Sentencia Civil Nº 278/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 145/2009 de 29 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A N° 278

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

MAGISTRADOS:

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

D. RAFAEL LOPE VEGA

APELACION CIVIL, ROLLO 145/09- MS

Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Jerez de la Frontera

JUICIO ORDINARIO 797/04

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a veintinueve de Diciembre de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Ordinario 797/05, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por D. Lázaro , representado por el Procurador D. Francisco Paullada Alcántara y asistido del Letrado D. José M. Sahagún Asencio; habiendo formulado también recurso D. Porfirio , representado por el Procurador D. Rafael Marín Benítez y asistido de la Letrada Dª. Pilar Renedo Varela siendo parte apelada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION000 , representada por la Procuradora Dª. María Ángeles González Medina y asistida del Letrado D. Javier Farfante Martínez-Pardo; sobre reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO-. La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día catorce de Enero de dos mil ocho , cuyo Fallo literalmente dice, " Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. González Medina, contra Jesús Manuel , Amadeo , Porfirio , Lázaro y Subcontratas Y Obras 2000, S. L., debo condenar y condeno a los demandados a de forma solidaria a abonar a la actora la cantidad de 41796,40 euros, mas los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, 21 de Julio de 2004, condenado al Sr. Jesús Manuel a abonar a la actora la cantidad de 817,82 euros, intereses desde la fecha de interposición de la demanda, 21 de Julio de 2004, y con condena a todos los demandados al pago de las costas procesales. ".

SEGUNDO-. Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del Sr. Lázaro y por el Sr. Porfirio , y admitido los recursos, se dio traslado de los mismos a la parte actora, quien se opuso a ellos, y se elevaron las actuaciones a esta Sala.

TERCERO-. Recibidas las actuaciones, se le dio el trámite pertinente y se procedió a la deliberación, votación y fallo de la presente resolución.

CUARTO-. En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO-. Se recurre la sentencia de instancia en primer lugar pro el Sr. Porfirio en su calidad de arquitecto de las obras que han dado causa a la presente reclamación, al considerar que no tiene responsabilidad alguna en los defectos declarados probados por la sentencia, que no combate en cuanto a la existencia de los mismos. La sentencia considera que los daños derivados de la no reparación de la red de saneamiento del edificio que cabe recordar no se construye ex novo sino que se rehabilita, partiendo su responsabilidad como director dela obra y en base al artículo 12 de la Ley 38/1999. Entiende la juzgadora que su negligencia consistió en no asegurarse de que el ensayo de ka red de saneamiento se realizara con resultado satisfactorio, aunque admite la juzgadora que el apelante dio instrucciones para que ello se realizara.

Si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en al primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito -T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares interés -T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ello por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación inconciencia de las pruebas practicadas haya de respectarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en al sentencia - T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En la misma línea recuerda la A.P. Valencia, Secc. 8ª en Sentencia de 26-10-04 que: " Fundado el recurso en error en la valoración de la prueba por parte de la Juzgadora de instancia, a tal fin conviene hacer una serie de precisiones.

En principio, la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y así se dice que si bien es cierto que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza principio dispositivo y de rogación - pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (S. TS. 23-9-96) no puede sustituirse la valoración que hizo el Juzgador de toda la prueba practicada por la que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes (S TS. 7-10-97) y aún dictadas las anteriores prevenciones a efectos de casación, también serían predicables del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorar la misma de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el pleno conocimiento de la cuestión, pudiéndose en la alzada verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

En esta dirección la jurisprudencia es constante en señalar como la especial naturaleza del recurso de apelación permite al Tribunal conocer "íntegramente" la cuestión resuelta en primera instancia, pudiendo no sólo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico- procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver si el pronunciamiento de la resolución impugnada ha sido o no correcto en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa (ss TS. 19-2 y 19-11-91 y 4-2-93).

Ahora bien, se añade que la valoración es una cuestión que nuestro ordenamiento deja al libre arbitrio del Juez de Instancia, en cuanto que la actividad intelectual de valoración de las pruebas se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador, de tal suerte que, cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

En suma, como ha declarado la jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores (Sentencia de 23 de septiembre de 1996, pues no puede sustituirse la valoración que la Sala -en este caso el Juzgado de instancia- hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente al juzgador "a quo" y no a las partes (Sentencias de 18 de mayo de 1990, 4 de mayo de 1993, 9 de octubre de 1996 y 7 de octubre de 1997 ).

