Sentencia CIVIL Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 899/2020 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

Rollo nº 000899/2020Sección Séptima

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

SENTENCIA Nº 277

Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a ochode julio de dos mil veintiuno.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 633-19, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº

4 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandado-apelante y demandante- apelante respectivamente BANCO POPULAR SA y PEREIXEDORS SL, dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. MANEL PASTOR VICENT y JOSÉ ANTONIO RAMÓN MARQUÉSy representados respectivamente por el/la Procurador/a D/Dª ANA AMPARO PONS FONT y DESAMPARADOS CHELVI PEÑA.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALZIRA, con fecha 5 de

octubre de 2020, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

'FALLO: Que desestimando las excepciones de CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN de las reclamaciones relativas a las suscripciones de acciones realizadas en la ampliación de capital del año 2012 formulada por la parte demandada , y entrando en el fondo de las pretensiones ejercitadas de la demanda formulada por la mercantil PEREIXEDORS , S.L. , representada por la Procuradora Dª DESAMPARADOS E. CHELVI PEÑA , contra la entidad financiera el BANCO DE SANTANDER , S.A. como sucesor universal del extinto BANCO POPULAR ESPAÑOL , S.A. representada por la Procuradora Dª ANA PONS FONT, debo estimar parcialmente la demanda en los siguientes términos : a) Desestimar la declaración de la nulidad de la orden de compra de 9.640 valores por un importe efectivo de 3.431,84 euros en fecha 23/11/2012, y la suscripción de 28.920 títulos de la ampliación de capital que finalmente en fecha 05/12/2012 supusieron un importe efectivo de 11.596,92 euros, por concurrir un vicio del consentimiento , y la acción subsidiaria para declarar la negligencia de la demandada en el cumplimiento de su obligación de información en la venta de acciones, derivadas de dichas adquisiciones del año 2012 . b) Estimar la declaración de nulidad de la orden de suscripción de 5.590 títulos NUM000 AC. BANCO POPULAR ESPAÑOL -NVAS, de fecha

02/06/2016, que finalmente supusieron un importe efectivo de 6.987,50.-€ , en fecha 20/06/2016, por concurrir un vicio del consentimiento , y en consecuencia condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad invertida, más el interés legal del dinero invertido desde la fecha de la compra, hasta la fecha de la sentencia y a partir de ese momento el interés del art. 576 de la LEC, con restitución a la demandada de las acciones recibidas con sus dividendos Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes conforme al fundamento OCTAVO de esta resolución'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada y demandante se interpusieron sendos recursos de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 7 de julio de dos mil veintiuno para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercito acción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira se dictó en fecha 5 de octubre de 2020 Sentencia por la que desestimaba las excepciones de caducidad y prescripción de las reclamaciones relativas a las suscripciones de acciones realizadas en la ampliación de capital del año 2012 formulada por la parte demandada , y entrando en el fondo de las pretensiones ejercitadas de la demanda formulada por la mercantil Pereixedors S.L. contra la entidad financiera el Banco de Santander S.A. como sucesor universal del extinto Banco Popular Español S.A. estimaba parcialmente la demanda en los siguientes términos :

a) Desestimaba la declaración de la nulidad de la orden de compra de 9.640 valores por un importe efectivo de 3.431,84 euros en fecha 23/11/2012, y la suscripción de 28.920 títulos de la ampliación de capital que finalmente en fecha 05/12/2012 supusieron un importe efectivo de 11.596,92 euros, por concurrir un vicio del consentimiento , y la acción subsidiaria para declarar la negligencia de la demandada en el cumplimiento de su obligación de información en la venta de acciones, derivadas de dichas adquisiciones del año 2012 .

b) Estimaba la declaración de nulidad de la orden de suscripción de 5.590 títulos NUM000 AC. Banco Popular Español -NVAS, de fecha 02/06/2016, que finalmente supusieron un importe efectivo de 6.987,50.-€, en fecha 20/06/2016, por concurrir un vicio del consentimiento , y en consecuencia condenaba a la demandada a abonar a la actora la cantidad invertida, más el interés legal del dinero invertido desde la fecha de la compra, hasta la fecha de la sentencia y a partir de ese momento el interés del art. 576 de la LEC, con restitución a la demandada de las acciones recibidas con sus dividendos.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de Pereixedors S.L. formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Respecto a la declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones de 2.012: En cuanto a la supuesta falta de acreditación de la parte actora, sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria en la fecha en que se

llevó a cabo la oferta pública de venta de las acciones en el año 2012, motivo por el cual se desestima esta pretensión, debe observarse que son muchas las sentencias de las Audiencias Provinciales que están estimando las demandas de inversores que adquirieron acciones del Banco Popular tras la OPA del año 2012, basándose en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA del 2.012 y su intervención y venta al Banco de Santander, señalándose la ampliación de capital de 2012 como fecha de inicio de la falsedad de cuentas. Es un hecho notorio que la situación financiera de falta de solvencia del Banco Popular se venía arrastrando, como mínimo, desde el 2012, destacando que ni en ese momento, ni en los años posteriores, el actor conoció que el banco atravesara dificultad ni se le advirtió que los estados financieros que se incorporaron a la documentación no fuesen ciertos, y mucho menos que las cuentas de la entidad no reflejasen la imagen fiel, o no fueran ciertas.

Así, el consentimiento prestado por el cliente sufrió un error invalidante que conlleva la anulabilidad de la adquisición, puesto que mediante una dolosa ocultación se aparentó que el valor de las acciones era muy superior a su verdadero valor, ocultando las verdaderas pérdidas, pasivos y la situación de insolvencia que, en realidad atravesaba el citado banco. El comportamiento de la entidad financiera generó un error sobre aspectos y elementos esenciales de la adquisición, que determinan la anulabilidad de dicha adquisición.

2.-Respecto a la acción subsidiaria por falta de información, responsabilidad derivada de la LMV. Partiendo de que la acción ejercitada de manera subsidiaria, responsabilidad derivada de inexactitudes del folleto, del art 38 de la LMV, prescribe a los tres años, y tomando el 'dies a quo' la fecha 07/06/2017, al haberse presentado la demanda en fecha 25/07/2019, la acción no estaría prescrita.

Las disposiciones de la Ley del Mercado de Valores se aplican a todo inversor que adquiere acciones de una entidad cotizada, en este caso, Banco Popular Español, y tiene derecho a que dicha entidad publique y comunique tanto a los organismos oficiales, al mercado y, asimismo, a sus propios accionistas, una determinada información sobre su situación financiera, art. 118 y 119LMV, y atendiendo a que la responsabilidad por la elaboración y publicación de dicha información recae sobre el emisor y sus administradores.

