Sentencia Civil Nº 278/2005, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 290/2005 de 18 de Julio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA.- CIVIL

SANTA CRUZ DE TENERIFE

SENTENCIA Nº 278 / 2005

Recurso nº 290/05

Autos nº 43/05

Juzgado de Primera Instancia Núm Uno de La Laguna.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don José Ramón Navarro Miranda

MAGISTRADOS

Don Eugenio Santiago Dobarro Ramos

Don Modesto Blanco Fernández del Viso

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En Santa Cruz de Tenerife a dieciocho de julio de dos mil cinco

Visto, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados , el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio modificación de medidas por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM UNO DE LA LAGUNA, seguidos a instancia de DON Javier, representado por el Procurador DOÑA CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA, y dirigido por el Abogado DONRAIMUNDO IGNACIO COVA BARROSO, como demandada DOÑA Susana, representada por el Procurador DOÑA ILUMINADA MARCO FLOR, dirigida por el Abogado DON P. MAURO GONZALEZ DIAZ, con intervención del MINISTERIO FISCAL, ha pronunciado EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente resolución siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento indicado, se dictó sentencia el día veintiuno de febrero de 2005, por la ILMA. SRA. MAGISTRADO -JUEZ DOÑA MARIA GABRIELA REVERON GONZALEZ, con los siguientes pronunciamientos a efectos del recurso, "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Javier representado por la procuradora de los Tribunales Dª Carmen Alida Padilla Castilla, contra Dª Maria de los Susana, representada Por la Procuradora de los Tribunales Dª Natalia de la Rosa Perez , debo mantener y mantengo la patria potestad compartida entre ambos progenitores de su hijo menor , estableciéndose un régimen de visitas que a favor del padre que consistirá en los sábados alternos desde las dieciséis a las dieciocho horas , en el Punto de encuentro de las Veredillas, debiendo la madre llevar al menor y acudir a recogerlo ene l horario indicado, condicionando el mantenimiento del mismo a la evolución favorable del menor . Asimismo se fija en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo y a abonar por el padre la cantidad de doscientos euros mensuales , a pagar en la cuenta corriente que designe la madre y que se actualizará de acuerdo al IPC; y ello sin expresa condena en costas procesales.

(...)

Asi por esta mi sentencia , lo pronuncio, mando y firmo".

SEGUNDO.- Así, notificada la anterior resolución por la parte demandante se formuló recurso de apelación, evacuándose el correspondiente traslado por la otra parte, oponiéndose y formulando a su vez impugnación, evacuándose el traslado por la apelante, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección .

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites en segunda instancia, y señalado día y hora para la votación y fallo , tuvo lugar el día doce de julio de dos mil cinco.

CUARTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Eugenio Santiago Dobarro Ramos .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte la madre demandada apelante se solicita la revocación de la sentencia en base a lo ya alegado y, sustancialmente , que se le atribuya la patria potestad en exclusiva y que el padre satisfaga como pensión alimenticia la suma de 200 euros mensuales. Por la parte actora -padre impugnante- se alega que no procede recurso de apelación por cuanto el procedimiento de modificación de medidas del artículo 775.3 en relación al art. 773 , no tiene recurso, y, que en otro caso, se establezca el régimen de visitas que ha interesado en su demanda.

SEGUNDO.- Invocada la no procedencia del recurso de apelación por el padre impúgnante , procede , evidentemente, el examen y pronunciamiento sobre tal alegación con carácter previo. Y, así, en lo relativo al procedimiento para la modificación de medidas definitivas debe de señalarse que la redacción del artículo 775.2 de la LEC en lo relativo a la remisión del procedimiento del artículo 771 LEC -medidas "provisionales " anteriores a la demanda- con conocimiento limitado y sin posibilidad de recurso, dada su enorme trascendencia, dado que lo que se pretende puede ir dirigido a poner término a los alimentos a los hijos, al uso del domicilio familiar o a la pensión compensatoria, excede notablemente de los limites de un procedimiento establecido para un pronunciamiento provisional -sólo subsiste si dentro de los 30 se presentaba demanda de separación o divorcio-, y, además, se resuelve por auto sin posibilidad de recurso, como se ha dicho. De ahí que deba de estimase que realmente la referencia del trámite no debe de hacerse al articulo 771 de la LEC , sino al artículo anterior el 770 de la LEC, que establece el procedimiento para dar curso a las demandas de nulidad , divorcio y las "demás que se formulen al amparo del Titulo IV del Libro I del Código Civil" , y en este Título se comprende , en su capitulo IX bajo el epígrafe "De los efectos comunes a la nulidad , separación y divorcio", en el que se encuentra el artículo 91 del Código que, in fine, establece especí ficamente que "Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias". (En igual sentido SAP Baleares, Secc 4ª, 28/4/2003; Barcelona, Secc. 12ª, 27/5/2004). Esta posición de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, tiene actualmente consagración legislativa por la reforma operada por la Ley 15/2005, de 8 julio, que ha entrado en vigor al día siguiente de su publicación (BOE 9/7/05), que modifica en su Disposición final primera la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la que establece :"Cinco.- Se modifica el apartado 2 del artículo 775, que queda redactado del siguiente modo: 2. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770 (...)". Y corrige , igualmente la referencia para las modificaciones de "común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro", estableciendo , en lugar de " seguirse el procedimiento establecido en el artículo siguiente" -art. 776 referido a ejecución forzosa de las medidas- , que " ;regirá el procedimiento

establecido en el artículo 777".

