Sentencia Civil Nº 278/2004, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 41/2004 de 11 de Mayo de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO 278-04

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS

D. Francisco Acín Garós

Dª Mª Elia Mata Albert

Zaragoza, a once de mayo de dos mil cuatro.

Visto por la Sección Segunda de ésta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por

la parte actora contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de

La Almunia de Dª Godina (Zaragoza), en autos de juicio verbal nº 281/02, sobre acción declarativa

de dominio, rollo 41/04, en el que son apelantes D. Jose Miguel , mayor de

edad, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM000 , Epila (Zaragoza), y D. Evaristo , mayor de edad, con domicilio en DIRECCION001 NUM001 , Epila (Zaragoza),

representados por el Procurador D. Joaquín Salinas Cervetto y dirigidos por el Letrado Sr. Moreno

Andrés, y apelada Dª Estefanía , mayor de edad, con domicilio en C/

DIRECCION002 NUM002 , Epila (Zaragoza), representada por el Procurador D. Miguel Angel Alcaraz Martínez y

dirigida por el Letrado Sr. Monaj León, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza) se dictó el 22 julio 2003 sentencia que contenía el siguiente fallo: "Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan José García Gayarre, en nombre y representación de D. Jose Miguel y D. Evaristo , debo absolver y absuelvo al demandado de todas las peticiones dirigidas contra él, con imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- La representación de la parte actora presentó escrito de preparación del recurso de apelación y, dentro del termino del emplazamiento, escrito de interposición, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que se revoque la recurrida y se dicte otra por la que se declare que es pared propia de los demandantes, perteneciéndoles, única y exclusivamente, en su total integridad, y en la proporción y forma establecida en el titulo de adquisición, la que perpendicularmente a la c/ DIRECCION000 linda con la finca de la demandada, condenándola además a reponer las cosas al estado en que se encontraban antes de la ejecución de las obras, retirando todos los elementos constructivos que se apoyen o refirmen sobre las pared de la propiedad exclusiva de los demandantes, apercibiéndole de que en caso de que no lo hagan en el plazo que fije el Juzgado se hará a su costa, declarando de oficio las costas de esta alzada; y dado traslado del recurso a la parte demandada, dentro del termino de su emplazamiento presentaron escrito de oposición, en el que solicitó la desestimación del recurso con imposición de costas al apelante.

TERCERO.- Habiéndose propuesto prueba por la parte apelada, se acordó por auto de fecha 2 febrero 2004 su practica, señalándose el día 28 abril 2004 para la vista, que se celebró conforme a lo previsto para el juicio verbal, registrándose su resultado en soporte apto para la grabación y reproducción de sonido e imagen.

CUARTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales, a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art 465 LEC.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Acín Garós.

Fundamentos

PRIMERO.- Dice el art 572 del Código Civil que "Se presume la servidumbre de medianería mientras no haya un título, o signo exterior, o prueba en contrario: 1º) En las paredes divisorias de los edificios contiguos hasta el punto común de elevación". Se trata, pues, como el mismo precepto advierte, de una mera presunción, derivada del simple hecho de la contigüidad, sin perjuicio de la posible existencia de un titulo, prueba en contrario, o signo exterior que lo contradiga, como lo será la circunstancia de que la pared divisoria sufra las cargas de carreras, pisos y armaduras de una de las fincas, y no de la contigua, caso en el cual dispone el art 573.4 C.C. que hay signo exterior, contrario a la servidumbre de medianería, y deberá entenderse que la propiedad de las paredes, vallados o setos pertenece exclusivamente al dueño de la finca o heredad que tenga a su favor la presunción fundada en cualquiera de los signos indicados.

De acuerdo con ello, teniendo en cuenta además que la pared en cuestión no era divisoria de edificios contiguos, sino de un edificio -el de los actores- y de una zona inicialmente descubierta - el patio de la demandada-, caso al que no es de aplicar la presunción del art 572 C.C., el Juez entendió, como no podía ser menos, que, dado que aquella sirve de cierre a la edificación de los actores y de apoyo a sus "carreras, pisos y armaduras", no a las de la demandada, la misma era privativa de los primeros.

Seguidamente, sin embargo, "ya que al parecer, y hasta una determinada altura -la de las paredes que separan las patios de las 7 viviendas construidas- hay una pared superpuesta de unos 20 cms de grosor, que se superpone a la de cerramiento de la vivienda de los actores", dice -el Juez- que la misma, ex art 572. C.C., tendría hasta esa altura la consideración de medianera, "como el resto de las paredes que separan los patios del resto de las viviendas", para a continuación, enlazando con lo que respecta a la reposición de la cosa al estado anterior a las obras -habilitación de un local por la demandada en el patio anejo a su casa mediante su cerramiento superior con la terraza que remató con la balaustrada que apoyó en la pared de los actores-, distingue entre "obras realizadas en el patio de su propiedad", que al apoyarse en la pared privativa de los actores vulnerarían sus facultades dominicales, de otro lado la balaustrada, que según los demandantes queda remetida en su pared, y finalmente el tendedero, se dice que retirado del lugar de su inicial instalación y trasladado a la parte trasera de la pared de la fotografía del folio 45. En cuanto a las primeras, que el perito no pudo examinar y el esposo de la demandante no reconoció en el acto del juicio que hubiesen implicado introducción de vigas en pared ajena, el Juez de instancia concluye que la obra, mas que apoyada, estaría adosada a la pared superpuesta a la privativa de los actores. Y lo mismo la balaustrada, que como resulta de la fotografía del folio 114 quedaría unida a la pared mediante un simple pegote de yeso que cubre un hueco de unos 2 cms, y el tendedero, inicialmente sujeto mediante la introducción e soportes en la pared, pero luego retirado de la misma y trasladado como se ha dicho.

