremos:

1º.- Se atribuye a Doña Clemencia la guarda y custodia del hijo común Íñigo, manteniendo la patria potestad compartida de ambos progenitores. La convivencia del menor con la madre se iniciará de forma inmediata desde la fecha de la presente sentencia, no suspendiendo la efectividad de esta declaración, la interposición de cualquier tipo de recurso o escrito, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

2º.- Se atribuye a Doña Clemencia la facultad de decidir el centro escolar al que asistirá su hijo Íñigo, durante el curso escolar 2019/2020 y de realizar los trámites y gestiones precisas para el cambio de colegio.

3º.- Se fija como régimen de visitas a favor de Don Fernando sobre su hijo Íñigo, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el siguiente: los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio del menor, (o en su defecto desde las 15 horas) hasta las 20:30 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes; una tarde (los martes, en defecto de otro acuerdo) desde la salida del colegio del menor hasta las 19:30 horas; y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre la primera mitad de dichos períodos en los años pares y la segunda mitad en los años impares (y con la salvedad que el día de la festividad de Reyes, el progenitor que no haya pernoctado con su hijo podrá estar con él desde las 15 hasta las 19:30 horas), y de verano (corresponderá a la madre la primera quincena de los meses de verano y el período no lectivo de septiembre en los años pares (al padre le corresponderá la segunda mitad de los períodos vacacionales escolares en los años pares y la primera mitad en los años impares, así como la segunda quincena de los meses de verano en los años pares y el período no lectivo del mes de junio y la primera mitad de dichas quincenas en los años impares, así como el período no lectivo del mes de septiembre). El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no haya pernoctado con su hijo podrá estar con él desde las 17 horas hasta las 19:30 horas; de igual forma el día del cumpleaños de cada uno de los progenitores y las festividades del Padre y de la Madre, el progenitor que no haya ejercido la guarda de su hijo podrá estar con él desde las 17 horas hasta las 19:30 horas. Salvo las entregas y recogidas en el centro escolar, el menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno, por el padre o un familiar o persona de confianza designado por éste.

4º.- Don Fernando deberá abonar a Doña Clemencia, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo Íñigo, la suma de ciento noventa y cinco euros mensuales (195€/mes), cantidad que deberá ingresar, por mensualidades anticipadas durante los siete primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe y que será actualizable anualmente el día 01 de enero conforme al IPC; en esta cantidad no están incluidos los gastos que genera la terapia del menor que deberán ser asumidos por mitad. Los gastos extraordinarios que el cuidado y/o educación de su hijo generen, serán abonados por mitad entre los progenitores, siempre que se produzcan previo acuerdo fehaciente de ambos o, en su defecto, con autorización judicial, salvo supuestos de extrema urgencia.

No procede hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.'.

En fecha 16 de enero de 2.020 se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede la aclaración de la sentencia de modificación de medidas de fecha 05 de diciembre de 2019, de manera que el apartado segundo del fundamento de derecho sexto y el apartado tercero del fallo deberán llevar la siguiente redacción:

.- 'Se fija como régimen de visitas a favor de Don Fernando sobre su hijo Íñigo, en defecto de otro acuerdo entre los progenitores, el siguiente: los fines de semana alternos desde los viernes a la salida del colegio del menor, (o en su defecto desde las 15 horas) hasta las 20:30 horas del domingo, uniendo los puentes y los días festivos y/o no lectivos que sean lunes y/o viernes; una tarde (los martes, en defecto de otro acuerdo) desde la salida del colegio del menor hasta las 19:30 horas; y la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad, correspondiendo a la madre la primera mitad de dichos períodos en los años pares y la segunda mitad en los años impares y al padre le corresponderá la segunda mitad de dichos períodos vacacionales en los años pares y la primera mitad en los años impares (y con la salvedad que el día de la festividad de Reyes, el progenitor que no haya pernoctado con su hijo podrá estar con él desde las 15 hasta las 19:30 horas), y de verano (corresponderá a la madre la primera quincena de los meses de verano y el período no lectivo de septiembre en los años pares y la segunda quincena de los meses de verano y los días no lectivos de junio en los años impares, mientras que al padre le corresponderá la segunda quincena de los meses de verano y el período no lectivo de junio en los años pares y la primera quincena de los meses de verano y los días no lectivos de septiembre en los años impares). El día del cumpleaños del menor, el progenitor que no haya pernoctado con su hijo podrá estar con él desde las 17 horas hasta las 19:30 horas; de igual forma el día del cumpleaños de cada uno de los progenitores y las festividades del Padre y de la Madre, el progenitor que no haya ejercido la guarda de su hijo podrá estar con él desde las 17 horas hasta las 19:30 horas. Salvo las entregas y recogidas en el centro escolar, el menor será recogido y reintegrado en el domicilio materno, por el padre o un familiar o persona de confianza designado por éste.'

