Sentencia CIVIL Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 71/2021 de 20 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00277/2021

Modelo: N10250

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:969224118 Fax:969228975

Equipo/usuario: AEV

N.I.G.16134 41 1 2019 0000634

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000071 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MOTILLA DEL PALANCAR

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000294 /2019

Recurrente: Guillerma, Isabel , Margarita , Matilde , Jesús , Julio

Procurador: MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ, MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ , MARIA DEL CARMEN MARTINEZ RUIZ

Abogado: INOCENTE COLLADO CASTILLO, INOCENTE COLLADO CASTILLO , INOCENTE COLLADO CASTILLO , INOCENTE COLLADO CASTILLO , INOCENTE COLLADO CASTILLO , INOCENTE COLLADO CASTILLO

Recurrido: Marcial, Rita , Moises , Norberto , Susana , Antonia , Bárbara , María Inmaculada

Procurador: RAQUEL PINOS CALVO, RAQUEL PINOS CALVO , RAQUEL PINOS CALVO , RAQUEL PINOS CALVO , RAQUEL PINOS CALVO , RAQUEL PINOS CALVO , MIGUEL ANGEL GARCIA GARCIA , RAQUEL PINOS CALVO

Abogado: FELIX VALLE RUIZ, FELIX VALLE RUIZ , FELIX VALLE RUIZ , FELIX VALLE RUIZ , FELIX VALLE RUIZ , FELIX VALLE RUIZ , ANTONIO DEL HOYO JARA , FELIX VALLE RUIZ

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil nº 71/2021

Juicio verbal nº 294/2019

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. º 2 de Motilla del Palancar

Ilma. Sra. Silvia Abella Maeso (ponente)

SENTENCIA Nº 277/2021

En Cuenca, a veinte de julio de dos mil veintiuno.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación n.º 71/2021, los autos de juicio verbal nº 294/2019, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Motilla del Palancar, promovidos por DOÑA Guillerma, DOÑA Isabel, DOÑA Margarita, DOÑA Matilde, DON Jesús Y DON Julio, representados por la Procuradora de los Tribunales D. ª María del Carmen Martínez Ruiz y dirigidos por el Letrado Don Inocente Collado Castillo, contra DON Marcial, DOÑA Rita, DON Moises, DON Norberto, DOÑA Susana, DOÑA Antonia Y DOÑA María Inmaculada, representados todos ellos por la Procuradora D. ª Raquel Pinós Calvo y asistido por el Letrado Don Félix Valle Ruiz; así como contra DOÑA Bárbara, representada por el Procurador don Miguel Ángel García García y asistida del letrado Don Antonio del Hoyo Jara, en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los citados demandantes, contra la sentencia del ya referido Juzgado, de 14 de diciembre de 2020; habiendo sido ponente unipersonal, la Ilma. Sra. D. ª Silvia Abella Maeso.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación procesal de DOÑA Guillerma, DOÑA Isabel, DOÑA Margarita, DOÑA Matilde, DON Jesús Y DON Julio formuló demanda de juicio verbal contra DON Marcial, DOÑA Rita, DON Moises, DON Norberto, DOÑA Susana, DOÑA Antonia, DOÑA María Inmaculada y DOÑA Bárbara, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso.

Admitida a trámite, las representaciones procesales de los distintos demandados se opusieron a la demanda, interesando su desestimación.

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Motilla del Palancar dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2021 por la que se desestimaba la demanda, siendo el fallo de la misma del siguiente tenor literal:

DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de Dña. Guillerma, D. Julio, Dña. Isabel, Dña. Margarita, Dña. Matilde, D. Jesús, frente a Dña. Susana, Dña. Petra, D. Marcial, D. Moises, D. Norberto, Dña. Antonia, Dña. Rita y Dña. Bárbara, absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas contra ellos.

SEGUNDO.-Notificada la resolución a las partes, por la representación procesal de los demandantes se interpuso recurso de apelación, fundándose en diferentes motivos, y en él terminaba suplicando que, con estimación del mismo, se proceda a la íntegra estimación de la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

TERCERO.-Admitido a trámite el recurso de apelación, y dado el correspondiente traslado del escrito de interposición, la representación procesal de doña Susana, doña Petra, don Marcial, don Moises, don Norberto, doña Antonia y doña Ritapresentó escrito de oposición, interesando la desestimación del recurso.

