Sentencia CIVIL Nº 277/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 788/2021 de 23 de Junio de 2022

Encabezamiento

Rollo nº 000788/2021Sección Séptima

SENTENCIA Nº 277/2022

SECCIÓNSÉPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as: Presidente/a:

Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDÁN VILLALBA Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la Ciudad de Valencia, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 001244/2019, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s MEIA NOITE INVERSIONES SL, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO GRAU GRAU y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARTA SAIS SÁNCHEZ, y de otra como demandado - apelado/s BANCO SANTANDER SA, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. AGUSTÍNCAPILLA CASCO y representado por el/la Procurador/a D/Dª CARLOS FRANCISCO DIAZ MARCO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. CARMEN BRINES TARRASÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 23 DE VALENCIA, con fecha 25-6-2021, se dictó la

sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO:Que DESESTIMANDO la demanda deducida por la mercantil MEIA NOITE INVERSIONES S.L.,representada por la Procuradora Dª MARTA SAIS SÁNCHEZ, contra la mercantilBANCO SANTANDER S.A.,representada por el Procurador D. CARLOS DÍAZ MARCO, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones contra la misma planteadas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte apelante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 22-6-2022 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actora ejercitóacción interesando se dicte Sentencia de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los trámites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia se dictó en fecha 22 de junio de 2021 Sentencia por la que desestimaba la demanda con expresa imposición a la parte actora de las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de MEIA NOITE INVERSIONES S.L., formulando recurso de Apelación que basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos en síntesis:

1.-Los dos productos ofrecidos a la recurrente a través de su administrador, D. Romulo, son productos complejos, pues se trata de productos estructurados que son diseñados a partir de la combinación de varios instrumentos financieros complejos sobre diferentes clases de activos financieros donde, generalmente, algunos de ellos es un derivado que incorpora opcionalidad al producto.

2.-La Juez a quo ha ignorado la doctrina MIFID y PRE-MIFID en cuanto a los especiales deberes de información que ya se les exigía en el año 2007 (14 de mayo de 2007 y 17 de octubre de 2007) a las entidades bancarias a la hora de ofertar productos complejos. En cuanto a la normativa de aplicación para la resolución de la presente controversia cabe destacar tanto aquella que estaba en vigor en el momento de la suscripción de los productos atípicos, PRE-MIFID, como la normativa MIFID, pues al contrario de lo que parece entender la Sentencia, no nos encontrábamos en un vacío normativo, sino que ya existían leyes de aplicación en las que se protegía especialmente al cliente en cuanto a las obligaciones que se imponían a las entidades bancarias de especial deber de información respecto de este tipo de productos,

Era aplicable el artículo 4 del Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios,que señalaba en sus artículos 4 y 5 que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'

También resultaba de aplicación la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999, de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión, que señalaba en el apartado siguiente que 'En la actividad de gestión de carteras se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación: a) Las entidades deberán identificar correctamente a sus clientes.

Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

Por otra parte, ha establecido el Tribunal Supremo que la normativa MIFID (Directivas 2004/39/CE, 32006/73/CE y 2006/49/CE) también era de aplicación directa incluso antes de la trasposición de las mismas ( STS 2859/2013 de 18 de abril).

Por tanto existió un incumplimiento de la normativa MIFID y PRE-MIFID por parte de la entidad demandada, puesto que no se le explicó a mi representado sobre el conflicto de intereses suscitado entre el cliente y quien comercializó el producto, ni sobre el conflicto de intereses que mantenía la entidad bancaria, no se le dio información previa, detallada y con suficiente antelación a la contratación de los productos financieros, ni se recabó información sobre el perfil cliente, ni sobre el histórico de la mercantil para conocer en qué situación financiera se encontraba, o si los productos eran adecuados para sus necesidades inversoras.

3.-Inexistencia de perfil del demandado. Han sido aportadas al proceso dos sentencias firmes (doc.5 de la demanda y doc. B) en la Audiencia Previa) que concluyen que en los años 2007 y 2008 el demandante no disponía de conocimientos ni experiencia para decidir si el producto complejo se adecuaba a sus necesidades y, menos aún, para identificar los riesgos inherentes a dichos productos, por lo que no tenía perfil apto para su contratación.Administrador único de mi representada es D. Romulo, el cual no contaba con experiencia en contrataciones de productos financieros complejos, ni posee conocimientos financieros que le permitan comprender este tipo de productos complejos, como se reconoce en dos procedimientos judiciales contra entidades financieras con sentencia firme.Además, la jurisprudencia ya tiene establecido que el hecho de que el cliente sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente.