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Fernando y por el Ministerio Fiscal, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA JOSE PUEYO MATEO

Fundamentos

PRIMERO.-Por Doña Clemencia se promovió demanda de modificación de medidas definitivas frente a Don Fernando. Alega la parte actora que los litigantes contrajeron matrimonio en Oviedo el día 15 de octubre de 2.012; que tienen un hijo en común, Íñigo, nacido el NUM000 de 2.012; que se divorciaron en virtud de sentencia de 20 de enero de 2.017 en la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los litigantes, en el que se establecía la patria potestad, guarda y custodia y régimen de visitas del hijo del matrimonio, estipulándose que la guarda y custodia sería compartida, comenzando el padre disfrutando de su hijo de lunes a miércoles por la mañana siendo recogido por la madre ese día en el centro escolar, permaneciendo en su compañía hasta el viernes. El fin de semana correspondería al padre, que lo recogerá en casa de la madre el sábado y pasará con él sábado y domingo, llevándolo el lunes al colegio; cuando comienza una nueva semana corresponderá la recogida del menor a la madre el lunes en el centro escolar a la hora de la comida y permanecerá con la misma hasta el miércoles, previéndose asimismo el resto de la semana y los fines de semana así como el régimen de vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano. Se estipulaba igualmente que los alimentos del hijo los cubriría cada progenitor durante la estancia del menor con cada uno de ellos. Pues bien, en este procedimiento se solicita que se atribuya a la madre Sra. Clemencia la guarda y custodia del hijo menor manteniéndose la patria potestad conjunta; que se mantenga el régimen de visitas de fines de semana alternos y vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano; que el padre contribuya a los alimentos del hijo con la cantidad de 300 € al mes; que se mantengan los acuerdos contenidos en el convenio de divorcio y aprobados por la sentencia 20 enero de 2.017 sobre la obligación de los progenitores de asumir al 50% los gastos extraordinarios y se autorice judicialmente la matriculación de Íñigo como alumno del colegio público de DIRECCION000 en DIRECCION001 para el próximo curso 2019/2020.

