Sentencia CIVIL Nº 277/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 649/2019 de 31 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA nº 277/2020

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000

Autos de Juicio de Modificación de Medidas número 2228/2017

Rollo de Apelación número 649/2019

En la Ciudad de Cádiz, a treinta y uno de marzo de dos mil veinte

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 2228/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Jose Augusto, representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don José María Palomino Rodríguez y defendido por la Letrada Doña Carmen Campoy Benítez, contra Doña Camino, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Argueso Asta-Buruaga, y defendida por la Letrado Doña María Salud Luna Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 22 de enero de 2019, en los Autos de Juicio de Modificación de Medidas N.º 2228/2017 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José María Palomino Rodríguez, en nombre y representación de D. Jose Augusto, contra D. ª Camino, imponiendo a la parte demandante las costas de este procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, no habiendo sido admitida la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de marzo de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la demanda de modificación de las medidas acordadas en anterior procedimiento de Divorcio, en la que pretendía la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos fijada a su cargo a favor de la hija común, entonces menor de edad, por importe de 400 € mensuales, que interesa sea reducida a 180 euros mensuales, así como, la extinción de la obligación de pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda de propiedad exclusiva de la demandada, alegando las siguientes circunstancias, que estima se han alterado sustancialmente y no han sido correctamente valoradas en la instancia: (i) en cuanto a sus ingresos, se alega que tanto las sentencias de 2010 como de 2011 toman en consideración la declaración del IRPF del año 2008, para determinar unos ingresos netos mensuales de 2.228, 48 €, estimando que hay una confusión en la sentencia de conceptos y cantidades, en concreto a veces se habla de nóminas y otras de las declaraciones del IRPF, aduciendo que la nómina del mismo en la empresa A- PLUS en marzo-mayo 2017 lo era en su condición de administrador único de la sociedad y, por el contrario, las correspondientes a la entidad EMETEL responden al trabajo por cuenta ajena, añadiendo que, desde que se interpuso la demanda en marzo de 2017 hasta el dictado de la sentencia en enero de 2019 ha experimentado diversos cambios laborales determinados por las deudas acumuladas en A-PLUS que lo obligaron a tener que optar por un trabajo por cuenta ajena, de forma que el mismo, en marzo-mayo 2017 cobraba 1.800 € al mes, de mayo de 2017 a mayo de 2018 pasó a cobrar 1.520, 24 € y, desde junio de 2018, percibe cero euros, sin que los rendimientos netos de la declaración de IRPF sean los referidos en la sentencia, de 1.547 € mensuales, arrojando la mercantil A-PLUS pérdidas de los ejercicios 2014 a 2016, que han sido soportadas por el socio único, motivo por el que el mismo marchó a La Coruña a trabajar por cuenta ajena dejando la sociedad en insolvencia y pendiente de disolución; (ii) en cuanto al empleo, se alega que la actividad empresarial al tiempo de las medidas que se pretenden modificar (2010-2011), permitía al sostenimiento familiar, pero a partir de 2014 se ha convertido en una máquina de producir pérdidas, discrepando de la sentencia apelada que estima que es imposible conocer la situación económica del demandante cuando el mismo ha aportado las nóminas, la declaración de IRPF de 2014 a 2017, el Impuesto de Sociedades de 2014 a 2016 y su vida laboral, habiendo sido despedido de la empresa EMTEL en mayo de 2018 y cobrado el desempleo y, habiéndose dado de baja del RETA porque no puede pagar, no siendo cierto que el mismo tenga un complejo entramado de empresas, pese a ser cierto que ha sido socio de varias empresas familiares todas ellas sin actividad, sin que perciba retribución como administrador ni beneficios como socio y, el vehículo familiar corresponde al año 2002, es decir tiene 17 años; (iii) en cuanto a la nueva familia, cuando se fijó la pensión de alimentos sólo tenía una hija y ahora son tres hijos más del nuevo matrimonio del actor -y otro que viene de camino porque se encuentra su esposa embarazada-, estimando yerra la sentencia en la apreciación probatoria, ya que al momento del divorcio al serle atribuido el domicilio familiar a la ex esposa e hija, hubo de procurarse una vivienda en régimen de alquiler por la que pagaba 600 € y, actualmente con casi el mismo gasto, esto es 700 €, ha satisfecho las necesidades de alojamiento de la nueva esposa y sus tres hijos, en lugar de en régimen de alquiler en régimen de propiedad, en una urbanización con jardín y piscina comunitaria, invocando el carácter tuitivo del derecho de familia y la incongruencia omisiva de la situación de desamparo de los hijos menores del recurrente; (iv) en cuanto a las circunstancias de la apelada, al tiempo del divorcio estaba desempleada y en la actualidad es funcionaria y, al tiempo del divorcio convivía con la hija y en la actualidad la hija convive con la abuela; (v) en cuanto a la hija mayor de edad, se alega que ha de tenerse en cuenta que los alimentos de los hijos menores de edad derivan de la patria potestad, no así el de la hija ya mayor de edaD. En cuanto al pago de la hipoteca se alega que aún cuando contrajo matrimonio con la hoy apelada bajo el régimen de gananciales, al poco tiempo varió dicho régimen al de separación absoluta de bienes, extinguiendo la sociedad de gananciales y liquidándola y, en el año 2001, desde el régimen económico de separación de bienes, adquirieron por mitad pro indiviso la vivienda familiar, suscribiendo el correspondiente préstamo y, en el año 2002, los cónyuges decidieron rescindir el condominio sobre la misma, y adjudicarle a la esposa el pleno dominio, asumiendo el pago del principal pendiente, liberando al recurrente, aun cuando frente al Banco es personal, ilimitada y solidaria la responsabilidad de los prestatarios y, en 2004 se amplió el préstamo, estimamos que si se ha modificado el pacto inicial de extinción de condominio que engloba un activo y pasivo, no debería de tener que abonar el préstamo hipotecario porque ello no implica un pronunciamiento justo, sobre todo teniendo en cuenta que no constituye una carga del matrimonio conforme a la doctrina del Tribunal Supremo y, aunque frente al banco estén obligados los prestatarios, el malentendido que se arrastra provocar el efecto de de que una vivienda propia exclusiva de la demandada se paga a medias como si fuera carga del matrimonio.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC, que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