La acción basada en el artículo 124 de la LMV, regula la responsabilidad de los emisores, el banco en este caso, por la elaboración y publicación de la información periódica financiera. Nos encontramos con una acción que no nace del contrato, sino de la Ley, y que sanciona al emisor y sus administradores por la publicación de información económico-financiera que no proporcione una imagen fiel. Y son 'los titulares de los valores' a quienes se han de indemnizar 'todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado'. El artículo 124 de la LMV no distingue entre titulares de acciones en función de la fecha en que

efectuaron sus adquisiciones, puesto que son titulares de los valores tanto quienes han comprado en el ejercicio en que se ha publicado una información no veraz, que no refleja la imagen fiel del emisor, como, asimismo, aquellos titulares de valores que adquirieron en ejercicios anteriores a aquel en que se producen dichas irregularidades. Así, el artículo 124 protege a todos los titulares de valores, con independencia de la fecha de adquisición, ampliando la regulación del artículo 38, que solo establece la responsabilidad por la información contenida en el folleto.En definitiva, dado el incumplimiento de la obligación de información suficiente sobre los riesgos que asumía el cliente, y la falsedad u omisiones tanto en los datos del folleto, como en la información facilitada en los años posteriores, en que los títulos han permanecido en poder del actor, cabe afirmar la existencia de negligencia por parte de la demandada, y al amparo del art. 1.101 del Código civil, indemnizar al actor en los daños y perjuicios causados.

La representación de Banco Santander S.A. formuló asimismo recurso de Apelación que fundamenta en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

1.-La Sentencia desestima las peticiones relativas a la suscripción de acciones en el año 2012, pero, sin embargo, las estimó en relación con la suscripción de acciones en la ampliación de capital de 2016, lo que a juicio de la apelante es erróneo. Imposibilidad de decretar la anulabilidad y exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide: la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de Entidades de Crédito. Razón puesta de manifiesto en la Audiencia Previa al amparo del art. 426LEC. Dicha norma establece con claridad paladina que, cuando se resuelva una entidad de crédito, no procederá la anulabilidad, así como tampoco se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora ( arts. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c). Frente a lo anterior, no resulta en absoluto óbice los argumentos del juzgador a quo el cual estima que no es de aplicación la Ley 11/2015 citando, de un lado, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013, y, de otro lado la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016.

Además, el juzgador considera que el hecho dañoso que se pretende resarcir proviene de la supuesta falsedad de la información facilitada por el banco, y no de la resolución de la entidad por la JUR (pág. 38 y siguientes de la sentencia). Sin embargo, las pérdidas de los accionistas derivan de forma directa de la resolución del banco por la JUR, siendo por tanto este momento (la resolución), y no antes, cuando se devengaron, motivo por el cual resultan plenamente de aplicación las previsiones de la Ley 11/2015, de modo que la contraparte no puede solicitar la anulabilidad por error en el consentimiento, ni exigir indemnización.

2.-Error en la valoración de la prueba. Ha quedado acreditado que la información publicada por Banco Popular reflejaba la imagen fiel de la entidad. Según se indicaba en el propio folleto de la ampliación, Banco Popular se encontraba sometido a múltiples riesgos e incertidumbres que de materializarse producirían unas pérdidas de alrededor de unos 2.000 millones de euros. Como es notorio, tales riesgos e incertidumbres se materializaron (el TJUE declaró el 21 de diciembre de 2016 la retroactividad de las cláusulas suelo, en octubre de 2016 entró en vigor la citada Circular), extremo que, como se había anticipado, produjo las indicadas pérdidas de 2.000 millones de euros. Adicionalmente, tras la ampliación se produjeron toda una serie de hechos imprevistos que, por tal razón, no pudieron incluirse en el folleto de la ampliación y que lastraron todavía más la situación del banco. En paralelo a todo ello, durante el primer semestre de 2017, se produjo una estrepitosa fuga de depósitos (cercana a los

20.000 millones de euros) que dejó al banco sin ningún tipo liquidez y le abocó a la resolución que le impuso la Junta Única de Resolución.

Otro de los elementos a los que apelan tanto la demandante como el juzgador de instancia para tratar de acreditar inexactitud en el folleto, son los resultados de las cuentas anuales cerradas el 31 de diciembre de 2016 que revelaron unas pérdidas por valor de 3.485 millones de euros (pág. 45 de la sentencia), pérdidas que dicen eran ocultas. Sin embargo, el banco tuvo que acometer una importante reestructuración de su plantilla que afectó a cerca de 3.000 profesional, lo que le generó unos gastos adicionales muy importantes; tuvo que ampliar el perímetro de consolidación e incluir pérdidas de sus filiales; realizar aportaciones suplementarias al Fondo de Garantía de Depósitos, lo que de nuevo supone un gasto y pérdida, etc. Adicionalmente, el impacto que tuvo para el banco la repetida Circular 4/2016 del Banco de España, que entró en vigor el 1 de octubre de 2016, fue superior al previsto. Otra circunstancia señalada en la sentencia para tratar de demostrar que Banco Popular no reflejaba la imagen fiel es la re- expresión voluntaria de las cuentas de 2016 realizada el 3 de abril de 2017 pero lo que acredita la prueba practicada es que los desajustes detectados y que fueron objeto de corrección fueron mínimos o sin impacto significativo alguno.

La prueba practicada revela que la resolución se debió a una fuga de depósitos sin precedentes que tuvo lugar desde inicios de 2017 y se intensificó a finales de mayo dejando a Banco Popular sin liquidez alguna para seguir llevando a cabo su actividad normal, pero no se debió a un problema de insolvencia oculta. La propia resolución de la Comisión Rectora FROB de 7 de junio de 2017 (Documento núm. 32 de la contestación) determinó que la resolución del Banco Popular se produjo no por problemas de solvencia si no por problemas de liquidez.

A lo anterior debe añadirse que (i) que las cuentas recibieron el respaldo del auditor (Documento núm. 14 de la contestación), quien a día de hoy no ha

recibido sanción alguna por las cuentas litigiosas; (ii) que recibieron también el respaldo de la CNMV tras un exhaustivo proceso de fiscalización.

Lo que luego ocurrió es los riesgos a los que se aludía en el folleto (STJUE cláusulas suelo, Circular 4/2016, etc.) y cuyo impacto se estimaba en la pág. 1 del mismo en pérdidas de 2.000 millones de euros se materializaron, sucedieron otros hechos novedosos que lastraron todavía más la situación de la entidad (descenso del nivel de actividad del banco, gastos por reestructuración de la plantilla, etc.) y todo ello, unido a una fuga masiva de depósitos, arrastró a la entidad a la resolución que le impuso la Junta Única de Resolución.

3.-Imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios para determinar si Banco Popular reflejaba o no la imagen fiel. la sentencia de instancia se basa en la teoría de los hechos notorios para determinar la existencia de un vicio en el consentimiento, al existir multitud de sentencias que señalan que Banco Popular al tiempo de la ampliación no reflejó la imagen fiel y, sin embargo, esto, a día de hoy, no es así desde el momento en que existe jurisprudencia contradictoria. Esa conclusión se asienta única y exclusivamente sobre la base de citas a otros pronunciamientos judiciales sin que se haya producido, como sí debía haberse hecho -si es que las partes hubiesen discutido al respecto...- una de la prueba practicada en estas actuaciones y es que, lo contrario, implica una arbitrariedad en cuanto a las conclusiones alcanzadas.

