Sentencia Civil Nº 278/2010, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 78/2010 de 30 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00278/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 78/2010

Juicio Ordinario nº 450/2007

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar

SENTENCIA Nº 278/10

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Sr. Díaz Delgado

Magistrados:

Sr. Martínez Mediavilla

Sr. Ernesto Casado Delgado

En Cuenca, a treinta de diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Audiencia Provincial, en trámite de recurso de apelación, los autos de Juicio Ordinario nº 450/2007 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Motilla del Palancar y su Partido, seguidos a instancia de Dª. Justa , Dª. María Inmaculada , D. Pedro Antonio , Dª. Custodia , Dª. Loreto , Dª. Sonia y Dª. Azucena , representados por la Procuradora Sra. García Martínez y asistidos por el Letrado Sr. Medina Valverde, contra D. Celestino , Dª. Joaquina , D. Gabriel , Dª, Santiaga y CABAÑAR CASAS RURALES, S.L, representadas por la Procuradora Sra. Poves Gallardo y asistidas por el Letrado Sr. Martínez Fernández, sobre acción publiciana; en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte actora contra la sentencia dictada en primera instancia de diecisiete de septiembre de dos mil nueve , habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, Magistrado de esta Audiencia Provincial, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- En los autos indicados al margen por el Juzgado de Primera Instancia nº21 de Motilla del Palancar se dictó sentencia cuyo Fallo era del siguiente tenor literal: "Que desestimando la excepción propuesta, procede estimar la demanda planteada por la Procuradora Sra. García Martínez, en nombre y representación de Dª. Justa , Dª. María Inmaculada , D. Pedro Antonio , Dª. Custodia , Dª. Loreto , Dª. Sonia y Dª. Azucena , frente a D. Celestino , Dª. Joaquina , D. Gabriel , Dª. Santiaga y CABAÑAR CASAS RURALES, S.L, representados por la Procuradora Sra. Poves Gallardo, debiendo declarar:

1.- El mejor derecho a poseer la finca objeto de litigio de sus patrocinados y reintegrar a los mismos la posesión de la parte de la finca ilícitamente ocupada por los demandados con la realización de las obras de construcción de un muro ejecutado dentro de la finca registral NUM000 , descrita e identificada en el levantamiento topográfico de D. Pedro Francisco (documento nº 13) dejándola libre, vacua y a plena disposición de sus mandantes, eliminando y retirando cuántos obstáculos y obra hayan colocado o realizado en dicha finca.

2.- Se imponen las costas a la parte demandada".

Segundo.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la parte demandada se preparó e interpuso contra recurso de apelación y admitido que fue a trámite y conferido traslado a la parte contraria, por la representación procesal de la parte actora se interesó lsu desestimación.

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo de apelación, asignándole el número 78/2010, turnándose ponencia al Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado y por auto de fecha diecisiete de marzo de dos mil diez se acordó no haber lugar a practicar en segunda instancia la prueba interesada por la parte recurrente, y firme que fue la anterior resolución se señaló el día trece de octubre de dos mil diez para deliberación votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos jurídicos de la sentencia que se revisa en estos trámites.

Primero.- Discrepa el apelante con la sentencia pronunciada en la instancia interesando, en primer lugar, se declare la nulidad parcial de las actuaciones por entender que se han vulnerado normas esenciales de procedimiento como son: a) la falta de tramitación de la recusación del Juez de Paz de El Picazo al practicar la diligencia final; b) la falta de pronunciamiento del Juzgador son la petición de la postulación procesal de la parte recurrente de asistir a la práctica de un interrogatorio domiciliario de una de las demandantes.

El motivo no merece acogimiento por parte de este Tribunal y ello por cuánto dichas cuestiones fueron oportunamente resueltas por el Juzgador de Instancia en el auto de fecha quince de julio de dos mil nueve ( folios 336 y 337 ) cuyos argumentos son plenamente compartidos por este Tribunal y que se dan por enteramente reproducidos en la presente resolución, esto es, la petición de nulidad de actuaciones debió hacerse valer a través de los pertinentes recursos contra la providencia de fecha seis de mayo de dos mil nueve en la que se acordó librar el exhorto para la práctica de la diligencia final consistente en el interrogatorio domiciliario lo que no se hizo y, en segundo lugar, por cuánto se presentó recurso de reposición fuera de plazo frente a la diligencia de ordenación por la que se daba cuenta a las partes del resultado de la diligencia final, razones éstas que impiden en este momento resolver sobre la nulidad pretendida al ser ésta una pretensión extemporánea.