De igual forma, la representación de doña Bárbara se presentó escrito de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el oportuno rollo de apelación, al que se asignó el número 71/2021, turnándose la ponencia, que correspondió a la Ilma. Sra. Abella Maeso y, señalándose para fallo para el 6 de julio de 2021.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitó en la demanda rectora del procedimiento del que el presente recurso trae causa, una acción negatoria de servidumbre de paso. Partiendo de la exposición que sobre la pretensión de la parte actora se hace en la sentencia, los demandante (hermanos Matilde Guillerma Julio Isabel Jesús Margarita) y los demandados (familia Rita Moises Bárbara Antonia Susana Marcial Norberto) son titulares dominicales de finca colindantes en el pareja Lomas del Molino de la localidad de Quintanar del Rey, en concreto los demandantes son propietarios de la parcela número NUM000 según el catastro y los demandados de la NUM001. La de los demandantes linda al sur con una finca propiedad del Ayuntamiento de Quintanar del Rey en la que se ubican los depósitos municipales de agua. Indican los demandantes que, aprovechando una antigua situación de indefinición de las lindes entre la parcela del referido Ayuntamiento y la finca de los actores, así como la tolerancia de su padre, los demandados hicieron una entrada a su finca y abrieron un paso por la parcela propiedad de los actores. Reconocen que en un principio los demandados tenían un acceso a través de los depósitos de agua de la parcela del Ayuntamiento y a través de su finca, si bien esta se inhabilitó cuando el consistorio llevó a cabo el vallado perimetral de su parcela, subsistiendo el otro camino de acceso cuya negación se pretende ahora. Señalan que, en la actualidad, los demandados tienen, además, un camino de acceso a la finca de su propiedad, por camino público situado en la zona sur de la parcela, habilitado por el Ayuntamiento. Por ello, interesan que se declare la inexistencia del derecho real de servidumbre de paso por la finca de su titularidad.

Según pretenden los demandados, el acceso que los mismos tenían a la finca de su propiedad (hoy subdividida en dos parcelas) resultaba de un carril que partiendo de la carretera N-320-A y con trazado entre las fincas catastrales con numeración actual NUM002, NUM003, y discurriendo hasta el lindero de la finca de los actores con la del ayuntamiento (donde su ubican los depósitos de agua), que es la finca NUM004, y tras continuar entre la finca de los actores y el depósito primero, que alcanzaba el carril, el mismo se bifurcaba de tal forma que un ramal del carril se prolongaba siguiendo al fachada del otro depósito y entre la finca de los actores, hasta llegar a la finca matriz de los demandados, dando acceso a su parte elevada y el otro ramal transcurría por entre los dos depósitos del agua, dando acceso a la finca matriz en su parte baja (este ramal es el que ha sido inhabilitado tras el vallado perimetral hecho por el Ayuntamiento). Sostiene esta parte que no había indefinición alguna de linderos siendo tales ramales los que daban acceso desde el principio a la finca originaria de la que se desgajaron las que son ahora propiedad de las dos partes, inicialmente propiedad de su abuelo, y que quedó igual tras su partición, siendo necesaria la bifurcación en dos del ramal ante el desnivel del terreno existente en la finca que correspondió al padre de los hoy demandados. Indican además, que en la actualidad la finca está subdividida en dos parcelas, cada una de las cuales tiene sus correspondientes accesos. Una de ellas a través del ramal que se pretende negar por los demandantes, y la otra a través del camino público de acceso al ahora existente Centro ocupacional cedido por el Ayuntamiento, una vez que éste inhabilitó el ramal que pasaba por entre los depósitos del agua. Estas dos sub-parcelas (que denominan a y b) se generaron cuando el padre de los demandados, don Celestino donó a todos sus hijos por partes iguales la mitad de la misma, situada al norte y con acceso al este (sobre la que se pretende ahora la acción negatoria), con una superficie de 1160 m2, quedando el progenitor en la propiedad de la otra parte de la finca, con una superficie de 1438 m2. Actualmente la sub-parcela a) pertenece a don Moises y don Norberto, mientras que la sub-parcela b) pertenece al resto de los hermanos.