Basa la actora su pretensión en el hecho de que por voluntad de ambos progenitores nunca se ha cumplido el régimen de guarda y custodia compartida convenido, habiendo tenido la guardia y custodia en exclusiva la madre sobre el niño, abonándole Don Fernando como pensión para Íñigo la cantidad de 300 € mensuales. Que el niño durante el curso 2018/2019 acudió al colegio público de DIRECCION002 en Oviedo; que el menor comía diariamente en el centro escolar, lo recogía su padre y permanecía con él hasta las 19,30:00 en que lo recogía la madre en el domicilio del padre para pernoctar. Que a finales del año 2.018, cuando la demandante llevaba trabajando casi un año en una empresa en DIRECCION001, adquirió un piso en esta ciudad, lo que comentó con el demandado así como la posibilidad de que ella y el menor trasladaran su residencia a DIRECCION001, donde también residen los abuelos paternos y maternos. Tras la compra de la vivienda a la que ninguna objeción había puesto Don Fernando, como quiera que exigía un cambio de empadronamiento así se efectuó, incluyendo en el empadronamiento al hijo, habiendo firmado el trámite Don Fernando, de modo que ambos se encuentran empadronados en DIRECCION001. Desde que la actora y el menor se trasladaron a DIRECCION001 en febrero de 2.019 Íñigo era recogido en el colegio por su padre dos días a la semana, pernoctando siempre en el domicilio materno en DIRECCION001, sin que tampoco desde febrero hasta el día de hoy se haya cumplido por el demandado el régimen de guarda y custodia compartida. Que había acudido la demandante al centro escolar público citado en líneas precedentes de DIRECCION001 a fin de trasladar el expediente del niño desde el centro escolar de Oviedo, lo que no fue admitido por el demandado, quien no firmó el traslado del expediente escolar del niño, lo que ha motivado que la demandante tuviera que trasladar diariamente al niño a Oviedo para asistir a las clases siendo Íñigo un niño con necesidades educativas especiales que finalizó primero de educación primaria en el curso 2018/2019 en el colegio público citado de Oviedo; que ha sido evaluado por el equipo psicopedagógico, que emitió informe final el día 29 de marzo de 2.019 en el que se puede considerar a Íñigo como alumno con OTRAS-TDAH o trastorno por déficit de atención con hiperactividad, considerándose conveniente la atención del profesorado con varias sesiones semanales. Por su parte el Pediatra de Atención Primaria emitió un informe el 4 de diciembre de 2.018 en el que se recoge: diagnóstico de síndrome de Asperger en Asociación Asperger Asturias; problemas de aprendizaje atencionales pendientes de información escolar/valoración neuropsicológica. Seguimiento neuropediatría' y en las recomendaciones: 'apoyos específicos en su centro escolar para niños con problemas atencionales y rasgos de Asperger y continuar seguimiento en centro de salud mental infantil y juvenil en asociación Asperger Asturias'.

A la pretensión actora se opuso el demandado, quien manifestó que si bien en algún momento se pudo ser más flexible con el tema de la guardia y custodia compartida, el nunca dejó de ejercerla, cumpliendo el régimen establecido en el convenio; que no hubo ningún problema mientras Doña Clemencia estuvo residiendo en Oviedo, que los problemas surgieron cuando decidió trasladarse a DIRECCION001. Que él ha venido ingresando en la cuenta estipulada los 150 € mensuales que se fijó en el convenio y los otros 150 € que ingresaba no era para alimentos del hijo sino por el uso que estaba haciendo de la vivienda que había sido familiar y que era propiedad de la demandante, a quien posteriormente se la adquirió. Que es cierto que no se opuso a que Doña Clemencia fijara su domicilio en DIRECCION001 y que firmó el trámite del empadronamiento del hijo con la madre, pero lo que no estuvo nunca dispuesto fue a que no se cumpliera el régimen de guarda y custodia compartida. Que es cierto que no firmó el traslado de expediente del menor, lo que entiende es que el colegio debe ser elegido por ambas partes y que el niño desde el año 2.015 está matriculado en el colegio de DIRECCION002 de Oviedo en el que se encuentra muy bien, tiene buen trato con los docentes y el niño acude contento al colegio y las necesidades especiales de Íñigo se están tratando no sólo en el centro escolar sino también en un centro privado en DIRECCION001 que fue elegido por el demandado, es por ello que entiende que dada la relación del niño con sus amigos en el colegio la modificación de centro le perjudicaría completamente.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia, posteriormente aclarada, en la que, tras examinar la prueba practicada, concluyó que en el presente caso el sistema de custodia compartida no resulta beneficioso para el menor, destacando que ambos progenitores se consideran capacitados para el cuidado y la educación de su hijo, los dos están implicados en los especiales necesidades educativas que tiene Íñigo en la medida de sus posibilidades actúan de la mejor manera para su cuidado, por tanto ha de partirse de la aptitud y actitud favorable de ambos progenitores para cuidar de su hijo, por lo que no puede fundamentarse en su comportamiento el rechazo al sistema de custodia compartida; sin embargo, considera que el régimen establecido en el convenio aprobado debe ser modificado en atención a las patologías que sufre el menor, que requieren un modo de vida donde impere la rutina y la disciplina con pocas concesiones a cualquier tipo de improvisación; que si bien la distancia entre Oviedo y DIRECCION001 es llevadera no parece lo más beneficioso para un niño de 8 años tener que venir desde DIRECCION001 Oviedo al colegio y además la prueba evidencia que ha sido la madre la que se ha ocupado de forma preferente del cuidado y educación del menor y ello pese a regir un sistema de guarda y custodia compartida, para lo cual se está a la declaración de la madre y de la testigo vecina del inmueble donde residía aquélla cuando vivió en Oviedo tras el divorcio; además considera que el colegio propuesto por la actora, cercano al domicilio de la madre, cuenta con servicios de madrugadores, comedor escolar y personal especializado y por otro lado no hay que olvidar que los niños con las patologías diagnosticadas en Íñigo tiene dificultades de socialización, por lo que contar con un entorno estable de amigos resulta muy aconsejable, esto sería más difícil de conseguir si pasara la mitad del tiempo en ambas ciudades; tras ello, estableció un régimen de comunicación del padre y el hijo en el que a los fines de semana alternos se añade una tarde a la semana, distribuyendo el régimen de vacaciones del menor con uno y otro progenitor y fijando la pensión de alimentos a cargo del padre en 300 € mensuales y atribuyendo a la madre la facultad de decidir el centro escolar al que asistirá su hijo Íñigo durante el curso escolar 2019/2020 y de realizar los trámites y gestiones precisas para el cambio del colegio. Frente a esta resolución interpusieron sendos recursos de apelación el Ministerio Fiscal y el demandado.