Acepta también la Sentencia recurrida F.J.4º que ' no conste que su administrador, D. Romulo, tuviera conocimiento del mercado financiero', para posteriormente y de manera inexplicable hacerle responsable de esa falta de conocimiento, cuando dicha obligación legal de información fue siempre de la entidad bancaria.

4.-La entidad demandada ofertó un producto que no era adecuado a los intereses y necesidades del demandante.En el presente caso, el actor se encontraba en situación económica de concurso, acumulando elevadas pérdidas y arrojando un resultado negativo en el ejercicio 2007 de - 97.009,08 €, como así consta en el ANEXO II del informe pericial aportado por esta parte, habiendo acudido a la entidad bancaria a solicitar una ampliación de capital dada su delicada situación y que no aportaba liquidez para una empresa agónica.Por otra parte, nos encontramos con un test que aporta la demandada realizado en 2008, test que se le debió realizar antes de la contratación de estos productos, pero que se realizó un año después, en el que manifiesta que únicamente acepta pérdidas del 12% de las inversiones, es decir, en ningún caso se puede considerar que tiene un perfil arriesgado o 'dinámico'.

5.-Relación de asesoramiento. La Sentencia impugnada reconoce, F.J. 3º, que nos encontramos ante 'relación de asesoramiento financiero que nos ocupa' pero, por contra, no aplica la legislación, doctrina y jurisprudencia establecidas para las relaciones de asesoramiento financiero, tratándolo como si de un simple contrato bancario se tratara y no del mercado de valores.Ello que supone una especial deber de información, que tampoco ha sido tenido en cuenta en la Sentencia que recurrimos.

6.-En cuanto al incumplimiento patente de los deberes de información que tenía la entidad bancaria cuando ofertó estos productos al cliente, la jurisprudencia establece que la información que se debe proporcionar es amplía, comprensible, con antelación suficiente a la firma del contrato, con ejemplos y tipos de escenarios financieros que muestren la evolución de pueden tener dichos productos, consecuencias para el cliente y proceder a la evaluación, según su situación y necesidades, de lo que más le convenía.No se ha ofrecido información precontractual previa con la suficiente antelación ni con ejemplos concretos sobre los posibles escenarios de evolución de los tipos de interés, sin que baste la información sobre lo obvio, sin que conste de la

documental aportada la existencia de que se ofreciera al cliente simulaciones ante posibles escenarios de bajada de los tipos de interés ni coste de cancelación.

7.-Error en la valoración de la prueba. Ni una sola de las pruebas de la demandada aportadas desvirtúan los fundamentos de hecho y derecho de la acción entablada.Podemos observar en las conclusiones de la pericial aportada de contrario, así como en la ratificación de la pericial en el plenario (21:50 segundo video) que D. Torcuato considera que los productos que se vendieron al cliente eran complejos, además de haber manifestado en su informe que el cliente es minorista.La Juez a quo ha realizado una valoración jurídica contraria a la ley y a la jurisprudencia culpando al cliente de la falta de diligencia al contratar este tipo de productos, argumentando que 'la contratación de estos productos debió llevarse a cabo conforme a la diligencia y prudencia de un comerciante leal cabal y mínimamente perspicaz', cuando precisamente si mi mandante firmó fue porque la entidad bancaria incumplió lo establecido en la normativa PRE-MIFID y MIFID en cuanto a sus deberes de información, pues cabe presumir que 'si lo hubiera sabido no lo hubiera contratado'.

8.-Perjuicio acreditado. El incumplimiento de la parte demandada del deber de informar a mi representada sobre la naturaleza y comportamiento de dichos productos, así como los altos niveles de riesgo que conllevan, ha supuesto para la misma un perjuicio de 69.245,60 € por el que debe ser indemnizada. Se cumplen con todos los elementos para que prospere la acción de daños y perjuicios entablada siendo la presunción que de haber conocido el cliente los riesgos de dichos productos financieros jamás los habría contratado.

9.-Subsidiariamente,se solicita que no se impongan las costas al demandante en la primera instancia ante el rigor de la acción entablada conforme artículo 394 LEC

Dichos motivos serán objeto de análisis conjunto, seguidamente.