Por otra parte, el art. 90.3 CC, redactado por el apartado veintitrés de la disposición final primera de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, aplicable en caso de convenio regulador establece: '3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código.'

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia de 21 de diciembre de 2009, nuestro recurso de apelación no constituye un nuevo juicio, sino una revisión de la primera instancia. Por ello está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum 'quantum' appellatum': artículo 465, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia -'pendente appellatione nihil innovetur'-. Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una' reformatio in peius': artículo 465, apartado 4, antes citado -. Sin embargo, reconoce que el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia. En este sentido, la STS de 16 de junio de 2.003 que declara que 'los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, sentencias de 4 de junio de 1.993 y 7 de febrero de 1.994), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1.963)'. En cuanto a la valoración de la prueba en la segunda instancia, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidaD.

CUARTO.-Se impugna la sentencia, en primer lugar, por haber desestimado la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos de la hija mayor de edad, acordada en anterior procedimiento de divorcio. A estos efectos cabe señalar que la mayoría de edad no es por sí sola suficiente para entender que se ha producido un cambio que conlleve de forma automática la extinción de la pensión alimenticia fijada en anterior sentencia a favor del hijo. Como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de noviembre de 2003, 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputables a ellos, conforme ha declarado esta sala en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.Y en este sentido, el artículo 93 párrafo 2º del Código Civil prevé la posibilidad de fijar, conforme a los artículos 142 y siguientes del mismo Código, en las sentencias de nulidad, separación y divorcio, alimentos a favor de los hijos mayores de edad, si convivieran en el domicilio familiar y carecieran de ingresos propios. No es este el supuesto enjuiciado, en el que acordada una pensión de alimentos en la sentencia de Juicio de Divorcio y, alcanzada después la mayoría de edad por la hija mayor, se pretende la reducción de la pensión de alimentos.

Como circunstancias que justifican dicha pretensión se alega, en síntesis, por el recurrente, una reducción de sus ingresos, un incremento de las obligaciones familiares del mismo por haber contraído nuevo matrimonio y tener tres hijos más - y otro que viene en camino-, que la hija no convive con la madre sino con la abuela materna, siendo gratuita la matrícula de la Universidad y, que el apelado ha conseguido plaza como funcionaría habiendo incrementado sus ingresos.