SEGUNDO.-Ambos apelantes se muestran disconformes con la resolución de la Juzgadora 'a quo' en cuanto altera la guarda y custodia estipulada en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio y atribuye a Doña Clemencia la facultad de decidir el centro escolar al que asistirá su hijo Íñigo. Sostiene el Ministerio Fiscal, y está de acuerdo Don Fernando, en que la guarda y custodia debe mantenerse, no en la forma estipulada en el convenio sino por semanas alternas. Se señala que habiendo sido voluntario el cambio de domicilio y de localidad de la madre, ello no tiene porque incidir en el régimen de custodia establecido y consideran ambos recurrentes que los trastornos descritos del niño eran conocidos por los progenitores antes de tener diagnóstico y se considera poco coherente afirmar que no es bueno para el menor que haga viajes de Oviedo a DIRECCION001, pero sí alterar lo que ha sido hasta ahora su vida cambiándole de domicilio, de colegio y de amistades, señalando el Ministerio Fiscal que desde antes de la celebración de la vista el niño había venido conviviendo igual con su padre que con su madre y que el que el padre aceptara el traslado del domicilio de la madre a DIRECCION001, así como el hecho de que el niño se empadronara con ella, no tiene que incidir en la guarda y custodia compartida, solicitando la revocación de la resolución recurrida en cuanto a la modificación que introduce en la guarda y custodia del niño y en cuanto otorga a la madre la potestad de decidir en exclusiva sobre la matriculación del menor en un centro escolar en el curso 2019/2020. Por su parte en la apelación de Don Fernando se solicita que se mantenga el régimen de custodia compartida por semanas alternas como interesa el Ministerio Fiscal y se revoque la potestad otorgada a Doña Clemencia para el cambio de centro escolar del niño, añadiendo que ha aportado escrito de su empresa mostrando la flexibilidad y el apoyo necesarios para que el mismo sea el que lo lleve y lo recoja en el colegio y además, a pesar del diagnóstico del menor y lo reacios que son a los cambios menores con la misma patología que Íñigo, no sólo se le cambia de colegio a mitad de curso escolar y de ciudad, sino que además se le tiene que llevar a' madrugadores', algo que no es necesario cuando está al cuidado de su padre. Por su parte la apelada solicita la confirmación de la sentencia.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse que no está acreditado de forma concluyente que desde la sentencia de divorcio el régimen de guarda y custodia compartida se hubiera cumplido totalmente; que no obstante la afirmación de la actora en este sentido, cuando declaró en el acto del juicio manifestó que Don Fernando empezó a ejercer la custodia compartida cuando ella se trasladó a DIRECCION001 y sostiene en el acto del juicio que eso no era positivo para el menor, pues encontraba que volvía desobediente y que el problema surgió cuando a raíz de su traslado el padre quiso ejercer la guarda y custodia compartida. Manifestaciones estas que corroboran lo sostenido por el Ministerio Fiscal, en el sentido de que al menos desde que se trasladaron a DIRECCION001 era un hecho probado que el padre ejercía la guarda y custodia estipulada en el convenio.