Citaremos, por último, por su interés, las consideraciones que en al misma línea se contienen en al sentencia de al A.P. Vizcaya, Secc. 3ª de 26-01-05 , cuando dice: "En orden a la prueba y su valoración, debe realizarse una serie de aseveraciones jurisprudenciales; así, esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes.

En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE , explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1997 y de 23 de febrero de 1999; y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

SEGUNDO-. Partiendo de lo anterior y en cuanto a la responsabilidad del arquitecto Sr. Porfirio , hay que decir que conforme a reiterada doctrina legal la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra (vid. STS de 27 de junio de 1.994 ), pues en la fase de ejecución de la misma le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización según la lex artis (STS de 28 de enero de 1.994 ), y se contempla la responsabilidad del arquitecto en la ejecución fiel y adecuada del proyecto en los aspectos técnicos (detección de defectos y subsanación), responsabilidad que se extiende a los casos de desvíos, por una defectuosa dirección y vigilancia, conceptos y circunstancias que no son en modo alguno ajenos a las funciones del arquitecto, sino que vienen a formar parte esencial de su cometido profesional (STS de 22 de septiembre de 1.994 ).

Ya el artículo 3º del Decreto 462/1.971 de 11 de marzo , sobre redacción de proyectos y dirección de obras de edificios, en la redacción dada por Real Decreto 129/1985, de 23 de enero, dispuso "1 . La Dirección técnica de las obras es la actividad que controla y ordena la ejecución de la edificación en sus aspectos técnicos, económicos y estéticos coordinando, a tal efecto, las intervenciones de otros profesionales técnicos cuando concurran en la misma. 2. Los Técnicos Directores de la obra tienen como función esencial velar por la adecuación de la edificación en construcción al proyecto, y, a tal efecto, harán las comprobaciones oportunas del mismo, e impartirán al constructor las instrucciones precisas, suministrando gráficos, planos y cuantos datos sean necesarios para interpretar y llevar a la práctica las especificaciones de aquél. En consecuencia, tendrán la obligación de asistir a la obra cuantas veces fuese necesario, de acuerdo con la naturaleza y complejidad de la misma", y en interpretación y aplicación de tal precepto la jurisprudencia señaló que la dirección técnica de una obra conlleva: a) la realización de las funciones de vigilancia de los trabajos de construcción, controlando el cumplimiento de las reglas del arte constructivo y el cumplimiento de lo establecido en el proyecto, b) dar las directrices necesarias para la perfecta ejecución de la obra y adoptar las medidas necesarias para solucionar los problemas o imprevistos que puedan surgir durante la ejecución de la misma, c) que la obra se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; y son numerosas las resoluciones que mencionan la insuficiencia de hacer constar las irregularidades que aprecie, y que debe comprobar su subsanación o rectificación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra (p.e. SSTS de 19 de noviembre de 1.996 y 3 de abril de 2000 ); otras sentencias posteriores a la entrada en vigor de la ley 38/1.999 persisten en considerar que el arquitecto director de las obras debe responder personal e individualizadamente cuando se producen daños en la edificación debido al incumplimiento de sus obligaciones profesionales de verificación, vigilancia, control y, en su caso, modificación del proyecto original cuando éste se revele inadecuado; así, la STS de 12 de noviembre de 2003 , recuerda nuevamente que corresponde al arquitecto encargado de la obra por imperativo legal la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución, y otras muchas, en unos términos u otros, resaltan la alta misión que tiene encomendada por su cometido profesional (p.e. SSTS de 15 de noviembre de 2005, 19 de mayo y 22 de diciembre de 2006 ), pues en palabras de la sentencia de 26 de mayo de 2005 , tratándose de vicios "perfectamente detectables" las funciones de superior dirección que les corresponden son convergentes con las de otros técnicos en el ejercicio de sus actividades".