Dichos recursos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.C. la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la resolución impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la

Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1.999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2.001). Así según ha señalado reiterada doctrina emanada del Tribunal Constitucional ( AATC. 688/88 y 956/88 y SSTC., 146/90, 27/92) la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en tal resolución se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en

su caso la decisión adoptada ya que en tales supuestos y cual precisa la STS de fecha 20 oct. 1997, subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado'. Deben, por tanto, adicionarse por tanto únicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

La representación de Pereixedors S.L.formulo demanda de juicio ordinario ejercitando la acción principal de nulidad y/o anulabilidad de la orden de compra de acciones, y otra subsidiaria, con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

La mercantil Pereixedors S.L., con una actividad mercantil ajena al sector financiero, es cliente, desde hace más de veinte años, del Banco Popular, y ya en el año 2012, los empleados de esta entidad le ofrecieron, a través de su administrador, D. Hermenegildo, la compra de acciones, por lo que suscribió en su momento un contrato de custodia y administración de valores, en el que se le clasificaba como cliente minorista.Y, siguiendo los consejos de los empleados de dicha entidad, en la misma fecha, 23/11/2012, adquirió un total de 9.640 valores por un importe efectivo de 3.431,84 euros, y suscribió 28.920 títulos de la ampliación de capital que finalmente, en fecha 05/12/2012, supusieron un importe efectivo de 11.596,92 euros.Si bien no le advirtieron verbalmente del más mínimo riesgo, si es cierto que el actor, asociaba la palabra 'acciones' a un claro riesgo en su cotización, y era conocedor de que el valor de las mismas es susceptible de subir o bajar. No obstante, pese a conocer estos riesgos, decidió adquirir las acciones ante las grandes perspectivas de rentabilidad que indicaba el director, así como la imagen propagandística del propio Banco Popular que, pese a estar en plena ampliación de capital, se vendía como una entidad solvente, seria y con una 'robusta posición de liquidez'.

Posteriormente, a principios de junio de 2.016, el administrador de la mercantil recibió una llamada telefónica de un empleado de la entidad, quien le indicó que pasara por la oficina para ofrecerle la suscripción de nuevas acciones que iban a ser muy rentables.

Y así, el día 02/06/2016, se personó en la sucursal 0096 de Carcaixent, siendo atendido por el director de la oficina, quien le ofreció comprar acciones de la nueva ampliación de capital del BANCO POPULAR, 'que iban a salir a Bolsa, y que estaban muy bien', que se las estaban ofreciendo a todos sus clientes porque eran muy seguras y rentables. Nuevamente, nada le dijo el director de riesgos ni de seguridad, ni nada preguntó el actor, pues confiaba plenamente en la entidad y en el asesoramiento de sus empleados, por lo que tampoco se extrañó de la rapidez con la que se efectuó toda la gestión documental, así en pocos minutos suscribió 5.590 valores de la ampliación de capital que posteriormente, en fecha 20/06/2016, supusieron un importe efectivo de

6.987,50 euros.Respecto a la información que le facilitaron, interesa indicar, que se limitó a las manifestaciones del Director, que consistían en señalar que la entidad emisora, Banco Popular Español SA, era completamente solvente y con beneficios.

No obstante lo anterior, tras caídas de la cotización de los títulos valores de Banco Popular en los mercados durante varios meses, el 7 de junio de 2017, el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria ('FROB') informó que la comisión rectora del FROB había procedido a la venta de Banco Popular a Banco Santander, S.A., por 1 euro, tras la decisión adoptada por la autoridad europea de resolución competente, es decir, la Junta Única de Resolución, tras ser declarado el Banco Popular inviable.

Invocaba en la fundamentación jurídica del escrito rector del procedimiento los artículos 27, 28, 35.1, 37, 38.2 y 79 Ley del Mercado de Valores así como los

artículos 16, 36, 38 y 39 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos. Asimismo los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero,sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión y por el que se modifica parcialmente el Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de noviembre. Además delos artículos 10, 17 y 19 del Real Decreto 1362/2007 de 19 de octubre, por el que se desarrolla la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en relación con los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado de la Unión Europea.

Por todo ello concluía interesando se dicte Sentencia por la que:

a)Declare la nulidad de la orden de compra de 9640 valores por un importe efectivo de 3.431,84 euros en fecha 23/11/2012, y la suscripción de 28.920 títulos de la ampliación de capital que finalmente en fecha 05/12/2012 supusieron un importe efectivo de 11.596,92 euros, por concurrir un vicio del consentimiento.

Declare la nulidad de la orden de suscripción de 5590 títulos, de fecha 02/06/2016, que finalmente supusieron un importe efectivo de 6.987,50 euros, en fecha 20/06/2016, por concurrir un vicio del consentimiento.

Condenando a la demandada a abonar al actor las cantidades invertidas, más el interés legal del dinero invertido desde la fecha de la compra, hasta la fecha de

la sentencia y a partir de ese momento el interés del art. 576 de la LEC, con restitución a la demandada de las acciones recibidas con sus dividendos.

b)Subsidiariamente, en caso de rechazar la pretensión anterior, declare la negligencia de la demandada en el cumplimiento de su obligación de información en la venta de acciones, condenando a la entidad demandada a indemnizar al actor en la cantidad de 22.016,26 euros, más el interés legal hasta la fecha de la sentencia y a partir de ese momento el interés del art. 576 de la LEC.

c)Asimismo se solicita expresamente la condena a la demandada, al pago de las costas procesales derivadas de la tramitación de este procedimiento.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron únicamente la documental, quedando seguidamente los Autos vistos para Sentencia.

La Sentencia dictada en Primera Instancia, concluye en los siguientes términos:

1.-Aprecia la imposibilidad de analizar la aplicación al caso de la Ley 11/2015 de resolución de entidades de crédito el inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan, porque ejercita su pretensión no con base a su condición de accionista, que la adquiere tras la compra de las acciones, sino con base a su condición de inversor.

2.- Desestima la excepción de caducidad de la acción respecto de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento.

3.- La acción ejercitada de manera subsidiaria de responsabilidad derivada de inexactitudes del folleto, del art 38 de la LMV la cual prescribe a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto, si tomamos como 'dies a quo' el 7 de junio de 2017, al haberse presentado la demanda en fecha 25 de julio de 2019, sí que estaría prescrita.

4.- No se ha demostrado por la actora -sobre quien recae la carga de la prueba- que el folleto o las cuentas no reflejasen la imagen fiel de la entidad bancaria en la ampliación del año 2012, por lo que las pretensiones relativas a la adquisición de las acciones del año 2012 se desestiman.

5.- En cuanto a la acción del art 1.301 del CC para la declaración de la anulabilidad por vicio del consentimiento de la orden de suscripción de 5.590 títulos, de fecha 02/06/2016, que finalmente supusieron un importe efectivo de 6.987,50 euros, en fecha 20/06/2016, manifiesta la Sentencia que la entidad demandada , no ha acreditado que la demandante recibiera toda la información veraz y necesaria para hacerse una composición de la situación que atravesaba la entidad financiera, ni la evolución posterior a la ampliación de capital, habiéndose efectuado la compra fiado de una apariencia de solvencia que no era

real, lo que conlleva a la consiguiente anulabilidad del contrato y la estimación de la demanda, en cuanto a la adquisición de las acciones de la ampliación del año 2016.