La representación de la parte actora formulódemanda de juicio ordinario con fundamento en los siguientes hechos expuestos, en síntesis:

En fecha 14 de mayo de 2007 al demandante se le ofreció por la entidad Banco Pastor

S.A. un contrato financiero atípico vinculado a las acciones de Banco Santander Central Hispano y RWE (empresa alemanda del sector energético) siendo el importe de inversión inicial de 50.000 euros; y el 17 de octubre de 2007 un segundo contrato financiero atípico vinculado a las acciones de Royal Bank of Scotland Group por un mismo importe de inversión inicial.La entidad financiera no cumplió diligentemente con sus obligaciones: se limitó a actuar en su propio interés, sin informar al cliente de los riesgos asociados a dichos productos, además de incumplir su obligación de evaluar la situación financiera del mismo y el objetivo perseguido por estepara saber qué es lo que más le convenía. Si la entidad bancaria hubiera cumplido con sus deberes de información y asesoramiento, por seguro, el demandante nunca hubiera contratado dichos productos de un riesgo tan elevado. Ya ha sido declarada por medio de Sentencia firme nº 100/2018 Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Paterna de fecha 20 de junio de 2018 la falta de conocimiento del mercado financiero de D. Romulo, llegando a la conclusión de que el mismo no disponía al momento de

la contratación de conocimientos ni experiencia para decidir por sí mismo si el producto se adecuaba a sus necesidades.

La inversión inicial en fecha 14 de mayo de 2007 fue de 50.000 euros y la liquidación efectuada por el Banco en fecha 21 de mayo de 2012, tiene como resultado una pérdida de 23.420,88 euros, lo que supone una pérdida del 46,84 % del capital inicial invertido aún para identificar los riesgos inherentes a dichos productos complejos.

En cuanto al Contrato Financiero Atípico (CFA 2) de fecha 17 de octubre de 2007 siendo la inversión inicial de 50.000 euros en fecha 17 de octubre de 2007, y tras la liquidación efectuada por la entidad financiera el día 17 de octubre de 2012, el resultado la de inversión ha sido de unas pérdidas de 45.824,72 euros, lo que supone una pérdida del 91,65 % del capital invertido.

Invocaba la siguiente fundamentación jurídica:

- Ley 47/2007, de 19 de noviembre modifica la Ley 24/1988, de 28 de ulio, cuya finalidad es la trasposición al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas; Directiva 2004/39/CE, Directiva 2006/73/CE, Directiva 2006/49/CE.

- Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (Directiva de transparencia).

- Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios. .- La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las Entidades de crédito.

- La Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, sobre las normas de conducta bancaria y de protección del consumidor; arts. 78 sobre sujetos obligados,

79 sobre obligación de diligencia y transparencia, 79bis sobre obligaciones de información, art. 27 y 28 sobre información, y 30bis sobre información al inversor.

- Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

- Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros.

- Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

- Asícomo los artículos 6, 7,1.100, 1.101, 1.254, 1.255, 1.261, 1.265, 1.266 y ss, todos ellos del C.C., en relación a la indemnización por daños y perjuicios.

Y concluía interesando se dicte Sentencia por la que se acuerde:

a).- Respecto del CFA 1 de fecha 14 de mayo de 2007 que se declare el derecho a una indemnización en concepto de daños y perjuicios, derivada de la contratación del mismo por no haber cumplido la demandada con sus obligaciones legales de información establecidos en la normativa Pre - MiFID, condenando a Banco Santander S.A. a indemnizar a la actora con la cantidad de (s.e.u.o) 23.420,88 € cantidad que se desprende de la liquidación negativa de dicho contrato.

b).- Respecto del CFA 2 de fecha 17 de octubre de 2007 que se declare el derecho a una indemnización en concepto de daños y perjuicios, derivada de la contratación del mismo, por no haber cumplido la demandada con sus obligaciones legales de información establecidos en la normativa Pre - MiFID, condenando a Banco Santander S.A. a indemnizar a la actora con la cantidad de (s.e.u.o) 45.824,72 € que se desprende de la liquidación negativa de dicho contrato.

c).- A todo lo anterior, deberá añadirse el pago de los intereses legales y las costas del procedimiento.

La demandada formuló oposición interesando la desestimación de la demanda dirigida en su contra.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa propusieron las pruebas convenientes a sus respectivos derechos.