La sentencia recurrida parte de las siguientes hechos que estima probados:

1.- En la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 se fijó la pensión alimenticia que el demandante tenía que abonar a su hija Marina en la cantidad de 400 euros mensuales considerando que el demandante percibía ingresos por importe de 2.228, 48 euros, según se reflejaba en su IRPF de 2008, aunque en las nóminas posteriores su salario resultaba ser de 1.740 euros aproximadamente; que la demandada trabajaba en la empresa del actor y percibía un salario de 1.000 euros mensuales; y que el demandante había estado abonando voluntariamente la referida cantidaD. Dicha sentencia atribuyó el uso del que fuera hogar conyugal a la demandada y a la hija común, por ser menor de edad, e impuso al demandante la obligación de abonar la mitad de la hipoteca que gravaba dicho inmueble, obligación que mantuvo la posterior sentencia dictada en apelación por la Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz, alegando que pese a la extinción del condominio y la atribución del inmueble a la esposa, el esposo era deudor hipotecario porque había asumido voluntariamente dicha cualidad, llegando incluso a ampliar el préstamo hipotecario. Por el contrario, esta sentencia exime al esposo del abono de los gastos inherentes a la propiedad del inmueble, entre los cuales se encuentra el IBI.

2.- En cuanto a la situación económica del demandante, resulta imposible conocerla, 'dando la impresión de que está tratando de aparentar una insolvencia inexistente', porque:

(i) en primer lugar, aporta con su demanda nóminas de la empresa 'A Plus', de la que es socio único y, hasta fechas recientes administrador único, por importe neto de 1.800 euros mensuales, correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016, y enero de 2017; de sus declaraciones de IRPF de 2016 y 2017 resultan ingresos de 24.271, 5 euros y 25.632, 11 euros, resultando que en 2017 trabajó para 'A Plus' y 'Emetel', donde percibía nóminas de 1.520 euros mensuales.

(ii) en el acto de la vista declaró que actualmente se encuentra desempleado y sin percibir ingresos porque se ha dado de baja como autónomo, explicando después un complejo entramado de empresas, algunas de las cuales están activas y otras no, resultando inverosímil que, tras haberse marchado a Galicia y haber trabajado por cuenta ajena, permaneciendo de alta como autónomo porque continuaba siendo administrador de la empresa 'A Plus', 'repentinamente haya perdido tanto el trabajo por cuenta ajena como cualquier beneficio procedente de las empresas que administra o de las que continúa siendo socio.' En la vista explicó que la empresa 'Emetel' le indemnizó con la cantidad de 5.000 euros, dato que consta acreditado documentalmente, y que su familia vive de ello, de la venta de una motocicleta y de la ayuda de sus familiares; pero también reconoció que ha alquilado la empresa a una persona llamada D. Anton, que es administrador de dos de las empresas que antes administraba él, de una de las cuales el demandante es socio único y de otra es socia también su hermana, explicando que cuando la empresa de beneficios, a él le corresponderá un diez por ciento de los mismos, contrato de arrendamiento un tanto atípico y que tampoco aportó.

(iii) resulta igualmente llamativo que D. Jose Augusto continúe haciendo uso del vehículo de la citada empresa como vehículo familiar, y que una de las empresas que no administra le tenga arrendada la nave a otra empresa que sí administra pero que, al parecer, no tiene actividad, todo ello según sus propias manifestaciones, y que la empresa que supuestamente no tiene actividad, esto es, 'A Plus', tuviera una trabajadora de alta en la Seguridad Social hasta abril de 2018.

3.- Por lo que se refiere a los gastos de D. Jose Augusto, es cierto que ha conformado una nueva unidad familiar y tiene que hacer frente a gastos de hipoteca, pero estos gastos no son nuevos por cuanto en la sentencia de divorcio se concedió el uso del que fuera hogar conyugal a la demandada, y en la resolución se recogen las alegaciones del demandante acerca del pago de un arrendamiento de 600 euros mensuales. Si con posterioridad el demandante y su esposa decidieron adquirir una vivienda de 180 metros cuadrados, con piscina y jardín, abonando por ello una hipoteca de más de 700 euros mensuales, parece lógico pensar que los ingresos familiares superarían los 1.800 euros que el demandante alegaba ganar en su demanda, pues según la documental que él mismo aporta, la vivienda debió de ser adquirida en octubre de 2016, siendo plenamente consciente el demandante de que debía abonar a su hija una pensión alimenticia de 400 euros mensuales y que ya era padre de otros tres hijos menores de edaD.