Partiendo de cuanto antecede y analizando por razones de sistemática en primer lugar el recurso de Apelación formulado por la representación de Banco Santander S.A.ha de señalarse en lo concerniente al primermotivo de impugnación que el mismo ha de verse irremediablemente abocado al fracaso, por dos razones: en primer lugar se admite por la propia apelante que la causa de oposición que ahora se analiza, no se esgrimió en el escrito de contestación a la demanda, sino en el acto de la Audiencia Previa, lo cual impide de plano su análisis, pues la introducción de esta cuestión es extemporánea, ya que como no ignora el apelante, los litigantes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido, tal y como quedaron definitivamente fijadas en los escritos rectores del procedimiento, en este caso, el escrito de contestación a la demanda.

De no concurrir tan insalvable obstáculo, la solución sería idéntica, pues la Sala comparte laargumentación contenida en la Sentencia para desechar la aplicación al caso de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de Entidades de Crédito y la consecuencia absolutoria que de ello se pretende obtener, invocándose para justificar tal aserto, la S.A.P. de Pontevedra de 19 de junio de 2020 que razona para justificar la inaplicabilidad a un caso similar al presente de la repetida Ley 11/2015, lo siguiente: ' En tal situación, la acción ejercitada por la parte actora no es incompatible ni resulta prohibida por la Ley 11/2015 , de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que viene a sustituir a la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito , con la finalidad de adaptar la legislación nacional a la Directiva 2014/59/UE, aun cuando ya la Ley 9/2012 había tenido en cuenta las iniciativas en el marco de la Unión Europea cuyo fruto fue la mencionada Directiva.

La Ley 11/2015, de 18 de junio, establece en su Preámbulo que, como cuarto principio que sustenta la ley, se afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera . Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y

acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera.

Es decir, el coste de la reestructuración o resolución recaerá sobre los accionistas y acreedores en función del instrumento de resolución que se elija según el caso. Será en la aplicación de dicho instrumento de resolución respecto del que no existirá ningún derecho de indemnización, pero ello no debe privar necesariamente del ejercicio de otro tipo de acciones que no tienen su fundamento en estos instrumentos de resolución de crisis de entidades financieras.

Así puede interpretarse el art. 37.2 b ) y 39.2 b) Ley 11/2015 , de 18 de junio, cuando en supuestos de amortización o conversión de instrumentos de capital, que puede ser una medida independiente de cualquier medida de resolución o realizada de forma conjunta, establecen que: art. 37.2 b) En relación con el titular del pasivo afectado, no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, excepto cuando se trate de una obligación ya devengada o de una obligación resultante de los daños y perjuicios surgidos como consecuencia de la sentencia que resuelva el recurso contra el ejercicio de la competencia de amortización y conversión de los instrumentos de capital o de la recapitalización interna, todo ello sin perjuicio de la aplicación a dicho titular de lo dispuesto en el artículo 39.3 .

Y art. 39.2 b), No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Lo dispuesto en esta letra no impedirá la provisión de instrumentos de capital ordinario de nivel 1 para un titular de instrumentos de capital, de conformidad con el apartado 3.

Es decir, hay excepciones a la pérdida de derechos, subsistiendo cuando menos las obligaciones ya devengadas.

Máxime en el supuesto enjuiciado en que se ejercita acción no tanto en cuanto accionista sino como inversor, situación previa y en la que se produce, según la parte demandante, el hecho generador de la nulidad que se pretende. Acción totalmente ajena a los instrumentos de resolución de la Ley 11/2015 , de 18 de junio, para dar solución a las situaciones de dificultad en la que se pueden encontrar las entidades de crédito o las empresas de servicios de inversión'. El motivo se desestima.

En cuanto al tercerode los motivos de impugnación, que se examinara primeramente por razones de sistemática, debe señalarse que discrepa la Sala de la argumentación del recurrente, pues como se expone en la sentencia 24/2016,

de 3 de febrero, dictada por el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 92/2016 - ECLI:ES:TS:2016:92, 'el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos: '153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LEC que 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994, afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003), quedan exentos de prueba'. El motivo ha de decaer irremediablemente.

Por último, y en lo concerniente al segundode los invocados, ha de señalarse que esta Sala ya se ha pronunciado reiteradamente sobre la cuestión que en el mismo se suscita entre otras en la reciente Sentencia dictada en el Rollo de Apelación 346/2019 (Ponente D. María del Carmen Escrig Orenga) en la que, tras realizar un exhaustivo análisis de lo hechos acontecidos desde la publicación del folleto en mayo de 2016 concluye en el siguiente sentido: '... El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia

de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.

Debe invocarse ademas la reciente Sentencia dictada por esta Sala en el Rollo de Apelación 837/2020 de fecha 30 de junio de 2021 (Ponente D. Maria del Carmen Escrig Orenga) en la que se manifiesta lo siguiente:

' TERCERO. Como motivos de su recurso, en síntesis, la representación del Banco Santander SA alude a que las acciones fueron adquiridas en el mercado secundario por lo que no puede exigirse ninguna responsabilidad.

En las adquiridas en el mercado secundario, las compradas a lo largo del año 2007, no existe nexo causal y no puede exigirse responsabilidad al emisor porque hay una norma especial que lo impide, la ley 11/ 2015.

Además respecto de las adquiridas en la ampliación de capital y en el mercado secundario no existe ningún acto ilícito puesto que la información era correcta.

Esta Sala considera que el recurso debe estimarse en parte por las razones que pasamos a exponer.

CUARTO. EL examen de las cuestiones suscitadas por las partes exige que hagamos un breve relato cronológico de los acontecimientos.

El día 25 de mayo de 2016, el Consejo de Administración del Banco Popular aprobó una ampliación de capital de 2.505 millones de Euros indicando en el punto 5 de la nota, de 26 de mayo de 2016, como finalidad del Aumento de Capital: "fortalecer el balance del Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos (f. 52) [...] reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista [...] Tras el aumento de capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos reguladores y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50% en línea con el promedio de sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. [...]"

En la nota pública se indica que la ampliación de capital se hace para acelerar la normalización de la rentabilidad después de 2016 dado que la transacción reforzará las fortalezas y la rentabilidad del Negocio Principal del Banco y reducirá el coste del riesgo esperado para los próximos años .... y permitirá acelerar la estrategia de reducción del negocio inmobiliario: nuevo objetivo de desinversión de -15.000 millones de Euros de activos improductivos brutos entre 2016 y 2017. Como resultado, el Banco pasará a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017.

En la oferta y en el folleto, también se hicieron constar los principales riesgos de incertidumbre que asediaban al banco, como la posibilidad de que se produjese un deterioro durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700.-millones de euros, añadiendo que ello acarrearía unas pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto de dividendos. Se advertía del riesgo derivado de las cláusulas suelo; del riesgo de liquidez por una eventual bajada del rating por las agencias calificadoras; el riesgo de crédito en actividades de construcción y promoción inmobiliaria; el riesgo de mercado por el movimiento adverso de los factores de riesgo que determinan la valoración de mercado de los instrumentos financieros; precisando que el Grupo estaba sujeto a fluctuaciones de mercado que podrían suponer un efecto adverso...etc.

Textualmente, en la Nota sobre acciones podemos leer:

"ADVERTENCIA IMPORTANTE.