En el acto del juicio tuvo lugar la práctica de las que resultaron admitidas con el siguiente resultado expuesto, en síntesis:

D. Luis María: Estuvo en el Banco Pastor hasta 2015. En mayo-octubre de 2007 era director de la oficina. Conoce al propietario de la actora. D. Romulo. Le conoció antes de dichas fechas. Su relación en el banco era la de un cliente y cuando había productos, o él tenia liquidez hablaban de como invertirlo. Cuando se incorporo la normativa MIFID a todos los clientes se les hizo el test correspondiente para determinar si el producto era apto o no. El perfil dinámico significaba, nivel medio alto de riesgo, no un nivel bajo. Este perfil coincide con el que conocía de D. Romulo, era una persona con conocimientos. En sus reuniones con el Sr. Romulo se explicaba el producto y cualquier duda se resolvía. No recuerda exactamente, pero supone que el Sr. Romulo cada cierto tiempo miraba como iba la cartera. El actor era ingeniero. Era inteligente, no sabe si tenia formación financiera, pero si capacidades. El Sr. Romulo a su juicio era capaz de entender el producto, porque en sí mismo no era difícil de entender, aunque el declarante no recuerda el subyacente. Loque ocurrió fue que algunos de estos productos estaban referenciados a entidades que posteriormente quebraron. Esa información no se conocía en el mundo financiero. Al Sr. Romulo no recuerda si le recomendó estos productos. El banco fabricaba estas estructuras y las ponía a disposición de las oficinas. Exhibidos los contratos (documentos 21 y 22 de la contestación, o documentos 6 y 7 de la demanda) manifiesta que reconoce la firma del interventor. En estos documentos se establecían determinadas fechas en las que ser revisaba la cotización y si en ese momento, la cotización estaba igual o por encima se devolvía el dinero y la rentabilidad, y si estaba por debajo se continuaba un tiempo mas hasta una fecha tope

en que ocurría lo mismo pero si estaba por debajo de determinado nivel ya se comenzaba a perder dinero. Royal Bank fue una de las entidades quebradas. Estos documentos normalmente los repasaba el declarante con el cliente, y el interventor era quien se ocupaba de revisar la parte administrativa. No recuerda lo que paso hace catorce años, si existió una reunión con el cliente. Después de la contratación periódicamente con todos los clientes se ve cómo van las inversiones. Supone que ofreció el producto al actor, puede ser que telefónicamente. No recuerda con que tiempo de antelación. No recuerda haberle mandado información por escrito, normalmente se reunía con los clientes. Cuando comenzó la directiva MIFID ninguna entidad tenía clara la aplicación de la misma. Paso un tiempo. El test se hizo cuando quedo claro que había que realizarlos. No sabe si en 2007 este producto tenía la consideración de complejo. No cree que Royal Bank o Santander en aquel momento cotizaran a la baja. Además a veces una cotización a la baja puede ser una oportunidad. En los contratos que suscribió el actor no recuerda la información que estaba incluida. No recuerda si le dijo al Sr. Romulo que podía perder el 91% de su inversión. En relación confuncionamiento de los bonos estructurados en 2007 el declarante no era el encargado de valorar el riesgo de estos productos ni fabricarlos, pero conocía el riesgo. El Santander ha tenido muchas ampliaciones de capital, algunas bajaban el precio del producto, duda que esto se lo explicara al cliente.

D. Alfonso: trabajó como empleado del Banco Pastor, Popular y Santander. Estáprejubilado. En mayo-octubre de 2007 era interventor. Conoce la entidad demandante. Era una sociedad que se dedicaba a la energía solar. El Sr. Romulo era el apoderado. Actuaba como interlocutor con el banco. A la entidad actora se le realizaría un test de idoneidad, supone. Un resultado dinámico, es un perfil de la mitad hacia arriesgado. Estos productos se comercializaban en mas de una visita, esto es lo normal, hasta que el cliente decida contratarlo. Exhibidos los documentos reconoce su firma. En estos documentos en lo relativo a la información para el cliente, cree recordar que eran formularios realizados por la asesoría jurídica con las condiciones y los riesgos que se asumen. Estos documentos se explicaban antes de firmarlos, es una labor del director. Se entregaba copia al cliente. No recuerda este caso concreto.

