Sentencia CIVIL Nº 277/2021, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 417/2020 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº : RECURSO DE APELACIÓN Nº 417/2020

Nº Procd. Civil : 639/2019

Procedencia : Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de Zamora

Tipo de asunto : Ordinario Contratación

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 277

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Magistrados/as

Dª ESTHER GONZÁLEZ GONZÁEZ.

Dª ANA DESCALZO PINO.

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En la ciudad de ZAMORA, a 9 de julio de 2021.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento 639/2019, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 417/2020; seguidos entre partes, de una como apelanteDª. Eufrasia, representado por el Procurador D. LUIS ÁNGEL TURIÑO SÁNCHEZ, y dirigido por el Letrado D. FRANCISCO GARCÍA MARTÍN, y de otra como apeladoCAJA RURAL DE ZAMORA COOPERATIVA DE CRÉDITO, representado por el Procurador D. FERNANDO CARTÓN SANCHO, y dirigido por el Letrado D. ADRIÁN LÓPEZ RODRÍGUEZ, sobre nulidad de pleno derecho por abusivaspor falta de transparencia y no vinculación de las cláusulas suelo.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. 1A. INST. Nº 6 de Zamora se dictó sentencia de fecha 2 de marzo de 2020, cuya Parte Dispositiva dice: 'FALLO: QUE, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Don Luis Ángel Turiño Sánchez, en nombre y representación de Doña Eufrasia contra Caja Rural Cooperativa de Crédito representada por Don Fernando Cartón Sancho, debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos contenidos en la demanda; y todo ello, con imposición a la actora de las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 9 de julio de 2021.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución objeto del presente recurso.

Frente a la resolución de fecha 2 de marzo de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora, que desestima íntegramente la demanda al acoger la falta de legitimación activa de la actora, se alza la misma alegando el error de hecho y de derecho en el que incurre la Juez a quo al entender, que concurre legitimación activa en la demandante como titular de la relación jurídica del afianzamiento respecto de la cual litiga por resultar afectado el objeto litigioso a sus intereses legítimos en base al artículo 24 de la constitución y, al tener el carácter de deudora principal según las escrituras y préstamos; así como por haber abonado y soportado económicamente el pago de los dos préstamos. No puede aceptarse, según la misma, que la cancelación de uno de ellos deje sin acción a la parte al ser la acción derivada de la nulidad de una cláusula imprescriptible. Solicita por todo ello y con base en las consideraciones que expone en su escrito de recurso se proceda a revocar la sentencia dictada en la instancia y en su lugar a estimar en su integridad la demanda interpuesta.

La demandada apelada comparece en el procedimiento y se opone al recurso de apelación presentado de adverso, interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es totalmente conforme a derecho.

SEGUNDO.-Expuesto en el anterior Fundamento de Derecho las pretensiones mantenidas por las partes en esta apelación, debe en primer lugar manifestarse que no resulta controvertido la condición de consumidora de la demandante, fiadora y avalista de los dos préstamos hipotecarios suscrito con la entidad apelada por la mercantil 'P roductos silvestres Sierra de la culebra S.L.',cuyo Administrador único es su hijo, encontrándose uno de los préstamos, el de 2011, cancelado, y el otro en vigor sin que se haya producido impago alguno.

Dicha cuestión sobre si debe considerarse consumidor al fiador de un préstamo hipotecario persona particular, ha sido tratado en la sentencia resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en el asunto C-534/15, de fecha 14 de septiembre de 2016. El Tribunal resuelve: 'Por tanto, la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU: C: 2015:772, apartado 23 y jurisprudencia citada).

Criterio que responde a la idea que sustenta el sistema de protección establecido por la referida Directiva, a saber, que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772, apartado 24 y jurisprudencia citada).

Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU: C: 2015:772, apartado 25).

En cuanto a si puede considerarse «consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13, una persona física que se compromete a garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a una entidad bancaria en el marco de un contrato de crédito, procede señalar que si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza (véase, en este sentido, la sentencia de 17 de marzo de 1998, Dietzinger, C 45/96, EU:C:1998:111, apartado 18), se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU: C: 2015:772, apartado 26).

A este respecto, procede recordar que el concepto de « consumidor», en el sentido del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 tiene un carácter objetivo. Debe apreciarse según un criterio funcional, consistente en evaluar si la relación contractual de que se trata se inscribe en el marco de actividades ajenas al ejercicio de una profesión (véase el auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU: C: 2015:772, apartado 27 y jurisprudencia citada).

Corresponde al juez nacional que conozca de un litigio relativo a un contrato que pueda entrar dentro del ámbito de aplicación de la citada Directiva verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso y el conjunto de las pruebas, si el contratante de que se trata puede calificarse de «consumidor» en el sentido de dicha Directiva ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU: C: 2015:772, apartado 28 y jurisprudencia citada).

De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una empresa corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad o empresa, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado ( auto de 19 de noviembre de 2015, Tarcau, C 74/15, EU:C:2015:772 , apartado 29).'

Por tanto, corresponde al juez nacional, atendiendo a las circunstancias del caso valorar si tiene la condición de consumidor o no el avalista, atendiendo a si la persona particular actúa en el ámbito de una actividad profesional.

Consecuencia de todo lo expuesto es que haya de calificarse a los mismos de consumidores, y que por ello les sea aplicable a los mismos toda la normativa tendente a la protección de los consumidores, debiendo examinarse de oficio si los contratos de préstamo hipotecario que aquellos avalaron contienen cláusulas abusivas que deban extraerse del contrato respecto a los mismos.

