Sentencia Civil Nº 278/2005, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 329/2005 de 27 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00278/2005

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 329/05

JUICIO ORDINARIO Nº 1294/04

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 3 DE CARTAGENA

SENTENCIA NUM. 278

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. Matías M. Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 27 de septiembre de 2005.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio de separación contenciosa nº 1294/04 -Rollo nº 327/05 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena , entre las partes: como actor Dª Sofía , representado por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado D. Juan Antonio Sosa García , y como demandados D. Germán , representado por el Procurador Dª Ana Dolores Carrión Hernández y dirigido por el Letrado D. Mariano Oliver Sánchez . En esta alzada actúan como apelante Dª Sofía , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura y como apelado D. Germán representado ante este Tribunal por el Procurador Dª Ana Dolores Carrión Hernández . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el nº 1294/04, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. D. Carlos Rodríguez Saura en nombre y representación de Sofía contra Germán , debo decretar y decreto la separación judicial de los cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, y en especial se acuerdan las siguientes medidas: 1.- GUARDA Y CUSTODIA DE LA HIJA MENOR DE EDAD: Se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- REGIMEN DE VISITAS DEL PROGENITOR NO CUSTODIO: a falta de acuerdo de los padres, los fines de semana alternos desde las 19 horas del viernes a las 22 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa, y verano correspondiendo la primera elección a la madre y turnándose los años siguientes. 3.- USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO CONYUGAL: El domicilio familiar sito en la CALLE000 , NUM000 de Cartagena, se atribuye a la hija y a la madre. 4.- PENSION ALIMENTICIA: El padre abonará a favor de su hija Magdalena , la cantidad de 250 euros mensuales y la mitad de los gastos extraordinarios derivados de estudios o salud de su hija. Dichas cantidades, serán ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo actualizables anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. 5.- PENSION COMPENSATORIA: El esposo abonará la cantidad de 100 euros mensuales, durante dieciocho meses a favor de la esposa. Dicha cantidad deberá ingresarla en la cuenta designada por la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente. 6.- CONTRIBUCION A LAS CARGAS DEL MATRIMONIO: El esposo abonará las cuotas correspondientes a los préstamos de vehículo y ordenador que gravan la sociedad de gananciales. 7.- ATRIBUCION DEL USO DE LA SEGUNDA VIVIENDA: Se atribuye al esposo el uso y disfrute de la vivienda sita en Cabo de Palos."

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Dª Sofía que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Germán emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 329/05, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia la parte actora, impugnando únicamente los pronunciamientos relativos a la asignación del domicilio conyugal y la pensión compensatoria fijada a favor de la apelante. Con relación al primero de los puntos, considera que la sentencia, que concede el domicilio a la esposa, no ha tenido en cuenta el hecho de que la vivienda es propiedad de los padres de su esposo y por ello cabe la posibilidad de que estos intenten recuperar la posesión de la misma, por lo que debería de haberse fijado en la sentencia el pago de un alquiler a costa del esposo en el caso de que llegase a perder la posesión fijada por el Juzgado. Con respecto a la pensión compensatoria considera que el importe fijado de 100 € mensuales es insuficiente, teniendo en cuenta la edad y las dificultades de acceso al mercado laboral de la apelante, así como los años de dedicación a la familia, por lo que debería fijarse en la cantidad de 300 € mensuales. También impugna la fijación de un plazo de año y medio para esta pensión compensatoria, dado que sus circunstancias personales no habrán cambiado en este tiempo y de ahí que hubiese que fijarse una pensión indefinida.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Con respecto al domicilio conyugal, destaca que fue solicitado su concesión por la propia apelante y en todo caso está planteando una cuestión de futuro que debería, en caso de producirse, ser objeto de un procedimiento de modificación de medidas. Con relación a la pensión compensatoria, considera que los ingresos demostrados del esposo son de 900 € y teniendo en cuenta los otros pagos fijados en la sentencia, no le quedaría más de 300 € para poder atender a sus necesidades, por lo que si se aumenta el importe se reduciría igualmente dicha cantidad, debiéndose de mantener igualmente el plazo fijado en la sentencia.