SEGUNDO.- La pared, hasta la altura apreciada en la fotografía del folio 45 y segunda del folio 46, en que aquella se superpone a la pared de cerramiento de la vivienda de los actores, dice el Juez que "tendría la consideración de medianera y el resto de la pared hasta arriba la tendría de exclusiva de los actores", por lo que -concluye-, si las obras realizadas -el local, terraza y balaustrada que remata esta- no apoyan en la pared privativa, "sino que están adosadas a esta, apoyando en su caso en la parte baja medianera, ningún derecho se ha vulnerado al actor, salvo el de no contar con su consentimiento para el apoyo en el trozo medianero que al parecer existe en toda la pared de cerramiento", desestimando finalmente la demanda porque, teniendo la construcción varios años, la retirada de tal obra sería desorbitada y poco acorde con la facultad de disfrute que corresponde a los medianeros".

Hay que separar los aspectos relativos a pared y obras remetidas o apoyadas en la misma, que el Juez no define ni deslinda debidamente.

De un lado, la declaración que los actores solicitaron en su demanda se refiere exclusivamente a la pared que "perpendicularmente a la c/ DIRECCION000 linda con la finca de la demandada". Esta, por su parte, que lo que sostiene es que esa pared es medianera, en cuanto sirve de cerramiento a su finca, nunca dice que de la misma forme parte la que en la parte inferior se superpone, e incluso en la alegación primera de su recurso, a la vista de los excesos del Juez, introduce las correcciones precisas y dice que esa pared la construyó ella dentro del perímetro de su finca con posterioridad a la construcción de las siete fincas que formaron la promoción; que le pertenece con carácter privativo; y que la misma no ha sido objeto del procedimiento. De otro, en lo que respecta a las obras de correccion, nada debió entrar a considerar ni a resolver el Juez -acaso llevado a error por las preguntas sobre vigas que el letrado de los actores le formuló, r.t. 10.46.30- en cuanto a lo que no fuese balaustrada y tendedero, aspectos a los que los actores redujeron sus pedimentos.

Todo ello supuesto, el carácter privativo de la pared que "perpendicularmente a la c/ DIRECCION000 linda con la finca de la demandada", que incluso puede estimarse reconocido por esta ultima cuando en la realización del local inferior no apoya las vigas de la terraza en la pared, sino en el muro que adosa, y cuando no remete, sino que también adosa, la balaustrada, deriva del juego de los arts 572 y 573.4 del Código Civil, esto es, desde el momento en que esa pared recibe las cargas de carreras, pisos y armaduras de la finca de los actores y no de la contigua.

En cuanto a balaustrada y tendedero, la fotografía del folio 114 y la pericial practicada en esta alzada acreditan que, frente a lo que D. Jose Miguel manifestó en el juicio (r.t. 10.40.18), no esta empotrada en la pared, sino simplemente adosada -ni siquiera apoyada, a salvo el yeso o cemento que tapa el hueco existente entre la misma y el muro-; y en cuanto al tendedero, que, habiéndose retirado los tres clavos que inicialmente lo sujetaban ( Jose Miguel , r.t. 10.40.34), aquel se apoya en la pared de los actores mediante el sistema que refleja la fotografía del folio 115, no estando acreditado, que como el Sr. Jose Miguel afirmó (acto juicio, r.t. 10.40.45), los ladrillos de sujeción estén clavados a la pared -la lógica de las cosas, retirados los clavos de la sujeción inicial, excluye incluso tal posibilidad-.

Ambos actos se estiman encuadrables entre aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad y que, como dice la STS 19-7-02, por no causar perjuicios sustanciales pueden incluirse en el ámbito de lo tolerable, lo que, como indica el Tribunal Supremo, impedirá en cualquier caso que tales actuaciones afecten a la posesión, arts 444 y 1942 del Código Civil, imposibilitando la adquisición por usucapión de servidumbre alguna.

El recurso, en suma, debe ser parcialmente estimado, en los términos que se dirán en la parte dispositiva.

TERCERO.- Las costas de la primera instancia y del recurso se rigen por los artículos 394 y 398 LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Miguel y D. Evaristo contra Dª Estefanía y la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de La Almunia de Dª Godina (Zaragoza), a la que el presente rollo se contrae, debemos revocar la referida resolución y, estimando en parte la demanda de D. Jose Miguel y D. Evaristo contra Dª Estefanía , debemos declarar y declaramos que es pared propia de los demandantes, perteneciéndoles con exclusividad, la que, perpendicularmente a la c/ DIRECCION000 , de Epila (Zaragoza), linda con la finca de la demandada, sita en C/ DIRECCION002 NUM002 . Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, dictada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando Audiencia Pública. Doy fe.