Aplicando estos postulados hemos de convenir en que no cabe la pretendida exculpación, pues los dos defectos a que venimos refiriéndonos, de notable importancia por afectar a condiciones de funcionalidad y habitabilidad del inmueble, y por tanto a la idoneidad de la obra o su aptitud o adecuación para el fin propuesto, debieron ser abordados y solucionados por el director de la obra. Y en el presente caso, habiendo reconocido el apelante que conocía la existencia de problemas en la red de saneamiento, solo se limitó a dar las órdenes para que se subsanaran, pero no comprobó en ningún momento si ello se había hecho, y dio lugar al certificado final sin hacer una mínima comprobación sobre un grave problema que no le era desconocido y que debió su profesionalidad llevarle a asegurar su reparación ante de dicho certificado. Por ello, a juicio de esta sala, la responsabilidad del arquitecto resulta clara y meridiana, y debemos confirmar la sentencia en este sentido. No podemos admitir la alegación de que se exonere de su responsabilidad por el hecho de que el problema salió a la luz a los pocos meses de firmar el certificado final de obra, puesto que es connatural al tipo de defecto constructivo que sus efectos no se evidencian sino hasta pasado un tiempo de su ejecución, pero siendo claro en el caos de autos que la ejecución fue casi inexistente en cuanto a la reparación de unos defectos evidentes y claros.

TERCERO-. Sigue el recurso sobre la falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad. Este, al otorgar el poder a procuradores para entablar la presente demanda, no contrarió la voluntad de la comunidad, sino que llevó a cabo como portavoz de la misma lo que era el sentir general, expresado en la reunión de 11 de Marzo de 2004 de manera clara, y del que hay numerosas muestras a lo largo del proceso. La representación que ostenta el presidente de una Comunidad de propietarios, según consolidada jurisprudencia, se coloca en una zona intermedia entre la representación orgánica y la puramente voluntaria, llevando implícita la de todos los titulares (comuneros) en juicio y fuera de él (Preámbulo de la Ley de Propiedad Horizontal); y en ese sentido no ostenta una representación en sentido técnico sino que actúa como un órgano del ente comunitario, sustituyendo con su voluntad individual la social común, con la posibilidad de considerarse lo hecho por el presidente no ya como hecho "en nombre de la Comunidad", sino como si esta misma lo hubiese realizado, sin prejuicio de la relación interna entre el presidente y los propietarios, ante quienes deberá este responder de su gestión. Y lo dicho debe entenderse así en el presente caso, máxime cuando lo actuado favorece a los demás propietarios y no les perjudica.

En el mismo sentido, ha de recordarse la doctrina de Tribunal Supremo, Sala Civil, recogida, entre otras en la sentencia de 19 de noviembre de 1993 , que establece que la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietarios, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (sentencias de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 4 de julio y 25 de septiembre de 1989 ). También la sentencia del mismo Tribunal y Sala de núm. 7390/1996, de 20 de diciembre , declara que "según el tenor del artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , el presidente, en la representación orgánica correspondiente a lo dispuesto en dicho precepto, está facultado para litigar contra el aludido comprador al fin de impugnar la escritura de compraventa de 2 de febrero de 1989, con apoderamiento suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses de la comunidad, tal como tiene sentado esta Sala, entre otras, en sentencias de 3 de marzo de 1995 y 5 de julio de 1995, de manera que, según precisa la de 22 de febrero de 1993 , el citado directivo no actúa como un procurador, ni ostenta una delegación "ut lite pendente" en sentido técnico, que exija una suerte de mandato representativo ad hoc, sino que interviene como un órgano del ente comunitario, que sustituye la voluntad social con la suya individual, con la posibilidad de considerar lo realizado no como hecho en nombre de la comunidad, sino como si fuera el mismo quien lo hubiere verificado, sin perjuicio de la relación interna entre ambos y, por consiguiente, de la necesidad de responder de su gestión ante la junta, por lo que no necesita la autorización de ésta para intervenir ante los Tribunales, cuando ejercite una pretensión en beneficio de la comunidad, salvo en los supuestos expresamente excluidos en la ley".