Banco Popular considera que merece especial atención la siguiente información importante en relación con el Aumento de Capital.

Incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura

El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el I de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (e) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las

posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia. por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.

[...]

MOTIVO DE LA OFERTA Y DESTINO DE LOS INGRESOS (PUNT0 3.4):

El aumento de capital objeto de la presente nota sobre las Acciones tiene como objeto fundamental fortalecer el balance del Banco y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos.

Con los recursos obtenidos, el Banco podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio y seguir avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos.

Tras el Aumento de Capital, el Banco dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto

como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio' de al menos 40% para 2018."

La ampliación fue cubierta con exceso de demanda.

El 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en la que se indica que el Banco Popular presenta una pérdida contable de 3.485 millones cubierta con el importe obtenido en la ampliación y con su exceso de capital y que la solvencia se mantiene muy por encima de los mínimos regulatorios, con una RATIO CET PHASED-IN DEL 12,12%.-

Se añade, en el apartado de solvencia y liquidez que, a cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El 20 de febrero de 2017 el Consejo de Administración de Banco Popular procedió a la formulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2016 reflejando un resultado negativo de 3.485 millones de euros. Las cuentas fueron auditadas por PriceWaterhouseCoopers.

El día 3 de abril de 2017, Banco Popular comunica a la CNMV un hecho relevante: que el departamento de Auditoria interna está realizando una revisión de las cuentas que, "no representan, por sí solas ni en su conjunto, un impacto significativo en la cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2016 y no justifican, por tanto, una reformulación de éstas " y añade que son, consecuencia de una insuficiencia en determinadas provisiones; posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos; posible obligación de dar de baja alguna de las garantías; determinada financiación a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital. Que tal revisión alcanzarían la suma de 694 millones de euros.

El 5 de mayo de 2017. Se publica una nota de prensa por el Banco Popular haciendo constar que tras dotar de provisiones por importe de 496 millones de euros, Banco Popular ha registrado unas pérdidas de 137 millones de euros en el primer trimestre de 2017.

El 11 de mayo de 2017 Banco Popular, ante la noticia difundida en la prensa, comunica un hecho relevante a la CNMV en el que desmiente que haya

encargado la venta urgente del Banco; niega que exista riesgo de quiebra, así como que el Presidente del Consejo de Administración haya comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

Añade que el patrimonio neto de la entidad asciende a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa en 11,91% por encima de las exigencias regulatorias.

También afirma que es falso que haya datos de la Asociación Española de Banca que manifiesten que el banco habría perdido 6.000.- millones de euros en depósitos en el mes de enero.

El día 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (la JUR) la inviabilidad de la entidad por estimar que no podía hacer frente al pago de sus deudas y acuerda declarar la resolución del Banco Popular, pues la entidad tenía graves dificultades sin perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado pudieran impedir su inviabilidad en un plazo razonable.

En los informes realizados por expertos independientes se fijaron unos valores que en el escenario central eran de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.

El 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución (JUR), en Sesión ejecutiva ampliada decidió adoptar el dispositivo de resolución sobre el Banco Popular en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 29 del Reglamento de la Unión Europea número 806/2014 . La entidad era inviable.

En la misma fecha el FROB acordó adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la JUR y llevar a efecto la resolución de Banco Popular según lo establecido en la Ley 11/2015, por considerar "que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su viabilidad en un plazo de tiempo razonables y por ser dicha medida necesaria para el interés público".

Se indica que según la valoración realizada, "en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2.000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos"

Por todo ello acuerda, entre otras medidas, primero, reducir el capital social actual del Banco Popular Español SA desde 2.098.429.046,00.-€ a 0 € mediante la amortización de la totalidad de las acciones en circulación; en segundo lugar, ejecutar una aumento de capital por importe de 1.346.542.000.-€; en tercer lugar, reducir el capital social a cero euros; en cuarto lugar, acordar un aumento de capital por importe de 684.024.000.-€; en sexto lugar, transmitir

todas las acciones de Banco Popular Español SA emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciados en el fundamento de Derecho Tercero de la presente Resolución a la entidad Banco Santander SA [...].-

El 28 de julio de 2017, el Banco Santander, socio único del Banco Popular, aprueba una ampliación de capital por importe de 6.880 millones de Euros que suscribe Banco Santander en su totalidad, que tenía por objeto restablecer los niveles de capital requerido por el Banco Central Europeo.

QUINTO: Consideramos que la acción que los actores ostentan contra Banco Popular, hoy Banco Santander, es la acción de indemnización de daños y perjuicios por irregularidades en el folleto ex artículos 38 de la Ley de Mercado de Valoresy 27 y 36 del Reglamento.

El Artículo 38 de la Ley de Mercado de Valoresvigente al tiempo de la ampliación de capital del Banco Popular (2016), establecía:

"Responsabilidad del folleto.

1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores.

Asimismo, serán responsables los siguientes sujetos:

a) El garante de los valores en relación con la información que ha de elaborar.

b) La entidad directora respecto de las labores de comprobación que realice.

c) Aquellas otras personas que acepten asumir responsabilidad por el folleto, siempre que así conste en dicho documento y aquellas otras no incluidas entre las anteriores que hayan autorizado el contenido del folleto.

Reglamentariamente se establecerán las condiciones que rigen la responsabilidad de las personas mencionadas en este apartado.

2. Las personas responsables de la información que figura en el folleto estarán claramente identificadas en el folleto con su nombre y cargo en el caso de personas físicas o, en el caso de personas jurídicas, con su denominación y domicilio social. Asimismo, deberán declarar que, a su entender, los datos del folleto son conformes a la realidad y no se omite en él ningún hecho que por su naturaleza pudiera alterar su alcance.

3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones

1.

falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.

La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de la falsedad o de las omisiones en relación al contenido del folleto.

4. No se podrá exigir ninguna responsabilidad a las personas mencionadas en los apartados anteriores sobre la base del resumen o sobre su traducción, a menos que sea engañoso, inexacto o incoherente en relación con las demás partes del folleto, o no aporte, leído junto con las otras partes del folleto, información fundamental para ayudar a los inversores a la hora de determinar si invierten o no en los valores."

El Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrollaba parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, vigente en la ampliación de capital de Banco Popular:

En su Artículo 27 establecía:

"Período de validez del folleto informativo. 1. Los folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el artículo 22. 2. El folleto de base será válido por un período de doce meses desde su aprobación. En el caso de los valores mencionados en el artículo 21.1.b), el folleto será válido hasta que dejen de emitirse de manera continua o reiterada dichos valores. 3. El documento de registro será válido durante un período de hasta doce meses desde su aprobación, siempre que haya sido actualizado. El documento de registro, actualizado de conformidad con el artículo 19.4 o con el artículo 22 y acompañado de la nota sobre los valores y del resumen se considerará como un folleto válido"

Y en el Artículo 36 establece: "Personas legitimadas para ejercitar la acción de responsabilidad.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 28.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, las personas responsables por el folleto informativo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos anteriores, estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto,

siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores"

En reiteradas ocasiones ya se ha pronunciado esta Sala sobre las irregularidades del folleto en la salida a Bolsa en la ampliación de capital de Banco Popular de mayo de 2016, estableciendo que el folleto, en el ámbito estrictamente civil, no representaba la imagen fiel de la entidad ni ofrecía cumplida explicación de su situación y de los peligros que acechaban, como se puso de manifiesto por la necesidad, escasos meses después, de reformular las cuentas y la inmediata intervención y resolución de la entidad, que no hubiese sido necesaria de ser ciertos los datos económicos que en el mismo se reflejaban.