TERCERO.-Partiendo de lo expuesto en el anterior fundamento de derecho resulta que, la actora apelante, fiadora y avalista de ambos contratos, tal y como mantiene en su demanda (no deudora principal o prestataria de ambos préstamos hipotecarios como parece pretender en el recurso), no pretende la nulidad del contrato de fianza o aval que a la misma vincula, sino que tal y como se desprende en su demanda, lo interesado por la misma es que: '1º) Declare la nulidad de pleno derecho por abusivas por falta de transparencia y no vinculación de las cláusulas suelo por la que se sigue este procedimiento ,y de cualquiera otra estipulación del contrato que resulte necesaria para la efectividad de esta acción con los efectos fijados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016. 2º) Se condene a la entidad demandada en virtud de lo anterior a un nuevo cálculo de su completo cuadro de amortización de ambos préstamos con determinación durante toda su vida del capital sin su aplicación y a la devolución de lo indebidamente percibido en concepto de intereses, en los términos fijados por la mencionada sentencia, y hasta el límite de lo abonado por mi mandante al momento de realizar el cálculo, todo ello con los correspondientes intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos indebidos'.

Pues bien, teniendo en cuenta lo anterior no puede resolverse en forma distinta de lo decidido en la instancia al compartir en su integridad su argumentación, Fundamentos que reproducen lo resuelto por la AP de Vitoria en fecha 27 de marzo de 2019, cuyas consideraciones esta Sala hace suyas, así: '- esta Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad .'.

'Dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar.'

La misma resolución continúa manifestando que: 'procede señalar que ' si bien tal contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato principal del que emana la deuda que garantiza, -. Se presenta como un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza .'

En el parágrafo 28 indica que corresponde al juez nacional verificar, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, si el contratante de que se trata puede calificarse de consumidor en el sentido de dicha Directiva.

Concluye el Auto (parágrafo 30) diciendo: ' la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito, para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad '. En el mismo sentido el Auto TJUE de 14 de septiembre de 2.016.

Aplicada esta doctrina al caso que nos ocupa debe concluirse que el art. 1 apartados 1 y 2 de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, pueden aplicarse tanto al contrato de garantía inmobiliaria como al de fianza pactada entre los actores y Caja Laboral.

Pues bien, ha de tenerse en cuenta que lo pactado en el contrato de préstamo y, en concreto, la cláusula suelo cuya nulidad se pretende, afecta a los fiadores solo en caso de impago del deudor principal, serán ellos quienes abonen las cantidades pendientes en caso de impago. Ahora bien, como reconocen los actores, ninguna cuota ha dejado impagada la prestataria, Caja Laboral no ha llegado a reclamar a los fiadores cantidad alguna, la cláusula suelo cuya nulidad solicitan no les ha llegado a afectar en este caso, es por ello que la Sala considera que no tienen legitimación para solicitar la nulidad de una cláusula que ellos no negociaron de forma directa y que ningún perjuicio les ha causado, al menos de momento'.

En tal sentido se pronuncia la STS de 27 de enero del 2020 : 'Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador)'.

Más adelante indica el Tribunal Supremo que: ' 4.5.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, al disponer: 'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ).

CUARTO.-Dichas consideraciones son enteramente trasladables al supuesto de autos, supuesto en el que a día de la fecha no se ha ejercitado acción alguna frente a la fiadora por incumplimiento o impago de las cantidades por parte del prestatario o deudor principal, en uno de los préstamos por haberse cancelado y el otro, por no haberse impagado cuota alguna.

Ha de considerarse por ello que la actora no ha resultado perjudicada en aplicación del contrato de fianza o aval que a la misma vincula, puesto que nada se le ha llegado a reclamar por impago de la prestataria principal y ello, sin perjuicio de las relaciones personales entre la misma y su hijo y los préstamos o donaciones que aquella le haya podido realizar para hacer frente a la amortizaciones de las cantidades a pagar.

Por ello, la misma no se encuentra legitimada para solicitar la declaración de nulidad de la cláusula que frente al prestatario personal es perfectamente válida al no ostentar el mismo la condición de consumidor y por ello, habiendo sido satisfechas las cantidades adeudadas en virtud de dichos préstamos por el prestatario, no consumidor, la aplicación de la cláusula suelo a los plazos de amortización de los préstamos hipotecarios es totalmente válida, sin que haya, en consecuencia, nada que devolver ni reintegrar en dicho sentido a la fiadora, quien carece de legitimación activa para reclamar en virtud del contrato de fianza en cuanto que ninguna obligación le ha sido exigida en cumplimiento de aquella por impago del prestatario, por lo que no resulta perjudicada por la misma. La Caja no ha requerido de pago a la fiadora, las cuotas las ha venido pagando el prestatario sin dejar impagos pendientes.

Las anteriores consideraciones llevan a la desestimación íntegra de todos y cada uno de los motivos del recurso al considerar, como concluye la sentencia recurrida, que la actora no se encuentra legitimada para el ejercicio de una acción que no ha nacido en el desarrollo y cumplimiento de los contratos de préstamo hipotecario, en uno de ellos, el cancelado, no nacerá en momento alguno, pues el préstamo ha sido amortizado en su totalidad por el prestatario, y en el otro, al no haber existido incumplimiento alguno por parte de deudor principal, ningún perjuicio por la aplicación de la cláusula suelo se ha causado a la misma, no encontrándose legitimada activamente para instar la nulidad de una cláusula que válida y eficaz frente a la persona que ha hecho frente los plazos de amortización.

QUINTO.-Las costas del recurso se imponen a la parte cuyas pretensiones hayan sido totalmente rechazadas, art 398 en relación con el art 394 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

QUE DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN presentado por la representación procesal de Doña Eufrasia, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Zamora, en fecha 2 de marzo de 2020, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Al desestimarse el recurso, se decreta en su caso, la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de 20 días y ante esta misma Sala, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.