D. Argimiro: perito de la demandante. Ratifica su informe. Ha tenido acceso al informe de la demandada. Ambos peritos coinciden en que este es un producto complejo. Es un contrato financiero atípico.También coincide con el otro perito en que los riesgos, de liquidez, de mercado, de crédito son propios de estos productos. Pero en las ordenes de compra no se enumeran ni se explican. Este producto estructurado sin garantía de devolución de capital es nivel máximo de riesgo. También se puede denominar un producto estructurado porque depende de la evolución del precio de unos subyacentes, pero no cotiza en ningún mercado. Lleva implícito un derivado. Este producto era tan arriesgado porque no tiene ninguna garantía de capital.La entidad no asume que va a devolver al cliente ninguna parte del capital. En este supuesto el actor no podía cancelar el producto. No cotiza, no se puede vender. A su juicio no es sencillo de entender. Si es un producto complejo es por algo.Es muy distinto invertir en acciones que invertir en un producto

estructurado. Las ampliaciones de capital afectan al producto, sin embargo, en este producto el efecto negativo de la dilución no estaba explicado. El producto no era recomendable por la situación del mercado en el año 2007 en el mercado financiero, porque era delicada, ni era adecuado al perfil del cliente. El test de idoneidad que realiza el cliente en 2008 dice que esta dispuesto a perder hasta un 12% sin embargo el riesgo de perdida era del 100%.En 2007 la situación de la actora no era boyante. Finalizó con pérdidas. Se tuvo que hacer una ampliación de capital por la situación en que se encontraba. En esta situación no era conveniente invertir en este producto, por su situación económica y la naturaleza del producto. La experiencia inversora del cliente se limitaba a 4.000 euros en renta variable y 10.000 euros en renta fija. Y sin embargo invierte 100.000 euros en un producto de alto riesgo. No tiene sentido. El perfil del cliente no consta que tenga conocimientos de productos similares. Es un empresario dedicado al sector fotovoltaico no al sector financiero. El producto es complejo porque hay una serie de riesgos que no están explicados. Es una apuesta. El producto era un mal producto para el cliente en concreto que estaba haciendo la inversión,porque no se acoplaba a su perfil y no sabe cómo funciona, su situación económica no le permite asumir la perdida de la inversión, de hecho, ha invertido ese capital en este producto para que no cierre la empresa. De hecho la tesorería del año 2006 acredita que solo tenia 20.000 euros, pero hace la ampliación de capital para no disolver la empresa, y entonces es cuando de repente aparece la inversión (43,59).El momento concreto en que se hace la oferta del producto estructurado ligado a acciones del sector financiero tampoco es adecuado. Otras entidades bancarias desaconsejaban este tipo de inversión, se refiere en concreto a un correo interno del Banco Santander aunque se refiere a otros subyacentes, pero el correo habla del sector financiero. Este correo no era de público conocimiento. El riesgo del crédito que no se informa es el mismo que el riesgo del emisor. El riesgo en este caso coincidiría con el riesgo del emisor, es decir, el riesgo consiste en que el Banco Pastor pudiera entrar en dificultades. Al evaluar el perfil de la actora, los 14.000 euros invertidos anteriormente en productos también tenían un riesgo, pero no se tiene la orden de compra de aquellos productos. Si el producto pudiera tener una perdida del 50% no sería adecuado al perfil, porque lo que asumía el cliente era un máximo del 12%. El perfil del Sr. Romulo al frente de su empresa no ha sido tenida en cuenta, porque lo que hay que tener en cuenta es su conocimiento financiero para ser inversor. Aunque en el test se indica que su profesión estaba relacionada con el ámbito financiero en realidad no esta relacionada, porque se dedicaba a la instalación de placas fotovoltaicas. En el objeto social de la actora se incluye la prestación de servicios de gestión financiera. Pero la actividad no contempla el asesoramiento financiero. El riesgo de liquidez es el de que no se pueda comprar ni vender el producto hasta el vencimiento. En la orden de compra se advierte que el contrato es irrevocable y producto no es cancelable hasta el vencimiento. El riesgo de que los subyacentes caigan y produzcan perdidas es un riesgo de este producto que aunque sea típico en este producto, necesita explicarse al cliente. Si los subyacentes hubieran sido Repsol o Telefónica habrían experimentado una perdida en 2008 pero al llegar al vencimiento hubiera experimentado un repunte que hubiera acabado con un resultado positivo como Inditex. En el momento en que se hizo la inversión, el

subyacente escogido por la entidad bancaria no era el adecuado por el comportamiento del sector financiero en aquel momento. El riesgo de pérdida del 100% está recogido en la orden de compra, pero no representado con ejemplos económicos para que el cliente pueda entender en que situaciones se puede producir. El riesgo de dilución existe, pero en este contrato no figura que exista un agente anti- dilución. Las probabilidades de ganar o perder con esta inversión, no las ha calculado. Lo que lleva a su conclusión es el perfil del cliente y el momento en que se contrata. En un producto sin riesgo en aquel momento no era posible encontrar esta rentabilidad.