El Tribunal Supremo ha dictado la sentencia de 1 de junio de 2021, Roj: STS 2251/2021 - ECLI:ES:TS:2021:2251, Nº de Recurso: 4380/2018, Nº de

Resolución: 380/2021, Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA, relativa a la adquisición de acciones de Bankia en el mercado secundario cuyos criterios estimamos que son de plena aplicación al presente caso.

En la misma nos indica:

"SEXTO.- Decisión del tribunal (II): la responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia

1.- A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada.

2.- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada.

3.- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar.

4.- Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo.

5.- La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (en lo sucesivo, la Directiva del folleto) tiene entre sus objetivos la 'protección de los inversores' teniendo en cuenta 'los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia' (considerando 16). Esta protección pasa por la publicación de una información completa 'referente a valores y emisores de tales valores' (considerando 18). 'Esta información sobre las circunstancias financieras del emisor y los derechos inherentes a los valores, que tiene que ser tan suficiente y objetiva como sea posible, debe facilitarse de modo fácilmente analizable y comprensible' (considerando 20), debe ser 'fiable' (considerando 27), destinada a que los inversores 'estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' (considerando 19). Actualmente, esta directiva ha sido derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE, pero resulta aplicable a los hechos enjuiciados por razones temporales.

6.- Como concreción de los principios expuestos en los considerandos, el art.

5.1 de la Directiva del folleto establece:

'[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.

7.- El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[las personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo).

8.- La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil.

9.- El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados, fue redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo declarado era la transposición de la Directiva del folleto, junto con la Directiva 2002/47/CE.

10.- Dicho precepto legal, tras enumerar en su apartado primero qué personas resultan responsables en este régimen especial de responsabilidad civil por folleto, y exigir en su apartado segundo que estén claramente identificadas en el folleto, establecía en el primer párrafo del apartado tercero:

'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los

titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

11.- El desarrollo reglamentario a que hace referencia el precepto transcrito se contiene en el capítulo IV, que comprende los arts. 32a 37, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en lo sucesivo, el Reglamento).

12.- El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valoresy prevé que 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

13.- El 'periodo de vigencia' a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.

14.- En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre la inversión.

15.- De acuerdo con el tenor literal del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, que se reitera en el desarrollo reglamentario (art. 37 del Reglamento), el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.

16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valoresy 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores

en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.

17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.

18.- En el presente caso, no existe dato alguno que permita negar que la parte demandante, inversor minorista, sea un adquirente de buena fe de acciones de Bankia. Además de las acciones que adquirió en el mercado primario, al suscribirlas directamente en la OPS, adquirió otras en el mercado secundario, en un momento posterior pero dentro del periodo de vigencia del folleto. Por lo tanto, está legitimada para exigir la responsabilidad civil por folleto respecto de los daños y perjuicios sufridos por la adquisición de todas las acciones de Bankia, no solo por las que suscribió en la OPS sino también por las que adquirió posteriormente, el 23 de mayo de 2012.

19.- Como hemos dicho anteriormente, Bankia se allanó respecto de la petición de indemnización de daños y perjuicios por la pérdida de valor de las acciones suscritas inicialmente por la parte demandante, en el momento de la salida a bolsa, y la cuestión litigiosa objeto del recurso de casación se ciñe a la indemnización por la pérdida de valor de las acciones adquiridas posteriormente, en el mercado secundario, el 23 de mayo de 2012.

20.- La Audiencia Provincial ha desestimado la pretensión indemnizatoria porque ha negado que exista una relación de causalidad entre la información defectuosa del folleto de la OPS de Bankia y el quebranto patrimonial sufrido por la parte demandante por la pérdida de valor de las acciones que adquirió en el mercado secundario el 23 de mayo de 2012 y vendió una semana después, tras la reformulación de las cuentas anuales de Bankia y el desplome en la cotización de sus acciones. En el razonamiento de la Audiencia, las circunstancias concurrentes en esa fecha permitían constatar que 'se rompe el nexo o la relación de causalidad entre los daños y perjuicios y la información falseada en fecha de 23 de mayo de 2012, dos días antes de la reformulación de las cuentas anuales', pues eran notorios los problemas de solvencia y financieros de la entidad.

21.- La apreciación del nexo causal entre la información pública contenida en el folleto exigido por la Directiva del folleto y los daños y perjuicios causados a los consumidores no está regulada en dicha directiva, por lo que es una cuestión que queda dentro de la competencia de los Estados miembros. No obstante, su regulación debe respetar los principios de equivalencia y efectividad del Derecho de la Unión.

22.- En primer lugar, no es necesaria una prueba de que la decisión de adquirir acciones de Bankia se derive directamente de la lectura del folleto. En línea con lo que declaramos en las sentencias 23 y 24/2016, de 3 de febrero , el nexo de causalidad entre el folleto y la decisión de adquirir los valores de la sociedad que realiza la oferta pública, durante los doce meses siguientes a su aprobación, aunque no exista prueba de que el inversor que exige la responsabilidad haya leído el folleto, deriva de que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir, que resulta evidente en el caso del inversor que no tiene otra información que la contenida en el folleto, como es el caso del inversor minorista. La función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera y las perspectivas de futuro de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos (los que crean 'tendencia inversora', como se ha venido en llamar), como pueden ser los expertos o la prensa económica, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto.

23.- La información contenida en el folleto, hecha pública y conocida por quienes crean opinión en el mercado de los valores, se reflejará en el precio de los valores, que será el indicador para el inversor sobre el valor de estos, sin que sea necesario que haya basado su decisión directamente en la lectura del folleto. Su decisión se basa en considerar la inversión acorde a sus intereses porque el precio refleja la valoración de la acción de acuerdo con la información del folleto.

24.- En cuanto a la relación de causalidad respecto del daño, consistente en la pérdida de valor de la acción, se deriva del conocimiento público de que la información contenida en el folleto era falsa o contenía omisiones relevantes. Del mismo modo que la información falsa o incompleta se reflejó en el precio de los valores, el conocimiento posterior de la falsedad o de la falta de completitud de la información también se reflejó en el precio de los valores en el momento en que se hace pública, que descendió en proporción a la gravedad de los defectos de la información. Porque si la información del folleto hubiera sido correcta, los valores no hubieran resultado interesantes para los inversores, o lo hubieran sido por un precio inferior.

25.- Además de una relación de causalidad fenomenológica, concurren los elementos de la imputación objetiva: la información falsa o la omisión de datos relevante crea un riesgo jurídicamente relevante (permitir la salida al mercado de valores carentes de valor o con un valor inferior al resultante de la información defectuosa) y la realización de ese riesgo (la pérdida de valor de la inversión cuando se hacen públicos los defectos de la información del folleto)

entra en el ámbito de protección de la norma, en este caso, la Directiva del folleto y la legislación nacional que la desarrolla.