Según sostienen los demandados, el paso que se pretende negar existe desde hace más de 50 años ya que se creó por el abuelo de todos ellos (fallecido en el año 1964), que era el titular de la finca matriz de procedencia de las actuales, por lo que se trataría de una servidumbre constituida por el padre de familia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 541 del Código civil.

SEGUNDO.-Tras hacer la parte apelante un resumen de los antecedentes de hecho y los hechos que considera controvertidos e incontrovertidos, fundamenta su recurso básicamente en el error en la valoración e interpretación de la prueba por parte de la juzgadora de instancia (interrogatorio de los demandados, documentales, testificales y pericial), exponiendo pormenorizadamente las que considera incorrectamente valoradas, para finalmente hacer unas alegaciones sobre la aducida orografía del terreno que, según los demandados, obliga a la existencia de dos accesos distintos a la finca de los demandados.

TERCERO.-Se acepta en su totalidad el contenido del fundamento jurídico segundo de la sentencia y conviene comenzar indicándose, tal como señala la SAP de León número 373/21, de 3 de mayo (recurso 218/2021) que en la materia de que ahora se trata, existen dos acciones de carácter general y de sentido opuesto, una de ellas, la acción confesoria, que corresponde al titular de la servidumbre y tiende a obtener el reconocimiento de ésta por aquel que la niega o contradice y la otra, acción negatoria, se atribuye al titular de un predio frente a quien, desconociendo la libertad de éste, ejercita o pretende ejercitar el contenido de una servidumbre. Ambas acciones características de las servidumbres, carecen de una expresa regulación en el Código Civil, habiendo sido objeto de cierto tratamiento por la doctrina y más extensamente por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. En este procedimiento se ejercita la acción negatoria, que tiende a negar la existencia de este derecho.

Debe señalarse que el ejercicio de la acción negatoria de servidumbre impone al que niega la servidumbre justificar su dominio sobre la finca que se pretenda gravada, y hecha esta justificación, incumbe al que alegue derecho de servidumbre sobre la finca el probar su existencia. Por consiguiente, no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre, pues el dominio se presume libre, y el que sostiene la existencia de limitaciones es el que debe probarlas ( SsTS de 30 de septiembre de 1970 , 6 de junio de 1971 , 6 de julio de 1972 , 2 de abril de 1973 , 25 de octubre de 1974 , entre otras).

En definitiva, la acción negatoria de servidumbre es una acción real que se concede al propietario o titular del dominio para defenderse contra una perturbación parcial de su derecho. Mediante esta acción el propietario niega el derecho de su adversario y busca la declaración de que la cosa no está sujeta al derecho que otro se atribuye sobre la misma, es decir, su finalidad es la de obtener un pronunciamiento de inexistencia de un gravamen o derecho real sobre la propiedad. La jurisprudencia ha venido estableciendo que la propiedad se presume libre y no las servidumbres no se presumen, puesto que constituyen una derogación del derecho de propiedad.

Por otra parte, conforme al régimen legal que establece el Código civil sobre las servidumbres de paso, al ser discontinuas (art. 532) ya que se usan a intervalos más o menos largos y dependen de actos del hombre, sólo podrán adquirirse en virtud de título (art. 539) y en ausencia de título constitutivo, éste sólo podrá suplirse por la escritura de reconocimiento del titular de predio sirviente, o por una resolución judicial firme (art. 540). El legislador ha excluido la prescripción como modo adquisitivo de las servidumbres discontinuas y tan sólo admite la prescripción inmemorial como título adquisitivo de forma excepcional de una servidumbre discontinua de paso, cuando aparezca fehacientemente acreditada.

En el caso presente es un hecho evidente y reconocido por las partes que no existe título constitutivo de la servidumbre, ni hay una escritura de reconocimiento de los titulares del predio sirviente, que son precisamente los que alegan la inexistencia de la misma, ni se ha alegado la existencia de prescripción inmemorial que, por lo demás debería ser anterior a la vigencia del Código civil. Se pretende por los demandados que la adquisición ha tenido lugar por destino del padre de familia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 541 del Código civil.