También cabe citar otras sentencias recientes de otras Audiencias Provinciales en el mismo sentido; así, la SAP de Pontevedra, Sección 6ª, número 697/2007, de 28-12-2007, en la que se dice: Otro de los fundamentos de la excepción se basa en que la reclamación se extiende a elementos privativos. Por más que se entienda que es un criterio de interpretación extensiva, la jurisprudencia ha venido admitiendo que la legitimación del Presidnete d ela Comunidad puede abarcar la reclamación por vicios tanto en elementos comunes como en los privativos en atención a las notas de inseparabilidad de ambos elementos, coexistencia y unidad arquitectónica y jurídica, o bien por la interdependencia o el carácter accesorio, en suma, de los elementos comunes respecto de los privativos. En tales supuestos ha entendido el TS que no puede quedar "reducida la posibilidad de actuación de la comunidad como tal a dichos elementos comunes, cuando al art. 13.5 de la ley autoriza a tomar las medidas convenientes o necesarias para el interés general, o el mejor servicio común, entre las cuales cabe incluir primeramente las referidas a los elementos comunes, y ampliar después a las que, derivadas de los mismos, afecten a los privativos" (STS 1-7-1989, que cita a su vez las de 24 mayo 1984, 30 octubre 1986, 25 mayo 1987 y 10 febrero 1989 ). La STS de 16-12-1996 contiene una declaración de tipo general sobre la cuestión y señala que: "...esta Sala tiene declarado, entre otras, en SS 19-noviembre-1993, 3-marzo-1995 y 15-mayo-1995, que los presidentes poseen legitimación para plantear, en nombre de la comunidad, reclamaciones por obras defectuosas que afecten a los elementos comunes o a los privativos, de manera que, por la representación orgánica correspondiente a aquéllos con base en el art. 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , están investidos de mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos -generales o de los propietarios en particular -, del colectivo que representan". En otros casos la jurisprudencia recurre al expediente de una autorización implícita de los comuneros afectados que han emitido un voto favorable para la interposición de la demanda (vid. SSTS de 26-11-1990 y 29 mayo 1984 ). De igual modo la STS de 22-10-1993 , por su parte, después de recordar que la LPH atribuye al Presidente la representación y defensa de los intereses comunes, añade que "al Presidente, además, la jurisprudencia del TS le ha extendido sus facultades a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble cuando los propietarios le autoricen; sólo así se evitan procesos con innumerables personas, a todas las cuales puede representar el Presidente".. Y la de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, número 33/2008, de 30-1-2.008 , en la que se añade: si hemos de recalcar, abundando en lo expuesto en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia, que el Presidente de la Comunidad de Propietarios está investido por la Ley de Propiedad Horizontal de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de toda la Comunidad, no sólo en lo que afecte a los elementos e intereses comunes, sino también a los de los propietarios en particular, salvo oposición expresa o formal de éstos -Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 1995, 14 de junio de 1999 y 17 de julio de 2006 -, pero es que incluso cualquier comunero está legitimado procesalmente para ejercitar acciones en beneficio de todos los comuneros, a los que no afectan las consecuencias negativas -Sentencias de 9 de febrero y 28 de octubre de 1991 y 2 de octubre de 1992 -.

Sobre estas bases, hemos de concluir que el Presidente de la Comunidad actora estaba legitimado en virtud del acuerdo unánime adoptado por la Junta de propietarios celebrada el 11 de Marzo de 2004 para reclamar los defectos apreciados en elementos privativos, tal y como quedó reflejado en la certificación y acta de la Junta, habiendo quedado además probada la propiedad de los reclamantes en base los documentos 2 y 3 acompañados a la demanda. Por ello, la alegación debe ser rechazada.

Y lo mismo cabe decir sobre el defecto legal en le modo de proponer la demanda, el recurrente realiza una argumentación que nada tiene que ver con esta causa, resuelta perfectamente por la juzgadora de instancia, sino que hace referencia a una cuestión que se refiere mas bien a la primera vulneración que el Sr. Lázaro hace en su recurso, y que luego analizaremos, cual es que se reclama por unas obras ya realizadas sin que se haya dejado a la parte demandada posibilidad alguna de defensa. Ello nada tiene que ver con el defecto denunciado, por lo que la causa de recurso debe también ser desestimada.