4.- En cuanto a la situación económica de D. ª Camino, es cierto que ha logrado un empleo estable, pero sus ingresos son muy similares a los que percibía al tiempo del divorcio, según las nóminas que aporta con su contestación a la demanda.

5.- Por lo que se refiere a la hija del matrimonio, ha alcanzado la mayoría de edad pero no es independiente económicamente, incurriendo en los gastos normales de las jóvenes universitarias de su edaD. No consta acreditado que los gastos actuales sean superiores o inferiores a los de la sentencia de divorcio.

En la sentencia apelada se valora dicha prueba y se funda la desestimación de esta pretensión, argumentando en los siguientes términos: 'la pretensión del demandante ha de ser desestimada, pues si bien es cierto que consta acreditado que la hija del matrimonio ha alcanzado la mayoría de edad y no reside con su madre, es hecho no controvertido su falta de independencia económica; y aunque la ausencia de convivencia entre madre e hija podría determinar la extinción de la pensión alimenticia, no ha sido esta la modificación pretendida por el actor, quien solo solicita una reducción de la pensión alimenticia basada en una modificación de circunstancias económicas que no ha logrado acreditar. En cuanto a sus ingresos, porque los que percibía al tiempo de su demanda son muy similares a los que percibía al tiempo del divorcio, y su situación económica actual es desconocida. En cuanto a sus gastos, porque no son ajenos a su voluntad, siendo así que el demandante se ha endeudado a pesar de ser consciente de las obligaciones que ya se le habían impuesto, obligaciones que por otro lado parece ser que no ha cumplido, generando una deuda de más de cincuenta mil euros. En cuanto a la situación económica de la demandada, porque no es mejor que la que tenía al tiempo del divorcio, ya que entonces también trabajaba, aunque ahora goza de mayor estabilidaD. Y en cuanto a la hija común, porque aunque goce de matrícula gratuita en la universidad, ello no implica que sus gastos sean inferiores, ya que desconoce si al tiempo del divorcio acudía a un centro público, en cuyo caso su escolaridad sería igualmente gratuita, o privado, si bien de la sentencia de divorcio parece desprenderse que la hija no incurría entonces tampoco en gastos de escolarización.'

QUINTO.-Esta Sala comparte la valoración probatoria realizada en instancia en cuanto a la dificultad de conocer la verdadera situación patrimonial del recurrente, debiendo tenerse en cuenta, que cuando interpone la demanda, aducía haber tenido una reducción de ingresos de tan sólo 428, 28 € al mes, ya que manifestaba que los ingresos a la fecha de la sentencia de divorcio eran de 2.228, 28 €, mientras que a la fecha de la demanda lo eran de 1.800 € netos, no obstante lo cual, en el acto del juicio, manifestó estar desempleado por haber sido despedido de la empresa para la que trabajaba por cuenta ajena y haberse dado de baja como autónomo, circunstancia ésta última, que podría efectivamente dar a entender que se trata de una situación buscada de propósito, por mucho que la parte recurrente pretende presentar la insolvencia de la sociedad, porque es cierto que en las declaraciones del Impuesto de Sociedades presentadas, constan gastos de personal, sin que dicha pretendida situación de insolvencia concurriera al menos a fecha de presentación de la demanda en 2017, en la que se decía que estaba percibiendo de dicha empresa la cantidad de 1800 € netos mensuales. A ello se une, el entramado de sociedades, que manifiesta estar inactivas, pero que suscitan dudas, dadas las circunstancias expuestas en la sentencia referidas a haber 'alquilado la empresa a una persona llamada D. Anton, que es administrador de dos de las empresas que antes administraba él, de una de las cuales el demandante es socio único y de otra es socia también su hermana, explicando que cuando la empresa de beneficios, a él le corresponderá un diez por ciento de los mismos'; y al hecho de continuar utilizando el coche de dicha empresa. Por tanto, en cuanto a la reducción de ingresos del recurrente, compartimos las dudas de la juzgadora de instancia, además de que la demanda se interpone cuando se ha reducido en la cantidad de 400 € mensuales sus ingresos, sin que la situación de desempleo podamos estimar que, dada su experiencia laboral y cualificación profesional, haya de ser definitiva.