En relación con este precepto y retomando la jurisprudencia reflejada en la sentencia recurrida, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que el reconocimiento de una modalidad de adquisición de servidumbre por causa de presunción fundada en signo aparente revelador de la voluntad del transmitente, a fines de generar lo que se denomina servidumbre por destino del padre de familia, requiere como requisitos, por una arte, la existencia de dos fundos pertenecientes a un solo propietario; por otra, la existencia de un estado de hecho entre ambos, del cual resulte por signos visibles y evidentes que uno presta al otro un servicio determinante de una servidumbre; que tales signos demostrativos de la servidumbre fueran establecidos por el dueño común de ambos fundos, que es el 'padre de familia' y finalmente que uno de los dos fundos se enajenado por éste.

En el caso presente, los demandados pretenden que la existencia de la servidumbre de paso discutida se constituyó de este modo, ya que las dos fincas colindantes que ahora les pertenecen, proceden de una misma finca matriz, en la cual su abuelo ya había constituido esta servidumbre de paso, hace más de 50 años (teniendo en cuenta que falleció en el año 1964) que servía para acceder desde la colindante a la totalidad de la finca, de la cual posteriormente se segregaron las otras dos en virtud de herencia de éste. No obstante, a lo largo del plenario también se ha pretendido que tal constitución la llevó a cabo la abuela, que falleció años después.

En definitiva, lo que deben acreditar los demandados, al pesar sobre ellos la carga de esta prueba, es la existencia de ese estado de hecho del cual resulte por signos visibles y evidentes que existía una servidumbre que prestaba paso a la totalidad de la finca matriz de la que derivan las dos actuales, y que tales signos fueron establecidos por su abuelo, al menos antes del año 1964, así como la transmisión posterior de una de las partes de esa finca (en este caso, la segregación por herencia y partición de la misma).

CUARTO.-Como se ha dicho con anterioridad, el recurso planteado pivota fundamentalmente sobre el error valorativo del acervo probatorio por parte de la juzgadora de instancia y debe tenerse en cuenta en relación con el examen de las pruebas en segunda instancia que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo.

Tal como se indica en la sentencia de instancia, no existe en autos ningún documento del que se desprenda la existencia de la referida servidumbre, así, no consta referencia alguna a ella ni en la escritura pública de donación de la finca de los demandante por parte de su padre, ni en el documento privado por el que el padre de los demandados les donó la suya, como tampoco de la escritura de aportación a la sociedad de gananciales que éste hizo de la finca en cuestión.

Como señala la juzgadora 'a quo', en el documento privado de donación de don Celestino y sus hijos (demandados) fechado el 25 de febrero de 2008, por cuya virtud les donaba una parte de la finca de que ahora son propietarios por partes, se hacía la siguiente alusión: Además, se constituye una entrada y servidumbre de paso en el extremo este de la finca segregada, de unos cuatro metros de ancha y transcurre a lo largo de toda la finca para el servicio a todos los propietarios.Pero como acertadamente señala la juzgadora, dicha referencia no lo era a la servidumbre que ahora se discute, sino a la creación de un camino dentro de la finca de su propiedad, que en parte donaba a sus hijos (trascurre a lo largo de toda la finca), para dar servicio a todos ellos y que pudieran transitar por la misma. La referencia a constitución de una entrada en el extremo este, que podría ir referida a dar salida desde la finca a la colindante por el este, no era constitutiva en sí de una servidumbre que pudiera gravar a dicho predio. Entienden los apelantes, y este es el primero de los errores de valoración de prueba que denuncia, que dicha mención al establecimiento de una 'entrada', era la constitución unilateral de un nuevo acceso a la finca que donaba, distinta de la que tenía antes como parcela NUM005, y es precisamente esa entrada la que entiende este parte que discurre por la propiedad de los actores y que en el presente procedimiento se pretende negar. Resulta curioso, sin embargo, que esta parte de valor a esta afirmación, pero sin embargo, alegue como premisa la nulidad de la referida donación, al no haberse otorgado en escritura pública, como preceptúa el artículo 633 del Código civil.