D. Torcuato: perito de la demandada. Ratifica su informe. Este es un producto de inversión estructurado, la rentabilidad del producto depende de la evolución del subyacente que son acciones de Banco Santander y Royal Bank.En función de su evolución el producto se va a comportar como una imposición a plazo fijo con un rendimiento mucho mas alto si la evolución del subyacente es buena, en caso contrario puede experimentar perdidas en el capital invertido. Se considera complejo por la CNMV porque la rentabilidad depende de otro producto. Con independencia de que sea difícil o no de comprender. Era adecuado para el perfil del actor, porque en fechas anteriores ya había invertido en productos de renta variable, incluso con másriesgos que este. Se refrenda esto porque con posterioridad a la entrada en vigor de la normativa MIFID en 2008 y 2011 cuando se le realizan los test el perfil inversor es dinámico. Busca una rentabilidad superior a las tasas de inflación y para ello tiene que asumir una serie de riesgos. En la orden de contratación se recoge el funcionamiento del producto de forma entendible y suficiente para el inversor medio y se reflejan los riesgos, el de mercado, de evolución negativa de las acciones, se dice que se puede perder el 100% de la inversión y se escenifica el escenario. El riesgo de mercado estáexplicado, el funcionamiento también, y en cuanto al riesgo de liquidez se especifica que no es cancelable anticipadamente. El riesgo de crédito es el de que alguien que me debe dinero no me lo pague, no estámencionado como tal, pero es un riesgo común a cualquier producto de renta fija, una cuenta corriente también lo tiene, porque la contraparte del cliente es el Banco Pastor, el riesgo es que Banco Pastor no me pueda devolver el dinero. En cuanto al riesgo de dilución, tiene un mecanismo para prevenirlo como cualquier producto estructurado, se establece una dinámica de ajustes para que no tenga efecto en la rentabilidad del producto. El informe contrario no cuantifica la posibilidad del cliente de ganar o perder, en el mundo de las finanzas el riesgo y la rentabilidad siempre van de la mano. La probabilidad de perder dinero en un producto estructurado no es como una lotería es un producto de riesgo pero lo que era previsible en aquel momento hay que analizar el comportamiento previsible de los subyacentes en aquel momento. Lo que se pensaba que iba a suceder, según expone en su informe en base a las opiniones de los analistas, era que iban a subir incluso en algunos casos másdel 20%. Si se hubieran cumplido las previsiones el resultado habría sido positivo para el cliente. Esas previsiones fallaron, por los eventos de la vida económica. La tendencia de caída que observa el perito contrario no es cierta. El rango de fechas que toma es completamente arbitrario. Según la fecha de corte que se hubiera tomado, habría

podido llegarse a conclusiones contrarias. El producto va a dar un resultado en función de lo que pase con los subyacentes desde la fecha de contratación no con anterioridad. La clasificación de producto complejo no es sinónimo de ser difícil de comprender a su juicio. No le consta que se informara al cliente, que se informara el día de la contratación de la evolución del subyacente, pero es información pública. Desconoce el contenido de las conversaciones habidas entre las partes. No ha visto el análisis realizado por el banco. Ha analizado las cuentas de la empresa en 2007. Entiende que puede ser un producto conveniente para el cliente porque el hecho de que la sociedad tenga perdidas en el ejercicio de su constitución, esto es normal, y esto no es indicativo de si una inversión es o no apropiada. El Sr. Romulo es socio de otra empresa que presentaba unos números bien diferentes en aquel momento. Desconoce la motivación del cliente para acometer esa inversión. No le consta que analizara el banco la situación de la empresa, pero tampoco le consta que la iniciativa de la contratación partiera del banco. Este producto es un depósito estructurado.

La Sentencia desestima la demanda interpuesta por cuanto concluye a resultas de la prueba practicada:

1.- Se rechaza la falta de información respecto de la naturaleza del producto, los términos del contrato especifican claramente que la devolución de la cantidad invertida dependerá del precio de mercado que alcancen las acciones del subyacente en las fechas de cancelación que se consignan en el mismo, siendo posible que el inversor obtenga una rentabilidad negativa y es advertido ademas, de forma expresa, especificada y destacada, del 'peor escenario' en el que puede verse envuelto, esto es, que la pérdida alcance el 100% del capital invertido.