26.- Respecto de un inversor minorista, que actúa de buena fe (en ningún momento se ha alegado que la parte demandante tomara la decisión de comprar las acciones de Bankia y pagara un precio no acorde con el mercado por razones tales como la toma de control de la entidad, la realización de una maniobra especulativa a corto plazo, etc., lo que por otra parte sería absurdo en un inversor minorista y una sociedad de la envergadura de Bankia ), que adquiere las acciones en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto y que ha pagado el precio que en ese momento determinaba la información disponible, el hecho de que, antes de que se produjera la adquisición, se hubieran producido algunos hechos que hicieran descender el precio del valor ('la información pública sobre los problemas de solvencia y financieros de la entidad', en palabras de la Audiencia Provincial) no rompe el nexo de causalidad entre la información defectuosa contenida en el folleto y la pérdida de valor producida cuando se conoció el alcance de esos defectos.

27.- El sistema de información regulado en la Directiva del folleto y en la normativa nacional que la transpone, facilita la entrada de los valores emitidos por las sociedades al mercado de valores y evita que con las primeras informaciones sobre dificultades económicas del emisor, los inversores se apresuren a vender. Por tanto, esas dificultades económicas conocidas entre la publicación del folleto y la reformulación de las cuentas que hizo aflorar las graves inexactitudes del folleto, solo determinaron un empeoramiento de las expectativas de los inversores respecto de la situación reflejada en la información del folleto, cuyo contenido, hasta ese momento, no se había revelado falso o incompleto. Ese empeoramiento se reflejó en una bajada moderada del precio de las acciones respecto del determinado inicialmente por la información del folleto, pero no rompió la relación de causalidad entre el folleto defectuoso y el daño que se produjo cuando se derrumbaron las cotizaciones al conocerse los defectos del folleto.

28.- Por tanto, lo único que provoca el conocimiento de esas dificultades de Bankia antes de que la parte demandante comprara la mayor parte de sus acciones, es que el daño y, por tanto, la indemnización, será menor, puesto que cuando adquirió los valores en el mercado secundario, estos ya habían bajado de precio por el conocimiento de esas dificultades económicas que, en aquel momento, había que suponer sobrevenidas a la publicación del folleto pero que luego se revelaron causadas fundamentalmente porque la información contenida en el folleto contenía falsedades u omisiones relevantes.

29.- Es significativo que habiendo adquirido la demandante la mayor parte de las acciones de Bankia el 23 de mayo de 2012 y habiéndolas vendido el 30 de mayo de 2012, en tan solo una semana se produjo un descenso sustancial en su

valor, provocado porque el 25 de mayo de 2012, al presentar las cuentas reformuladas, se conocieron las graves deficiencias de la información contenida en el folleto de la OPS. Esto muestra con suficiente claridad la existencia de una relación de causalidad adecuada entre la información defectuosa contenida en el folleto y el daño sufrido por la parte demandante.

30.- El breve plazo transcurrido entre la compra de las acciones en el mercado secundario y su venta, apenas una semana, durante la cual la cotización de estas acciones estuvo suspendida varios días, hace innecesario pronunciarse sobre si es necesario tomar en consideración, y en qué medida, otros factores, distintos de la revelación de que la información del folleto era defectuosa, que hubieran podido influir en la depreciación de las acciones y que pudieran determinar una minoración en la indemnización, o, de aceptarse la relevancia de estos otros factores, sobre qué parte tiene la carga de la prueba sobre estos otros extremos.

31.- Lo anterior determina que el motivo deba ser estimado, la sentencia de la Audiencia Provincial revocada, y la sentencia del Juzgado de Primera Instancia, confirmada."

Todos estos criterios, consideramos que son plenamente aplicables al supuesto que analizamos. En ellos se anuda la responsabilidad del emisor al periodo de vigencia del folleto, los 12 meses que fija el artículo 36 del Reglamento, tanto se realice la adquisición en la oferta pública de adquisición como en el mercando secundario, como ocurre en el presente supuesto, puesto que en el punto 17 citado nos indica: "Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.".

Siguiendo el criterio fijado por el Tribunal Supremo, procedemos a modificar el criterio que hasta el momento había mantenido este Tribunal, por el que fijábamos como fecha final de la responsabilidad del emisor la de la reformulación de las cuentas, y ampliar tal momento hasta el de la vigencia del folleto, mayo de 2017.

SEXTO: Este cambio de criterio nos lleva a estimar la demanda respecto de las compras que tuvieron lugar antes del 26 de mayo de 2017 pero no así las realizadas con posterioridad, Lo que en el presente caso se concreta en las compras realizadas.

El 10 de junio de 2016 por importe de 568,75.-€ El 4 de abril de 2017 por importe de 7.953,95.-€

El 11 de abril de 2017 por importe de 3.340,11.-€

Desestimándose la demanda respecto de las compras realizadas el día 1 y el día 5 de junio de 2017

SÉPTIMO: También hemos de rechazar los argumentos de la entidad demandada (Banco Santander SA) que ahora como apelada, plantea sobre la inviabilidad legal del ejercicio de esta acción a tenor la ley 11/2015 de Resolución de Entidades de Crédito por sus artículos 25.8 ; 37.2.b ; c y 39.2.c ., porque como ya hemos dicho, entre otras, en la sentencia de 23 de septiembre de 2020 , sentencia número 387/20 , (Ponente sr. Caruana, remitiéndonos a otras anteriores:

"En primer lugar, por su completa novedad para esta alzada, vulnerándose el art 456-1 de la Ley Enjuiciamiento Civil, al haberlo silenciado totalmente en la instancia y nada adujo en tal sentido y no tuvo la demandada en correcta aplicación del artículo 405 de la Ley Enjuiciamiento Civil, inconveniente alguno en su planteamiento.

En segundo lugar, porque se desenfoca el ámbito y marco de los preceptos legales citados de esa Ley, fundamentado para supuesto de hecho diverso al presente; esto es dichos artículos refieren al ejercicio de la acción de daños y perjuicios consecuencia de las medidas de la Resolución de entidades de crédito, que resulta ajeno al ámbito de la acción ahora enjuiciada cual es que Banco Popular antes de su resolución no emitió al mercado inversor una imagen fiel."

Para agotar este punto, la afirmación de la recurrida de que no resulta viable una acción de resarcimiento de daños y perjuicios en el mercado secundario queda por completo desvirtuado con los textos legales, el anterior artículo 35 ter de la LMV y el actual artículo 124 del TR-LMV.'

El recurso de Apelación interpuesto, en virtud de tales argumentos, se desestima.

Igual suerte ha de correr el recurso de Apelación formulado por la representación de la mercantil Pereixedors S.L.por los siguientes motivos:

Como es sabido, el plazo de validez del folleto, únicamente ampara la compra de acciones efectuada en el plazo de un año desde su aprobación, por lo que las compras que fueran realizadas con posterioridad al 12 de noviembre de 2013 (la fecha del folleto es la de 12 de noviembre de 2012) no se hallarían comprendidas en el periodo de validez del mismo; el propio art. 27 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos dispone que: 1. Los

folletos serán válidos durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario oficial español o mercado regulado domiciliado en la Unión Europea, a condición de que se complete, en su caso, con los suplementos requeridos por el art. 22. 2. El folleto de base será válido por un período de doce meses desde su aprobación.