Asimismo ha de tenerse en cuenta que la actora manifestó en el juicio que con el colegio de Oviedo no estaban de acuerdo los litigantes porque no sabían llevar al niño; que lo había matriculado allí porque ella trabajaba en un edificio próximo al centro escolar y que al que ella estima que ha de acudir Íñigo en DIRECCION001 está próximo al domicilio de la actora. Mas es lo cierto que su apreciación por el colegio de Oviedo no es compartido en modo alguno por Don Fernando, quien no discute que la actora le comentó lo de la adquisición de la vivienda en otra localidad y su traslado a la misma, así como el hecho de empadronar al hijo con ella, lo que fue aceptado por el demandado, pero en ningún momento se ha acreditado que el mismo quisiera alterar el régimen estipulado en el convenio respecto a la custodia del menor. Es cierto que declaró la testigo Doña Adela, que era vecina de la actora cuando ella residía en Oviedo, que fue vecina durante un año y que manifiesta que para ella la guarda y custodia era de la madre porque el niño estaba siempre con ella, manifestaciones que no se consideran suficientemente acreditativas porque esta Sra. sólo era vecina de planta de la demandante, no constando que tuviera ninguna otra relación con la misma. Es cierto que existe una distancia de 28 km entre Oviedo y DIRECCION001, pero también lo es que la propia Juzgadora 'a quo' no considera este extremo determinante y de otro lado son múltiples las personas que en esta Comunidad viven en una de estas ciudades y trabajan en la otra y niños que han de trasladarse en transporte escolar a sus centros desde sus domicilios. Asimismo ha de ponerse de relieve el comunicado de la empresa del demandado, obrante al folio 245, en el que se dice que 'La empresa por políticas de conciliación manifiesta que D. Fernando tiene total y absoluta flexibilidad para compatibilizar su horario laboral con los cuidados de su hijo menor. Su jornada se inicia una vez lleve al colegio al menor y finaliza una vez que tenga que proceder a la recogida Íñigo. Los días que no tenga a su cargo al menor cumplirá el horario establecido por la empresa'.

Se entiende que asimismo ha de valorarse el diagnóstico que tiene Íñigo y que la modificación en los términos pretendidos por la actora supone alteración en lo que resultaba ser su vida cotidiana, su colegio y sus amigos.

A la vista de cuanto antecede, debe tenerse en cuenta que el Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el tema de la custodia compartida en múltiples resoluciones, entre ellas en la reciente sentencia de 16 de enero de 2.020, en la que declara: 'Esta Sala declaró, entre otras, en senten cia de 22 de octubre de 2014 (RJ 2014, 5023), recurso 164/2014: 'De acuerdo con el art. 92, en relación con el art. 90, ambos del C. Civil (LEG 1889, 27) se ha de entender que no concurre óbice alguno para la adopción del sistema de custodia compartida, dado que no se aprecia conflictividad entre los padres que lo desaconseje y la relación del padre con el menor es también lo suficientemente entrañable como para posibilitar un contacto más estrecho, que 'de facto' ya se viene dando.

'Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

'La interpretación del artícu lo 92, 5 ;, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la senten cia de 29 de abril de 2013 (RJ 2013, 3269) de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 (RJ 2014, 2651)).

'Como precisa la senten cia de 19 de julio de 2013 (RJ 2013, 5005) : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artícu lo 92 del Código Civil ni el artícu lo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 145), de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos (Senten cia 2 de julio de 2014 (RJ 2014, 4250), rec. 1937/2013)'.

A la luz de estos datos estima la Sala en primer lugar que no se ha acreditado que desde la sentencia de divorcio el niño estuviera bajo la guarda exclusiva de la madre; que admitido, como señala el Ministerio Fiscal que al menos desde el traslado de la apelada a DIRECCION001 el padre había ejercido la guarda y custodia compartida, no se ha acreditado que ello hubiere resultado negativo para el menor o que perjudicara su interés, como tampoco se ha probado que el sistema estipulado en el convenio regulador sea desaconsejable por las circunstancias concurrentes en el niño, y así consta la implicación del padre en el cuidado del menor al punto de ser él quien eligió el centro donde debía acudir su hijo por las tardes en la localidad de DIRECCION001 para completar las medidas que ya se adoptan en el colegio a la vista de su patología, asistencia a ese centro que, según reconoce la madre, le ha venido muy bien al menor. Debiendo tener en cuenta que como se señala en la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2.017 ' Esta Sala ha declarado en interpretación del artículo 90.3 del Código Civil en su vigente redacción que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que basarse en un cambio sustancial pero si cierto- Sentencia de 12 de abril de 2016 -. De acuerdo con esta doctrina debemos declarar que no se aprecian cambios ciertos o significativos que aconsejen el cambio de sistema de custodia acordado en su día por las partes...'. Asimismo ha de consignarse que la inexistencia de informe psicosocial, prueba que fue solicitada y denegada en la primera instancia, no cumpliéndose los requisitos procesales exigidos para su admisión en esta apelación, impide valorar la situación del menor de forma significativa, pero debe tenerse en cuenta que constan informes recientes, tanto escolares como médicos, aunque no se emitieron desde la perspectiva integral de los informes psicosociales que abarcan tanto al menor como a los progenitores. Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Don Fernando en el sentido de no haber lugar a la modificación establecida en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio respecto a la guarda y custodia compartida de los litigantes sobre el menor Íñigo, si bien en interés del mismo se acuerda que la misma se ejerza por turnos semanales recogiendo el padre al menor en las tardes del lunes a la salida del colegio y retornándolo a la madre a la entrada al colegio por la mañana del lunes siguiente y así alternándose sucesivamente el padre y la madre, manteniéndose el resto del convenio en su día aprobado.

En cuanto a la determinación del centro escolar, se da disparidad de criterios entre los padres, debiendo decidir el centro por mutuo acuerdo los mismos, pero dado que el menor se encuentra, desde el dictado de la sentencia de primera instancia en enero de 2.020, trasladado al colegio de DIRECCION001, se acuerda en interés del mismo el mantenimiento de esta medida, salvo acuerdo de los litigantes, porque un nuevo traslado sin existir tal acuerdo afectaría a la estabilidad del menor.

TERCERO.-No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia dada la naturaleza del tema debatido ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la alzada dado el acogimiento parcial del recurso, todo ello de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente los recursos apelación interpuestos por el Ministerio Fiscal y por Don Fernando, frente a la sentencia dictada en fecha cinco de diciembre de dos mil diecinueve por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCAen el sentido de no haber lugar a modificar el régimen de guarda y custodia compartida establecido en el convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio, si bien se sustituye el sistema intersemanal por el de semanas alternas en la forma que se establece en la fundamentación jurídica de esta resolución. En defecto de acuerdo de los padres en cuanto al centro escolar, se mantiene el traslado al colegio de DIRECCION001 acordado en la recurrida.

No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias.

Habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Fernando, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.