Segundo: Domicilio conyugal.

El primer motivo del recurso viene referido a la pretensión de que se establezca una condena al pago del alquiler de una vivienda a cargo del esposo para el supuesto de que la vivienda familiar, propiedad de los padres de su esposo, sea recuperada por estos, obligando a la apelante y su hija al abandono de la misma. Tal petición fue realizada en primera instancia y la rechazó de forma implícita la sentencia, pero sin entrar a razonar las causas de tal rechazo. El recurso sobre este extremo debe ser desestimado. En tal sentido hay que tener en cuenta que la solicitud y asignación del domicilio familiar en Cartagena ya fue realizada en el auto de medidas provisionales de 10 de diciembre de 2004, mostrando ambas partes su conformidad en el acta a dicho extremo. En tal momento no cabe duda que la apelante conocía que el domicilio familiar es propiedad de los padres del Sr. Germán y sin embargo optó por la asignación de este domicilio en lugar de la vivienda de Cabo de Palos que es propiedad del matrimonio. Además, y en segundo lugar, no es posible acudir a la vía de una condena de futuro en caso de una hipotética pretensión de los propietarios del domicilio de recuperar dicha posesión, pues en el momento actual la medida es ajustada y está produciendo los efectos pretendidos de servir de morada a la apelante y su hija. En el caso de que se les llegase a demandar en tal sentido, no cabe duda que la vía adecuada sería la iniciar un procedimiento de modificación de medidas en el que se podría reclamar al esposo el pago del alquiler o bien pretender la asignación a la esposa y a la hija de la vivienda de Cabo de Palos propiedad del matrimonio. Mientras no se dé la hipotética situación planteada, no procede fijar condena alguna en el sentido solicitado.

Tercero: Pensión compensatoria. Cuantía.

La segunda cuestión objeto de impugnación es el importe de la pensión compensatoria fijada en la sentencia apelada en 100 € mensuales, pretendiendo que la misma se eleve a 300 €. Como señala la sentencia de esta sección de fecha 26 de julio de 2005 , "la pensión compensatoria tiene un carácter estrictamente compensatorio o reparador del desequilibrio patrimonial ocasionado por la separación o el divorcio en el nivel de vida de uno de los cónyuges respecto al conservado por el otro, en relación con el que ambos venían disfrutando durante el matrimonio, que tiende a evitar que la ruptura o cesación de la vida conyugal suponga para uno de los esposos un descenso en el nivel de vida efectivamente gozado en el transcurso de esa relación, debiendo, en primer lugar y como presupuesto básico y determinante de su atribución, constatarse la existencia de un verdadero desequilibrio económico en perjuicio del solicitante y, en segundo lugar, valorar una serie de factores o circunstancias determinantes de su cuantía, sin sujetarse estrictamente a las enumeradas «ad exemplum» en el art. 97 del Código Civil . Por consiguiente, el derecho a percibir esta pensión descansa en dos requisitos objetivos esenciales: 1.º La existencia de un desequilibrio patrimonial entre los esposos; 2.º que esa situación económica desfavorable o desventajosa para uno de los cónyuges sea consecuencia directa y está vinculada causalmente al hecho de la separación o divorcio y no a cualesquiera otras circunstancias ajenas a la crisis matrimonial".