2.- No se acepta la tesis de que hubo falta de información y que fue dicha omisión por parte de Banco Pastor la que propició las pérdidas de la demandante. La venta de estos productos vino precedida de una explicación de las características de los mismos, teniendo en cuenta el perfil dinámico de la demandante. Con independencia de que consta que su administrador, D. Romulo, no tenía conocimiento del mercado financiero, no puede soslayarse que la contratación de estos productos, debió llevarse a cabo conforme a la diligencia y prudencia de un comerciante cabal y mínimamente perspicaz, máximecuando la contratación tuvo lugar en un momento en que la mercantil actora padecía problemas financieros

3.- Suscribir dos contratos, por importe de 100.000 euros, con una rentabilidad tan elevada y con unos riesgos que resultaban de la mera lectura del clausulado, evidencia que fue una actuación realizada a ciencia. y consciencia, por lo que no es dable a la parte postular un resarcimiento de las pérdidas al socaire de un déficit de información que no se estima acreditado. El problema habido es que productos calificados con triple o doble A cayeron por la quiebra de Lehman Brothers, que arrastró a otras entidades financieras (caída que el mercado no pudo anticipar y mucho menos un año antes de que tuviera lugar.

Partiendo de cuanto antecede y valorado el resultado de la prueba practicada conforme a las normas que sobre el onus probandi establece el artículo 217 de la

L.E.C. la Sala llega a una conclusión distinta a la expuesta en la Sentencia que es objeto de Apelación, concluyendo en la procedencia de estimar la acción ejercitada.

Debe invocarse la reciente STS de 8 de febrero de 2021que en un supuesto similar al que nos ocupa, razona lo siguiente: ' A tales efectos, es necesario previamente reseñar que si bien el swap litigioso es de fecha 22 de marzo de 2005, y, por lo tanto, anterior a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español, ya con antelación a su entrada en vigor se recogía, en nuestro ordenamiento jurídico, la obligación de las entidades financieras de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a productos financieros comercializados, como resultaba de la normativa pre- MiFID, constituida por el art. 79 LMV, en su redacción entonces vigente, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo .

En este sentido, la sentencia 32/2016, de 4 de febrero , cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 542/2019, de 16 de octubre y 526/2020, de 14 de octubre , señaló al respecto que:

'Tanto antes como después de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID , la legislación recogía la obligación de la entidad financiera de informar debidamente al cliente de los riesgos asociados a este tipo de productos, puesto que siendo el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía'. De igual forma, se pronuncia la STS 562/2016, de 23 de septiembre '.

El art. 79 LMV también establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de '[...] asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Posteriormente, la inclusión en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID , en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa (por todas, sentencias de esta sala 742/2015, de 18 de diciembre , 669/2016, de 14 de noviembre , 7/2017, de 12 de enero y 481/2020, de 21 de septiembre )'.

Y continúa razonando la citada Sentencia:

'la doctrina de esta sala, que viene declarando, quela carga de la prueba sobre lainformación dispensada corresponde acreditarla a la entidad financiera y no a laparte demandante, en función de sendas razones: la primera dado que, al tratarse deuna obligación legal, incumbe al obligado la prueba de su cumplimiento; y lasegunda, por el juego del principio de facilidad probatoria, puesto que es el bancoquien tiene en su mano demostrar que dicha información fue efectivamentesuministrada( sentencias 668/2015, de 4 de diciembre ; 60/2016, de 12 de febrero y 690/2016, de 23 de noviembre , 618/2019, de 19 de noviembre entre otras muchas).

En este caso, no consta que una información completa de la naturaleza exigida fuera debidamente dispensada, sin quepa atribuir a la actora la carga de justificar el hecho negativo de no haberla recibido, y máxime cuando intentó infructuosamente obtener el interrogatorio del empleado de la demandada, para lo cual no obtuvo la colaboración requerida por parte de ésta. El empleado que declaró nada sabía al respecto, al no haber intervenido en el contrato litigioso.