En cuanto a los ingresos de la apelada, como se declara en la sentencia apelada, son muy similares a los que obtenía a la fecha del divorcio, aun cuando ocupa un puesto de funcionario que supone mayor estabilidad, pero también hay que reconocer que tiene gastos por tener que trabajar fuera. En cuanto a las necesidades de la hija, aún cuando la matrícula del universidad puede ser gratuita, no se ha acreditado que tenga unas necesidades inferiores, estimando que aún cuando pueda residir con la abuela materna, sigue dependiendo económicamente de la madre.

Respecto de la nueva situación familiar del apelante, es necesario reconocer que efectivamente, ha fundado una nueva familia y a la fecha de la demanda tenía tres hijos, nacidos el NUM000 de 2010, el NUM001 de 2012 y el NUM002 de 2015 y, siendo la sentencia de divorcio de 9 de abril de 2010, efectivamente se trata de un hecho nuevo, habiendo acreditado el apelante que su actual esposa no percibe ingresos y que se encuentra desempleada e inscrita como demandante de empleo, aún cuando la parte apelada manifiesta que trabaja para la misma empresa.

Sobre el nacimiento de nuevos hijos del progenitor alimentante, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, fijando doctrina jurisprudencial en la Sentencia de 30 de abril de 2013. Nuestro Alto Tribunal reconoce que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos, sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante. Ahora bien, añade el Tribunal Supremo que si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, - situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-, insistiéndose en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008). Y en el caso concreto concluye el Tribunal Supremo, que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo o hijos habidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

Estimamos que esta circunstancia nueva si ha de ser valorada a efectos de estimar parcialmente la pretensión de reducción de la pensión de alimentos de la hija y, teniendo en cuenta las dudas respecto de la verdadera capacidad económica del apelante y, habiendo el mismo manifestado en la demanda que dio origen a esta litis, que había visto reducidos los ingresos en poco más de 400 €, estimamos procedente reducir la pensión de alimentos, de forma proporcional (dado que tenía la hija común y otros tres hijos más a la fecha de la demanda), en la cantidad de 100 € mensuales, por lo que se fija en la cantidad de 300 € mensuales, con efectos a partir de la notificación de la presente sentencia, actualizada conforme al IPC a primero de cada año.

En cuanto a la pretensión de extinción de la obligación de contribuir al 50% del pago de la hipoteca, no estimamos que haya circunstancia nuevas que justifique dicha modificación, que fue acordado ya por esta Sala al resolver el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia de divorcio, tratándose de una obligación que el recurrente asumió frente a la entidad financiera, por lo que ha de ser desestimado este motivo de recurso por los acertados razonamientos de la instancia, en la que se expone: 'Y por lo que se refiere a la pretensión del demandante de que se extinga el uso de la vivienda y su obligación de abonar la hipoteca, procede también su desestimación. En cuanto a la extinción del uso, se trata de un pronunciamiento carente de trascendencia jurídica alguna teniendo en cuenta que es un hecho no controvertido que D. ª Camino es la propietaria única del inmueble cuyo uso se le concedió, por lo que no se puede extinguir el derecho de uso del propietario exclusivo de un inmueble. Y tampoco procede extinguir la obligación del demandante de abonar la cuota del préstamo hipotecario, porque su pretensión no se basa en circunstancias que puedan ser objeto de una nueva valoración, dado que ya al tiempo del divorcio D. ª Camino era propietaria del inmueble y tanto la sentencia de primera instancia como la dictada tras interponer el demandante recurso de apelación, impusieron la citada obligación al esposo, basándose para ello en la relación jurídica que le une con la entidad bancaria prestataria, relación jurídica que no puede modificarse en un procedimiento de familia.'

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Augusto, contra la Sentencia de 22 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000, en autos de Modificación de Medidas número 2228/2017, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente y, estimar en parte la demanda formulada por dicha parte frente a Doña Camino, acordando que la pensión de alimentos que ha de abonar Don Jose Augusto a Doña Camino, en concepto de alimentos para la hija ha de ascender a la cantidad de 300 euros mensuales, con efectos a partir de la notificación de esta Sentencia, actualizable anualmente a primero de enero conforme al IPC, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, sin hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada y devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.