Segundo.- Respecto del fondo del asunto se alega por la parte recurrente, en esencia, una errónea valoración de la prueba practicada en la instancia y que ha desembocado en errónea estimación de la acción publiciana ejercitada y ello por cuánto el Juzgador yerra cuando sostiene que las fincas en colindancia provienen de una finca común y sobre éste dato articula el mejor derecho a poseer de la parte actora en base al contenido del informe emitido por el perito D. Pedro Francisco que se limita a efectuar una medición de la finca de los actores y sobre la base, errónea, de considerar fijos tres linderos sitúa el cuarto lindero, en la zona de colindancia con las fincas de los demandados, a una distancia de 3 metros de un chopo allí existente, hasta obtener los 1860 metros existentes en la finca propiedad de los actores.

Tercero.- Según reiterado criterio jurisprudencial la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, pero en forma alguna tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador "a quo" y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( STS de 26-I-1998 y 15-2-1999 ).En definitiva la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que esta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.

En el supuesto que se somete a revisión en la presente alzada, este Tribunal no comparte las conclusiones alcanzadas por el Juzgador " a quo".

Ello es así por cuánto, de un lado, consideramos que la acción ejercitada a pesar de que nominalmente de postula como "acción publiciana" se trata, en realidad, de una acción reivindicatoria. Pues bien, al respecto debe decirse que la parte actora ejercitó en anterior pleito una acción de deslinde contra la entidad CABAÑAR CASAS RURALES, S.L, acción que fue desestimadaza por este mismo Tribunal en sentencia nº 152/2006, de catorce de junio, dictada en el Rollo nº 98/2006 ( doc nº 16 de la contestación obrante a los folios 199 a 202) por cuánto consideramos en su momento que no concurrían los presupuestos de la acción de deslinde dado que la actora no albergaba duda alguna de los linderos en sus cuatro puntos cardinales. Es más, en aquélla sentencia decíamos que si la parte actora consideraba que la demandada, entonces exclusivamente la mercantil CABAÑAR CASAS RURALES, S.L, había ocupado una parte de su finca lo procedente era el ejercicio de a acción reivindicatoria. Y, en efecto, en la presente demanda y sobre la base del mismo título y con apoyo en un dictamen pericial elaborado por D. Pedro Francisco lo que se pretende es el reintegro de la posesión por los demandados de una superficie de terreno situando el lindero a tres metros de un antiguo chopo existente en la finca de los demandados, eso si, sin que se fijen lindes o hitos delimitadores lo que equivale, en esencia, al ejercicio de una acción reivindicatoria.

En otro orden de cosas, debemos afirmar que la acción publiciana, tal y como está planteada, no puede prosperar y ello por cuánto, como decíamos en nuestra sentencia º 152/2007, de diez de octubre ( Rollo nº 98/2007 ) "La naturaleza y requisitos de la acción publiciana está recogida con claridad en la doctrina jurisprudencial que contiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 1992 , en la que con referencia a la de 7 de octubre de 1982 , se dice que "aunque la institución no está recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para la tesis afirmativa que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente de regulación legal y sin embargo pacíficamente admitida, pero sobre todo se apoyó en la corriente imperante de alternar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua "prueba diabólica") para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, estimándose muchas veces que para ejercitarla con buen éxito, bastaba acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el mero poseedor, lo que dio pie, aparte de la doctrina científica, a la jurisprudencia para configurar a la acción publiciana como una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la posea con menos derecho, al modo como, con diversos matices y a veces no mencionado el nombre, se dijo, entre otras, en las sentencias de 24 de febrero de 1911 , 30 de marzo de 1927 , 26 de octubre de 1931 , 11 de marzo de 1936 , 21 de febrero de 1941 , 3 de mayo de 1944 y 17 de febrero de 1961 , llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo de 1954 , que está amparada, como la reivindicatoria, en el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil ; lo cual significa que conectada con la acción reivindicatoria, de la que vendría a ser como una subespecie, se presenta como excepción basada en razones de utilidad (conviene no olvidar que los antiguos prácticos la llamaban "actio in rem utilis" frente a la reivindicatoria que era "actio in rem directa") a la regla general de la reivindicación no ya en cuanto a los efectos (se ha dicho que significaba una reivindicación menor) pero sí en cuanto a sus requisitos, porque la atenuación del rigor probatorio antes aludida, no supone supresión, según pone de manifiesto la misma doctrina jurisprudencial de la que son muestras inequívocas las sentencias de 6 de marzo de 1914 , 6 de julio de 1920 , 11 de diciembre de 1950 , 28 de febrero de 1958 , 27 de mayo de 1961 y 26 de febrero de 1970 , entre otras muchas, que mantienen el principio general de que para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria no basta la prueba relativa de su mejor derecho, sino la prueba plena del dominio; importando ahora señalar que los requisitos exigidos para el supuesto excepcional de la acción publiciana, en la tesis de la admisibilidad de la figura, son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe, con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a un poseedor de inferior derecho"; en esta misma línea se encuentra la sentencia de 13 de enero de 1984 según la cual "es cierto que la acción ejercitada por la actora es la publiciana cuya naturaleza y caracteres no son pacíficamente aceptados, dado que frente a la tesis que la considera como "actio" posesoria típica se encuentra la de quienes sin negar tal carácter estiman carece de autonomía por encontrarse embebida en la reivindicatoria, posición ésta que por lo que se refiere a la doctrina de esta Sala tiene su apoyo principalmente en la sentencia de 21 de febrero de 1941 , que la considera como una falta de la acción dominical indicada, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicatoria es acción que compete al titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la publiciana, por ir dirigida a la tutela posesiva, corresponde al poseedor, contra el mero detentador, mas no contra quien sea propietario". Pues bien, claramente se advierte que la acción se ejercita en el presente procedimiento contra los demandados de la finca colindante de los que se afirma que detentan indebidamente una determinad franja de terreno, cuando lo cierto es que la posesión deriva, en todo caso, de su cualidad de titulares dominicales.