CUARTO-. El último punto del recurso del arquitecto Sr. Porfirio hace referencia la hecho de que se le hayan impuesto las costas a pesar de reducirse la reclamación realizada en un treinta por ciento. No obstante, la doctrina del tribunal Supremo, recogida entre otras en sentencias de 12 de julio de 1999, 17 de julio de 2003 y 26 de abril de 2005 , se muestra favorable a la aplicación del principio del vencimiento objetivo en materia de costas a los supuestos en que se opera una estimación sustancial de la demanda, como ocurre en los casos como el presente en que se acoge la pretensión principal de la misma en cuanto a la responsabilidad de todos los demandados, si bien se reduce la cuantía de lo reclamado, en una proporción que a criterio de la Sala no justifica que no se impongan las referidas costas. Singularmente deber tenerse en cuenta que la razón de la condena en costas radica en el daño producido a la parte contraria al obligarle a seguir un proceso, con los gastos que ello comporta, sin razón jurídica para oponerse a lo pretendido. En el caso los demandados, condenados en costas de primera instancia, se opusieron totalmente a la demanda sin aceptar sus pedimentos y sin hacer admisión de ninguno de los puntos que se le reclamaban.

Por ello, debe desestimarse el último punto del recurso del Sr. Porfirio , que se rechaza íntegramente.

QUINTO-. En cuanto al recurso del arquitecto técnico, Sr. Lázaro , comienza alegando vulneración del artículo 17 de la Ley de Ordenación y Edificación, al no habérsele hecho reclamación previa alguna, por lo que ello veda el derecho a reclamarle indemnización alguna sin exigírsele reparación in natura.

Es cierto que la jurisprudencia ha mantenido que "resulta más acorde a la índole de la cosa dañada que el restablecimiento y consolidación de la edificación se efectúa llevando a cabo las obras necesarias para ello, y no mediante una condena a pagar las cantidades que puedan resultar excesivas o insuficientes para cubrir la finalidad pretendida" (S.T.S. de 13 de Mayo de 1996 ). Sin embargo, si el actor únicamente pide la indemnización por entender más adecuado que la atribución de las obras de reparación las deben dirigir otros profesionales, nada obsta a que sólo ejercite la acción indemnizatoria, dados los inconvenientes de la reparaciuón in natura o restitutio in integrum, criterio que también ha seguido nuestra jurisprudencia en supuestos de reparaciones realizadas por los perjudicados en los que se les ha reconocido acción para reclamar el importe invertido en ellas. En favor de la tesis que admite la indemnización, como bien indica la parte actora, debe tenerse en consideración que el contrato de ejecución de obra es un contrato de confianza o intuitu personae, como se deduce de la especial causa de extinción que prevé el artículo 1.594 del Código civil consistente en el desistimiento unilateral por parte del comitente, de modo que ante las deficiencias constructivas descritas en la demanda, es razonable que la actora desconfíe de los propios profesionales que toleraron esas deficiencias permitiéndoles ahora que procedan a su subsanación, por lo que ante esa situación no debe obstaculizarse el ejercicio de una pretensión indemnizatoria.

Tal requisito es, además, meramente formalista, como recordaba el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de julio de 1999 entre otras muchas, y debe entenderse siempre subsanable y no condicionante absoluto del derecho la tutela judicial efectiva, en el presente caso se revela no sólo razonablemente cumplido, sino que además la denuncia de su falta se revela un mero artilugio enervador de ese derecho, lo que es plenamente rechazable. Así tenemos que sí se requirió al arquitecto superior como máximo responsable de la Dirección facultativa, teniendo en cuenta además que en cuanto al tema de la prescripción la jurisprudencia viene admitiendo la reclamación realizada a uno de los responsables, estableciendo una solidaridad impropia al efecto que es de aplicación la caso de autos. El Sr. Porfirio , a raíz de tales reclamaciones, reconoció en su interrogatorio que tuvo reuniones con la comunidad actor ay que a las mismas acudió el arquitecto técnico, por lo que su alegación se nos antoja un claro abuso de derecho y debe ser rechazada.