Frente al argumento del banco, se ha declarado igualmente que no corresponde a los clientes bancarios averiguar las cuestiones relevantes en la materia, buscar por su cuenta asesoramiento técnico y formular las correspondientes preguntas; pues quienes carecen de dichos conocimientos expertos en el mercado de valores, la demandante en este proceso, difícilmente puede tomar constancia de qué concretos datos ha de requerir al profesional para evaluar el producto, que en este caso resultó perjudicial para sus intereses, y formar un consentimiento consciente y libre. En este sentido, las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; 676/2015 , de 30 de

noviembre; 690/2016, de 23 de noviembre, 334/2019, de 10 de junio y 524/2019, de 8 de octubre, entre otras.

El hecho de que la demandante sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que la formación necesaria para conocer la naturaleza, características de un producto complejo y de riesgo como es el swap, no es la de un simple empresario, en este caso del sector de la construcción, sino la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos, extremo que tampoco consta mediante la aportación de pruebas al respecto.

No bastan pues con los conocimientos usuales del mundo de la empresa ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , y 37/2018, de 24 de enero , 673/2020, de 14 de diciembre , entre otras). La formación necesaria, para conocer la naturaleza y características de un producto como el litigioso, es la del profesional del mercado de valores o, al menos, la del cliente experimentado en este tipo de productos ( sentencias 579/2016, de 30 de septiembre , 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 19 de noviembre , 651/2015, de 20 de noviembre , 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 11/2017, de 13 de enero y 668/2020, de 11 de diciembre ).

También, nos hemos pronunciado el sentido de advertir sobre la ineficacia de las menciones predispuestas, que no consisten en declaraciones de voluntad sino de conocimiento o fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas preparadas por el profesional vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo 11/2017 de 13 de enero ; 335/2017, de 25 de mayo ; 210/2019, de 5 de abril y 524/2019, 8 de octubre ), tales como las de haber recibido la información requerida o la comprensión de las características y condiciones del producto suscrito, pues en tal caso bastaría con la predisposición e imposición de cláusulas de tal clase, unilateralmente redactadas, para dar por acreditado el deber de informar, lo que desde luego no es de recibo.

Por todo lo cual, apreciado el incumplimiento de las obligaciones de información sobre las características de la permuta financiera y sus concretos riesgos por la entidad demandada, procede la estimación de la acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 del CC .'

Dichos argumentos son plenamente aplicables al caso enjuiciado, pues el actor, según ha quedado probado en Sentencia firme, carece de conocimientos financieros, sin embargo, la entidad bancaria, ha practicado durante el curso del procedimiento prueba a todas luces insuficiente acerca del escrupuloso cumplimiento de los deberes de información exigidos por la legislación vigente a fecha de la contratación, para ofrecer el producto contratado, pues así aparece del resultado de la prueba llevada a cabo en el acto de la vista, sin que sea suficiente a tales efectos, dado el perfil del cliente, la mera entrega de la documentación, pues ninguna otra gestión se ha demostrado por el banco haber llevado a cabo. Por todo ello, resultando acreditados los daños y perjuicios que motivan la presente reclamación,procede la estimación del

recurso de apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-Establece el artículo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Estimamosel recurso de Apelación formulado por la representación de Meia Noite Inversiones S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 23 de Valencia en fecha 22 de junio de 2021 en Autos de Juicio Ordinario número 1244/2019 la que revocamos y en su lugar

a).- Respecto del CFA 1 de fecha 14 de mayo de 2007 declaramos el derecho a una indemnización en concepto de daños y perjuicios, derivada de la contratación del mismo por no haber cumplido la demandada con sus obligaciones legales de información establecidos en la normativa Pre - MiFID, condenando a Banco Santander S.A. a indemnizar a la actora con la cantidad de 23.420,88 € cantidad que se desprende de la liquidación negativa de dicho contrato.

b).- Respecto del CFA 2 de fecha 17 de octubre de 2007 declaramos el derecho a una indemnización en concepto de daños y perjuicios, derivada de la contratación del mismo, por no haber cumplido la demandada con sus obligaciones legales de información establecidos en la normativa Pre - MiFID, condenando a Banco Santander S.A. a indemnizar a la actora con la cantidad de 45.824,72 € que se desprende de la liquidación negativa de dicho contrato.

c).- A todo lo anterior, deberá añadirse el pago de los intereses legales.

Todo ello con expresa imposición a la parte demandada de las costas ocasionadas en la Primera Instancia y sin hacer expresa imposición de las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificación

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leíday publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintitrés de junio de dos mil veintidós.