Como punto aclaratorio , debe de significarse que si bien en la impugnación del recurso la parte impugnante refiere e invoca el artículo 775.3 LEC, en lugar del artículo 775.2 de la LEC, tal artículo es absolutamente inaplicable por cuanto el supuesto que contempla es modificación provisional de medidas concedidas en pleito anterior, es decir, que supone que deben de acompañar a una nueva demanda que afecta al vinculo matrimonial, así, demanda de divorcio o nulidad respecto de la anterior separación; no cuando se formulan de modo independiente, como es el caso , en el que precepto es el mismo artí ;culo 775 LEC, pero su encaje está en los números 1 y 2, y no en el 3, como se invoca. Consecuentemente, no debe de olvidarse que el tribunal , sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer , resolverá conforme a las normas aplicables al caso , aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes (art. 218 LEC). TERCERO.- Consiguientemente a lo expuesto anteriormente, por esta Sección se estima como cauce adecuado para la modificación de la medidas definitivas el que resulta de la normativa del 770 LEC, independientemente de la posterior reforma legislativa. Ello supone el estimarse adecuado el haberse resuelto por sentencia la modificación de medidas, y la procedencia del recurso de apelació n y, por cuanto de lo actuado aparece que el juicio seguido lo ha sido con plenitud de alegaciones de las partes y practica de prueba , por lo que no puede apreciarse la existencia de indefensión respecto de las mismas, debe de estimarse que no procede la declaración de nulidad respecto de lo actuado; lo que permite entrar a conocer de lo demás invocado por las partes.

CUARTO.- La cuestión a enjuiciar objeto de apelación e impugnación, viene planteada en los términos de existencia de una situación que parte de la separación de los padres a los pocos meses (5) del nacimiento del hijo, con una persistente desatención por el padre respecto del dicho hijo -de relaciones posteriores es nuevamente padre- , que se concreta en un muy limitado trato a nivel personal durante años -nacido en el 1 de julio de 1995- y el incumplimiento de la obligación de alimentos -fue condenado por delito de impago de pensiones desde diciembre de 1996 a mayo de 1999-. Tales antecedentes, puestos en relación con todo lo demás que resulta de la prueba practicada, lleva en primer lugar a valorar lo relativo a la patria potestad, y, atendiendo que la misma es una institución protectora del menor , una función al servicio de los hijos que entraña fundamentalmente deberes a cargo de los padres , encaminados a prestarles asistencia de todo orden (art. 39.2 CE), atendiendo ante todo al interés superior del hijo, tal desatención histórica del padre respecto del hijo si ahora se muta en la debida atención que le corresponde como progenitor, y de la que es muestra la presente litis, debe de estimarse como no merecedora de la sanción de pérdida de la patria potestad, atendiendo a que la nueva relación puede resultar positiva para el hijo, por lo que se estima igualmente procedente el establecimiento del consiguiente régimen de visitas, lo que se ha hecho en la sentencia de primera instancia , en adecuada valoración de los hechos y su apreciación jurídica, con carácter gradual , y en lugar ad hoc para evitar conflictos , que debe de estimarse conforme, así como la cuantía de contribución de alimentos de l padre establecida en doscientos , con el incremento anual establecido en la misma. De todo lo anterior resulta el pronunciamiento sobre las cuestiones planteadas en el recurso y en la impugnación , y que da lugar a la desestimación de ambas pretensiones.

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación lleva a la imposición de las correspondientes costas de la alzada a la parte apelante . Igualmente, la desestimación de la impugnación lleva a la imposición de las correspondientes costas de la alzada a la parte impùgnante.

Fallo

Por todo lo anteriormente expuesto, y vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación, LA SALA DECIDE:

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto DOÑA Susana, representada por el Procurador DOÑA ILUMINADA MARCO FLOR . Con imposición de las correspondientes costas de la alzada.

2º.- Desestimar la impugnación efectuada por DON Javier, representado por el Procurador DOÑA CARMEN ALIDA PADILLA CASTILLA. Con imposición de las correspondientes costas de la alzada.

3º.- Confirmar la sentencia de primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.