Y ciertamente ello es así, el artículo 633 del Código Civil establece que «Para que sea válida la donación de cosa inmueble ha de hacerse en escritura pública...».Constituye doctrina jurisprudencial unánime, constante y sin fisuras, que la concurrencia de otorgamiento en escritura pública supedita la eficacia de los actos de donación, ya que dicho requisito formal actúa ad solemnitatemy es esencial, presentándose como especial para las donaciones, al apartarse de la norma general de nuestro sistema contractual que es el principio espiritualista dominante ( artículo 1278 del Código Civil) y la forma juega como requisito ad probationem( artículos 1279 y 1280 del mismo Código). Cuando se ha omitido la necesaria escritura pública, en la donación de un inmueble, esa donación es nula de pleno derecho o más bien inexistente en el plano jurídico [ SAP A Coruña 60/2021, de 12 de febrero que recoge las SSTS 956/2007, de 10 de septiembre ( Roj: STS 5826/200, recurso 4171/2000) y 693/2010, de 17 de noviembre ( Roj: STS 6120/2010, recurso 853/2007)]. Pese a ello, la posible nulidad de la donación no es trascendente a los efectos ahora pretendidos, dado que, como desde el principio se ha dicho, la única forma válida que habría de haber constituido la servidumbre discutida sería la prevista en el artículo 541 del Código civil. La nulidad de la escritura de donación jugaría en todo caso a favor de los actores, de considerarse que la servidumbre se constituyó entonces y no en la forma prevista en el artículo 541 del Código civil.

QUINTO.-La juzgadora llega a la conclusión de la existencia de la servidumbre y su constitución por destino del padre de familia basándose en otros medios de prueba, así, en primer lugar de las declaraciones prestadas por los demandados en su interrogatorio, según los cuales, el acceso por el lado este de la parcela NUM001 (el que se discute) viene utilizándose desde hace más de 40 años, acceso cuya utilidad se pone de manifiesto por la orografía del terreno, al existir un importante desnivel del mismo que impide el paso de una parcela a otra, lo que motiva la existencia de dos accesos diferentes. La existencia de este desnivel, que avala la necesidad de dos accesos diferentes, fue puesta de manifiesto por el técnico del Ayuntamiento, don Martin, el cual afirmó también la existencia de ambos. Además tiene en cuenta un informe de la Alcaldía de Quintanar del Rey, elaborado por agentes de la Policía Local, que afirman que el paso litigioso viene utilizándose como paso a la parcela NUM001 desde hace más de 20 años. Se toman en consideración también los planos anexos al documento de donación (que no escritura) por virtud de la cual los demandados adquirieron la parcela, de los que se desprende que ya existían dos entradas entonces coincidentes con las actuales. Asimismo considera relevantes los planos de los archivos históricos aportados como documento 10 del escrito de contestación (acontecimiento 81 del visor documental), y en concreto se observa en una ortofoto de 1984 un camino que discurre por la actual parcela NUM000 que, no sólo llega hasta la zona de los depósitos del municipio de Quintanar del Rey, sino que rebasa dicha parcela hasta llegar a la antigua parcela NUM005 (actual NUM001). Igualmente deduce la existencia de este camino de la segunda fotografía aérea de la página dos del documento 10, foto que data de los años 1980 a 1986.

La impugnación valorativa de la prueba que hace la parte apelante versa sobre algunos de estos medios de prueba y el resultado probatorio que la jueza de instancia establece. En primer lugar se impugna la toma en consideración del interrogatorio de los demandados, don Moises, don Norberto y doña Susana, por entender infringido lo dispuesto en el artículo 316 de la LEC, con arreglo al cual:

1.- Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial.

2.- En todo lo demás, los tribunales valorarán las declaraciones de las partes y de las personas que se refiere el apartado 2 del artículo 301 según las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 304 y 307.

Y se considera infringido y que no puede sujetarse la prueba al principio de libra valoración porque, según se manifiesta, en el presente caso lo afirmado por los interrogados les era totalmente favorable, y no perjudicial, además no intervinieron en los hechos (la constitución de la servidumbre) y sus manifestaciones resultan contradichas por otros medios de prueba. Sin embargo, la afirmación no puede aceptarse porque lo que el precepto establece a efectos probatorios y considera como prueba tasada son los hechos que la parte reconozca como ciertos, si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial, siempre que además no lo contradiga el resultado de otros medios de prueba, es decir, se trata de dar tal valor a las declaraciones de hechos perjudiciales para el interrogado en los que haya participado sin que se contradiga por otros medios de prueba, por cuanto se entiende que no es razonable que reconozca hechos perjudiciales si no son ciertos. Pero fuera de este caso, la valoración del interrogatorio el libre, es decir, en cualquier otro caso en que, como el presente se hayan afirmado hechos que benefician a esa parte, o incluso en los que no ha intervenido, debiendo ponerse en relación con el resto de las pruebas practicadas y realizando la valoración conjunta con arreglo a las reglas de la sana crítica. En todo caso, en el presente supuesto, las afirmación tenidas en cuenta por la juzgadora se refirieron no a la constitución de la servidumbre en sí, sino al tiempo que hacía que se venía usando el paso, de lo que, si podían ser conocedores.