Por otra parte, el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción adquiridos los títulos dentro del periodo de validez del folleto, -como es el caso presente, puesto que los títulos fueron adquiridos en fechas 23 de noviembre y 5 de diciembre de 2012- es de 3 años para ejercitar la acción de responsabilidad por la deficiente información que contuviera de acuerdo con lo dispuesto en el art. 38LMV.

Pues bien, aun cuando pudiera considerarse que las acciones contempladas en los artículos 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores no se hallaran prescritas, la solución desestimatoria sería idéntica, y ello por cuanto que la parte apelante aporta como único sustento probatorio de su pretensión el hecho de que algunas sentencias de las Audiencias Provinciales que están estimando las demandas de inversores que adquirieron acciones del Banco Popular tras la OPA del año 2012, basándose en la notoriedad de la situación del Banco Popular entre la OPA del 2.012 y su intervención y venta al Banco de Santander, señalándose la ampliación de capital de 2012 como fecha de inicio de la falsedad de cuentas.

La Sala discrepa de tal afirmación y ha tenido ocasión de manifestar ya anteriormente, que no hay nexo causal entre lo acontecido en los años 2012 y 2017, pudiéndose invocar a tal efecto la S.A.P. de Madrid de 5 de octubre de 2020 cuando afirma: ' Se ejercita acción de anulabilidad por dolo y error y responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 38LMV, respecto de las acciones adquiridas en la ampliación de capital del año 2012, alegando que se les ocultó el estado financiero que tenía el Banco y las necesidades de capital, y al contrario, se les transmitió una situación de solvencia que no era real, sin que en el folleto se hiciera constar la imagen fiel.

La pretensión no puede ser estimada, puesto que no existe prueba de los hechos en los que se basan, ya que las pruebas periciales, únicas relevantes a estos efectos, ofrecen resultados contradictorios, estableciéndose en la pericial aportada por los actores que hasta 2016 los resultados de las pruebas de resistencia efectuadas al Banco fueron positivas y aunque se presume que podría ser por el tipo de pruebas o por los datos que el banco facilitaba, se desconoce el motivo, y, únicamente se hace constar la necesidad de realizar operaciones continuas de recapitalización a partir principalmente del año 2012 , desde la compra del Banco Pastor, como el aumento de capital de 2012,

pero sin que por ello pueda considerarse acreditado que existiera situación de insolvencia o que el folleto no reflejara la imagen fiel de la entidad.

En la pericial de la actora se establece que los aumentos de capital, si se utiliza de modo muy reiterativo y sin proyectos de inversión, pueden esconder dificultades financieras de liquidez o solvencia de la sociedad y/o pérdidas no contabilizadas, si bien, antes de adquirir las acciones los actores (entre 2007 y 2011) se habían producido 8 aumentos de capital, siendo a partir de 2012 , cuando se hacen de forma más reiterada y teniendo en cuenta que se adquiere en ese año Banco Pastor, no puede considerarse probado que la ampliación en la que se adquirieron las acciones por los actores se hicieran por problemas de solvencia o que el Folleto no reflejara la imagen fiel.

Igual ocurre con los pasivos subordinados, ya que el importe máximo coincide en el año 2011 con la OPA del Banco Pastor, es decir, con una operación importante y eso implica que no pueda afirmarse que existía en la ampliación de capital de 2012 una situación financiera anómala o que el Folleto no reflejase la imagen fiel.

Lo anterior, se entiende que afecta a la consideración de la valoración de los activos intangibles, de los activos fiscales, activos inmobiliarios, préstamos no productivos, la ratio de morosidad o el impacto de las cláusulas suelo, ya que los actores acudieron a la ampliación de capital de Diciembre de 2012 , por lo que la adaptación de las cuentas que se dice debería haberse realizado, sería posterior en el tiempo y aun cuando se alega que se viene arrastrando desde 2012 , no existe prueba concreta de este hecho, ni relación con la ampliación de capital objeto de análisis, por lo que no puede acogerse a los efectos de las acciones ejercitadas

Así lo ha venido declarando esta Sección, en sentencia, por todas, nº 88/2020, de 9 de Marzo de 2020, rec. 827/2019 al señalar:

'Sin embargo, la valoración de la prueba no permite alcanzar tal conclusión, pues junto a los criterios dispares de los peritos propuestos por cada una de las partes, no existe ninguna prueba sólida y contundente que permita declarar probado que la información financiera de los ejercicios referidos y la suministrada en el folleto informativo de la ampliación de capital de 2012 no fuera exacta o verdadera'.....Por tanto, la inexactitud o falta de correspondencia de las cuentas anuales de la compañía y de los folletos de emisión relativas a los ejercicios 2012 y los siguientes a los que se refiere este motivo con la imagen fiel de Banco Popular es más una hipótesis o conjetura que una certeza o realidad contrastada.

Sobre esta misma cuestión, e igual sentido, ya resolvimos en sentencia de 27 de enero de 2020, rec. 800/2019 , del siguiente tenor: ' La sentencia parte de los hechos notorios que relaciona , todos acontecidos a partir del año 2016 , salvo

la referida adquisición por Banco Popular de Banco Pastor en el año 2011, decisión que resultaría ,según se dice ,sumamente negativa por la exposición de este último a activos tóxicos inmobiliarios. Tampoco el informe pericial de la demandada, que se centra en la situación de Banco Popular en el momento de la emisión del folleto de ampliación de mayo de 2016, sirve para sustentar la falta de veracidad o inexactitud del folleto de 2012. Respecto de las entidades financieras en general se refiere el informe en sus conclusiones a la crisis financiera de 2007 y a la morosidad y sobrevaloración de activos. Consigna la compra mediante OPA de Banco Pastor y dice 'todos los indicadores analizados en el informe ponen de relieve que desde este momento (2012) donde se producen grandes distorsiones del balance'. Y añade que una de las claras manifestaciones de que las valoraciones del balance no son correctas son las necesidades constantes de capital: entre 2012 y 2106 (cinco años) banco popular realiza 40 ampliaciones. Ahora bien, con tan limitado material probatorio no puede deducirse conclusión alguna sobre el folleto de la emisión de 2012 en que se adquirieron las acciones por la mercantil demandante en orden a valorar si adoleció o no de falta de veracidad dando con ello lugar al error en la decisión inversora, ni desde luego en orden a apreciar responsabilidad de la entidad emisora ex artículo 38LMV. La ausencia de prueba sobre las inexactitudes del folleto de la emisión en la ampliación de diciembre de 2012 lleva a la desestimación de la demanda, aplicando la regla de carga de prueba contenida en el artículo 217LEC'.

Procede en consecuencia en virtud de cuanto se ha expuesto la desestimación del recurso de Apelación formulado resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-. Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Desestimamos los recursos de Apelación formulados por las representaciónes de Pereixidors S.L. y Banco Santander S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Alzira en fecha 5 de octubre de 2020 en Autos de Juicio Ordinario número 633/2019 la que confirmamos íntegramente y todo ello con expresa imposición a las partes apelantes de las costas devengadas por sus recursos.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a ochode julio de dos mil veintiuno.