No obstante lo anterior, aún el supuesto de que se estimase correctamente ejercitada la acción publiciana, lo relevante es que ni los actores han acreditado ser poseedores de la franja de terreno discutida y ello por cuánto, haciendo propios los esmerados y profusos argumentos expuestos por los demandados en el escrito de contestación a la demanda, reproducidos en la presente alzada, el Juzgador de Instancia parte de un dato erróneo que arrastra todas las conclusiones posteriores y es que no existe prueba alguna de que las parcelas o fincas en litigio provengan de una finca común que se han ido transmitiendo con la misma superficie y ello por cuánto de la documentación aportada con la demanda rectora, en concreto el documento nº 7, se advierte que en escritura pública de compraventa de 28 de septiembre de 1956 Dª. Camino vende a D. Melchor y a D. Jose Luis las dos fincas hoy en litigio, más no vende una sola finca segregada en dos porciones sino dos fincas totalmente independientes. Si a lo anterior añadimos que la prueba fundamental en la que la actora apoya su pretensión es en el dictamen emitido por el perito D. Pedro Francisco y en el mismo contiene datos erróneos como son, a modo de ejemplo, haber situado el lindero Oeste a 3,10 metros de las edificaciones existentes cuando la parte actora lo sitúan en su demanda a 4 metros ; no haber incluido dentro del perímetro de la finca de los actores un pozo propiedad de la actora (lindero Este) y no tomar en consideración el único vestigio de lindero existente entre las fincas colindantes (lindero Sur) representado por un hito delimitador de forma cuadrangular (fotografías obrantes a los folios 203 a 2906 ) que fue corroborado por el testigo propuesto por la parte demandada Arsenio quién manifestó que apareció cuando fue desbrozada la maleza y que dicho testigo también afirmó que arrancó varios tocones de chopos en más próximos a la parcela de los actores, estos es a una distancia inferior a los tres metros que se fija en el informe del perito antes reseñado, la conclusión que se obtiene no es otra que la parte actora no ha acreditado el mejor derecho a poseer la franja de terreno discutida, razones por las que, con estimación del recurso de apelación, procede la íntegra desestimación de la demanda rectora y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

Cuarto.- Desestimada la demanda, las costas de la instancia se imponen a la parte actora (art. 394.1º de la LEC ) y estimado el presente recurso de apelación (art. 398.2 LEC ) no se efectúa expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de al presente alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de aplicación general.

Fallo

Que estimando como estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Cristina Poves Gallardo, Procuradora de los Tribunales y de D. Celestino , Dª. Joaquina , D. Gabriel , Dª, Santiaga y CABAÑAR CASAS RURALES, S.L, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Motilla del Palancar y su Partido en autos de Juicio Ordinario nº 450/2007, de los que dimana y a ellos se contrae el Rollo de apelación nº 78/2010, declaramos haber lugar al mismo y, en su consecuencia, debemos REVOCAR COMO REVOCAMOS INTEGRAMENTE LA RESOLUCION RECURRIDA, que se deja sin efecto y se sustituye por la presente por la que, desestimando como desestimamos Íntegramente la demanda deducida por Dª. Justa , Dª. María Inmaculada , D. Pedro Antonio , Dª. Custodia , Dª. Loreto , Dª. Sonia y Dª. Azucena , representados por la Procuradora Sra. García Martínez y asistidos por el Letrado Sr. Medina Valverde, contra D. Celestino , Dª. Joaquina , D. Gabriel , Dª. Santiaga y CABAÑAR CASAS RURALES, S.L, representadas por la Procuradora Sra. Poves Gallardo, declaramos que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra en la presente litis; todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales de la instancia y sin expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las costas de la presente alzada y con devolución al recurrente del depósito constituido.

Contra la presente sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para ejecución de la misma, e interésese acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.