Desde esta perspectiva, la sentencia de instancia fija, valorando en su conjunto los ingresos percibidos por el apelado y la dedicación a la familia de la esposa en 100 € mensuales dicho desequilibrio. Pues bien, teniendo en cuenta los ingresos del esposo, así como las circunstancias de edad, desarrollo de actividad laboral remunerada actualmente, posibilidades en un futuro de continuar en el mercado laboral y la dedicación pasada a la familia y futura por la atención de la hija menor de edad cuya guarda quedó atribuida a la esposa, esta Sala considera que es preciso elevar el importe de la pensión compensatoria fijada en la sentencia de instancia por resultar la misma en principio insuficiente, dentro de las escasas rentas del matrimonio, para cumplir la finalidad de mantener el equilibrio patrimonial entre los cónyuges. En tal sentido, hay que partir que el esposo tiene acreditados unos ingresos netos aproximados de 1.020 € mensuales, resultado de multiplicar las nóminas acreditadas de 874,47 € por catorce (incluyendo dos pagas extras del mismo importe) y dividir la cantidad resultante entre doce. A dicha cantidad mensual habrá que deducir la cantidad de 250 € fijados para alimentos de la hija menor de edad y el importe de los préstamos que paga el apelado, por importe de 29,17 € (documento nº 12 demanda) y 145,45 € (documento nº 14 demanda), lo que supone un total de pagos a realizar de 424,62 €, lo que supone que le restaría al esposo una cantidad mensual de 595,38 €. De aceptarse el criterio de la sentencia apelada, y teniendo en cuenta unos ingresos mensuales de la apelante sobre los 600 €, la esposa tendría, considerando una aportación para alimentos de su hija de otros 250 € mensuales, una disponibilidad sobre 350 € mensuales, lo que evidentemente supone un desequilibrio económico derivado directamente del matrimonio. Por ello y con la finalidad de llegar a compensar ambas situaciones de manera que cada uno de los cónyuges tenga unas disponibilidades propias equivalentes, una vez descontados el importe de los alimentos a prestar a la hija menor de edad, por lo que procede elevar el importe de la pensión a la cantidad de 150 € mensuales, lo que supone que la apelante dispondría de unos 500 € y el apelado de unos 450 €, teniendo en cuenta además que no se han comprendido los posibles beneficios derivados de la titularidad de la mercantil en la que desarrolla su actividad laboral.

Cuarto: Pensión compensatoria. Plazo de duración.

El tercer motivo de impugnación de la sentencia de instancia es el plazo de dieciocho meses de duración fijado para la pensión compensatoria. La sentencia apelada no razona específicamente el plazo establecido, no pudiendo olvidar la dificultad de dicho razonamiento dado que se está en presencia de una cuestión muy aleatoria que no depende de elementos objetivos. Pues bien, no es posible admitir el contenido del recurso, pues en el mismo se pretende que se fije una pensión compensatoria indefinida, sin tener en cuenta las concretas circunstancias de la apelante. En efecto, se puede admitir la primordial dedicación de la esposa a la atención y cuidado del hogar y los hijos, pero es discutible que no existan condiciones adecuadas para el desarrollo de una actividad laboral por parte de la esposa. La misma se encuentra en una edad, 44 años, apropiada para obtener empleo remunerado. Igualmente tiene experiencia profesional como lo justifica la vida laboral de la misma, estando trabajando de forma ininterrumpida en la mercantil Tresillos El Confort desde el 24 de febrero de 2003 hasta la fecha actual, pues de haber sido despedida sin duda hubiese aportado justificación de estar en desempleo. De las dos hijas habidas en el matrimonio, una es mayor de edad y la otra tiene cerca de doce años, lo que implica que ya no es preciso prestar una dedicación tan exclusiva a dichos hijos como cuando los mismos eran más pequeños, pues lógicamente ya deben haber adquirido los hijos hábitos suficiente para su independencia de actuación (vestido, comida, higiene), por lo que esta menor dedicación lleva aparejado también más tiempo para poder dedicarlo a su actividad laboral o a la búsqueda de un trabajo que pueda ser de su interés. No consta que la apelante tenga algún tipo de enfermedad que limite su actividad En definitiva existen posibilidades ciertas de superar la situación de desequilibrio económico del matrimonio en un plazo razonable y por ello es adecuado fijar una duración temporal de la pensión compensatoria en los mismos términos de la sentencia de instancia.

Quinto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Rodríguez Saura , en nombre y representación de Dª Sofía , contra la sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cartagena, en los autos de Juicio nº 1294/04 , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE el apartado 5º de dicha resolución, fijando una pensión compensatoria a favor de Doña Sofía y a cargo de D. Germán de 150 € mensuales, manteniendo el resto de las previsiones de dicho apartado y debiendo confirmar el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada en sus propios términos. Y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.