SEXTO-. El otro punto del recurso del arquitecto técnico hace referencia al abono de los capítulos 1,2, 4 y 9 de la relación del perito Sr. Cayetano , pericial sobre la que la parte apelante quiere hacer valer la pericial judicial de Altaza. Y encontrándonos ante valoración de pruebas periciales y médicas, hay que tener en cuenta Por su parte, la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo ha venido proclamando que los Tribunales no están vinculados por las conclusiones de los peritos, salvo cuando éstos se basan en leyes o reglas científicas incontrovertibles, por lo que no puede prosperar cualquier alegación que pretenda fundamentar el error del juzgador "a quo" en las conclusiones de las pericias médicas manejadas. Es decir, que la prueba perricial no es nunca vinculante para el juzgador. Los expertos aprecian, mediante máximas de experiencia especializadas y propias de su preparación, algún hecho o circunstancia que el perito adquirió por el estudio o la práctica o a través de ambos sistemas de obtención de conocimientos y que el juez puede no tener, en razón a su específica preparación jurídica. Por ello el perito debe describir la persona o cosa objeto de la pericia, explicar las operaciones o exámenes verificados y fijar sus conclusiones, que tiene como destinatario el Juzgador. Y en este sentido el juez estudia el contenido del informe y, en su caso, las explicaciones orales, reflexiona sobre las preguntas y repreguntas que se le hacen y, finalmente, lo hace suyo o no, o lo hace parcialmente. No se trata, pues, de un juicio de peritos, sino de una fuente de conocimientos científicos, técnicos o prácticos que ayudan al juez a descubrir la verdad.

La no vinculación del juez a la pericia determina que él mismo pueda apreciar determinadas circunstancias de las que examinado el perito, valorándolas de distinta manera, o puede, como ocurre en el presente caso, no someterse a su informe por ofrecerle dudas su imparcialidad, ya que no se puede dejar de lado el que dicho perito actúa a instancia de una de las partes y es evidente que, en cuestiones como las peritadas que admiten diversas interpretaciones, siempre se inclinará por la que mas favorezca a quien, en definitiva, le abona sus servicios.

Alega que los puntos 1,4 y 9 han sido desacreditados por el informe de Altasa y su valoración debe ser sustituida por la utilización de una maquina a presión o bien, si ello es de poco rigor, solo la sustitución de la tubería de la red principal de saneamiento. Y aquí la sal ano puede sino mostrar su conformidad con el criterio de la juzgadora de instancia, ya que Altasa no tiene rigor científico al decir que la solución correcta es desatascar si bien afirma que ni puede precisar la causa del defecto en la red de saneamiento. Si no sabe la causa es difícil darle credibilidad en cuanto a la solución del problema, pues ello sería aventurado, hipotético y carente de rigor alguno. El informe del perito olvida estudiar, además, la impermeabilización de la cubierta y sobre todo que se realizó una labor de desatasco en vivienda C y se comprobó que la red de esta no estaba conectada a la red de saneamiento de la comunidad y que, en consecuencia, era inútil hacer un desatasco de esta red ante la gran cantidad de residuos y escombros en arquetas y tuberías, pues el problema iba a seguir dándose. Hay que tener en cuenta que el perito judicial no acudió a la ratificación y afirma, no sabemos como, que la red de la vivienda estaba comunicada a la red general, cuando se ha acreditado que ello no era cierto. Hay que tener en cuenta que la juez se apoyó en la pericial del Sr. Barrena, puesto que además su contenido venía avalado pro las declaraciones e informes de los responsables de Ajemsa. Y por tal falta de rigor científico debe ser también rechazado el parecer del perito de que el movimiento de tierras resulta imposible, en base a afirmaciones que ni se han aclarado ni se ha acreditado como el que quedaran colgadas las zapatas de cimentación, el ser un sistema de entibación muy complicado y el que el saneamiento quedaría muy por debajo del red general de la calle. Son afirmaciones no acreditadas y opiniones no ratificadas que no pueden objetar el que tal movimiento de tierras se hizo y dio lugar al gasto que se reclama.

Por todo lo dicho, procede desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia recurrida.

SEPTIMO-. Al desestimarse el recurso y conforme artículo 398 de la LEC ., procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por el Procurador D. Francisco Paullada Alcántara, en nombre y representación de D. Lázaro , así como también el recurso formulado por el Procurador D. Rafael Marín Benítez, en nombre y representación de D. Porfirio , ambos contra la sentencia dictada el catorce de Enero de dos mil ocho en el juicio Ordinario 797/04 del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Jerez de la Frontera, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la misma, condenando a los apelantes al pago de las costas causadas en esta alzada..

Notifíquese la presente resolución a las partes y una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes con expresión de no caber contra ella recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fé.