Se impugna también la valoración de las declaración del testigo-perito, don Martin, al que, según alega el apelante, se 'tiñe' de la cualidad de técnico del ayuntamiento, cuando sólo lo propuso esta parte para hacer partícipe a la juzgadora de su intervención en el deslinde realizado entre los demandantes y el Excelentísimo Ayuntamiento de Quintanar del Rey, de la que resultó que, en una determinada zona no se podía poner la valla y los hermanos Matilde Guillerma Julio Isabel Jesús Margarita cedieron una parte de terreno que les fue permutado en otra parte de la parcela. Ningún error se constata en la valoración de la declaración del testigo-perito, por más que a la parte recurrente, proponente, le haya resultado desfavorable al afirmar lo que afirmó, esto es, que existían dos accesos diferentes a la parcela de los demandados.

Se indica un nuevo error, en concreto, en la valoración que se hace del denominado 'informe de la alcaldía' (que no es sino una declaración por escrito de dos policías locales del Ayuntamiento) al no haber sido sometido a contradicción. Sin embargo, no consta que dicho documento fuera expresamente impugnado, a fin de que, en su caso la parte demandada pudiera haber propuesto la citación de los policías que lo elaboraron y así contradecirlo en el plenario. Al no impugnarlo, se entiende que la parte lo dio por bueno. De hecho, el contenido del documento apoya la postura del apelante, y le favorece ya que, de lo alegado por los agentes se desprende que la entrada litigiosa ha existido porque los propietarios anteriores de ambas parcelas (padres de las partes) quedaron de acuerdo en facilitar el acceso por ese sitio, es decir, que según esto, la servidumbre no la creó el abuelo, sino sus padres años después, y aunque se diga que existe 'desde siempre'.

Se alega un nuevo error en cuanto a la afirmación que hace la juzgadora de los planos anexos a la escritura de donación de fecha 25 de febrero de 2008, porque el documento no era una escritura, sino un documento privado, y los planos no iban adverados ni firmados ni fueron elaborados por técnico alguno y no han sido ratificados en el plenario. Ciertamente no lo fueron, pero tampoco fueron impugnados, si bien ha de tenerse en cuenta que, en efecto, se trata de un plano manual elaborado por los interesados, al que debe darse el valor que corresponda, que no será el mismo que tendría si se hubiera recogido en una escritura pública.

Respecto de la valoración de los planos de los archivos históricos (documento 10 de la contestación), entiende que se realizan valoraciones erróneas, porque, aunque se afirma que de los mismos se observa un camino que discurre por la actual parcela NUM000 que, no sólo llega hasta la zona de los depósitos del municipio de Quintanar del Rey, sino que rebasa dicha parcela hasta llegar a la antigua parcela NUM005 (actual NUM001) e igualmente se observa el camino en la segunda fotografía aérea de dicho documento, con data entre 1980 y 1987, lo cierto es que no se pueden ver los referidos caminos en dichas fotografías. Y ciertamente a la misma conclusión que el apelante se llega en esta alzada, pues, de las fotografías referidas no se logra distinguir el camino o caminos mencionados.

SEXTO.- A la vista de todo lo expuesto, tanto de la valoración que se hace en la sentencia, como de las alegaciones realizadas por el apelante sobre las pruebas practicadas, resulta que si bien ha quedado acreditado que las fincas de las que son propietarios actores y demandados, provienen de un mismo dueño, su abuelo, y, por herencia de éste, pasaron a sus padres respectivos, lo que no puede considerarse acreditado, tal como señala el apelante, es que la servidumbre de que se trata se constituyera por parte del mismo antes de su muerte, que es el momento que debe tomarse en consideración, y no que el estado de hecho de signos visibles y aparentes de la misma fueran establecidos por su esposa años después. Se alega por las partes y no se discute, que la finca matriz era propiedad del abuelo, que falleció en 1964, pero no se ha aportado ni el testamento, ni la partición de la herencia, por lo que no es posible saber qué es lo que transmitió a su esposa, o si el régimen económico matrimonial era el de gananciales, si el bien era ganancial o privativo, o en qué parte la misma ha llegado a ser propietaria de la finca, a efectos de considerar que en tal condición fue la que constituyó la servidumbre de que se trata y la transmitió. Tampoco ha quedado acreditado que fuera él quien por acto propio partiera las fincas en la forma ahora existente. Por otra parte, y aun admitiendo que la abuela de los litigantes fuera propietaria de la finca o parte de ella (lo que no se ha acreditado) tampoco consta en qué fecha falleció, ni si fue ella la que segregó las parcelas a efectos de la trasmisión de las mismas como requisito de la constitución de la servidumbre al amparo del artículo 541 del Código civil. En todo caso, no puede olvidarse que en la contestación a la demanda los demandados sostuvieron que fue el abuelo el que estableció los dos accesos, por tanto, también el discutido, de manera que no puede pretenderse posteriormente que fue la abuela, con cambio de los hechos inicialmente fijados.

Como se ha dicho, no se han practicado pruebas de las que sin género de dudas se desprenda que la servidumbre o paso discutido existiera en vida del abuelo de los litigantes, lo que, por lo demás, habría carecido de sentido, puesto que el mismo al ser titular de todo el terreno, no necesitaba constituir un paso entre una parte y otra de la finca, necesidad que sí parece que debió surgir una vez que la misma se dividió en dos y correspondió una parte a cada hijo, fecha más acorde a todas las que se han venido barajando por los distintos testigos. En todo caso, ninguno de los testigos, ni aún los demandados interrogados pudieron afirmar que la servidumbre existía antes del fallecimiento de su abuelo, y aunque el testigo, Erasmo manifestó que la finca la partió su abuela en los años 80 o finales de los 70, esto no deja de ser más que una manifestación sin fundamento, pues, se basa en el hecho de que la abuela seguía en ese tiempo recogiendo uvas de las viñas, pues, eso podría significar que la partición de facto de la herencia del abuelo se produjo entonces, pero no que ella constituyera la servidumbre, ni que tuviera facultad dominical para hacerlo.

En definitiva, no resulta acreditado que se den los requisitos exigidos por el artículo 541C.c. para considera constituida válidamente la servidumbre de paso discutida, por lo que el recurso debe prosperar, y con él la demanda.

SÉPTIMO.- La estimación de la demanda conlleva la imposición de costas de primera instancia a la parte demandada, a tenor del artículo 394, 1 LEC, por lo que en este punto también debe estimarse el recurso.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de la segunda instancia, vista la estimación del recurso, no procede imponerlas a ninguna de las partes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Guillerma, DOÑA Isabel, DOÑA Margarita, DOÑA Matilde, DON Jesús Y DON Julio, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Motilla del Palancar, el 14 de diciembre de 2020, en el Juicio Verbal n. º 294/2019, del que dimana el presente rollo de apelación, debo REVOCAR Y REVOCO LA SENTENCIA RECURRIDA y en su lugar y estimando la demanda interpuesta por los citados apelantes:

1.- Se declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso entre las fincas de los demandantes y los demandados, sitas en Quintanar del Rey (Cuenca), referencias catastrales n. º NUM006 (la de los actores) y NUM007 (la de los demandados).

2.- Se condena a los demandados a estar y pasar por la anterior declaración y a que cesen en el paso a través de la propiedad (referencia catastral número NUM006) de los actores, debiendo en lo sucesivo abstenerse de utilizar dicho acceso a la suya.

3.- Se condena a los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia.

No se imponen a ninguna de las dos partes las costas procesales devengadas en la presente alzada.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, procede devolver al apelante el depósito de 50 € efectuado para recurrir.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, ya que contra ella no cabe recurso alguno, al haberse constituido esta Audiencia Provincial en este caso concreto con un solo Magistrado y en observancia de la doctrina establecida por la Sala 1ª del Tribunal Supremo en Auto, entre otros, de 25 de junio de 2013, recurso 2387/2012.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.